论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构
来源： 《东方法学》2011年第6期 作者： 王迁 时间：2015-02-08 阅读数:
我国《著作权法》第39条第3款规定了“制作录音制品法定许可”—“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。该条对“法定许可”的规定是借鉴美国等发达国家立法及实施《伯尔尼公约》第13条第1款的结果。但由于对该“法定许可”的目的不甚明了，《著作权法》第39条 第3款规定了其他国家立法中均不存在的“但书”，存在重大设计缺陷。在司法实践中，对该“法定许可”的误解也较为普遍。甚至是在最高人民法院，为了澄清适 用该“法定许可”的条件而对相关案例进行再审，并作为指导性案例予以发布之后，仍然未能消除下级法院的误解。在近期一起涉及“制作录音制品法定许可”的诉 讼中，法官认为“录音制作者只有通过复制他人合法的录音制品制作自己的录音制品时才能适用法定许可的规定，利用音乐作品重新录制录音制品的行为则不能适用 法定许可”，{1}这就属对该“法定许可”非常典型的误解。有鉴于此，笔者试从探讨国外立法规定此项“法定许可”的目的人手，分析该“法定许可”的适用条 件和其许可的行为，并对其在我国《著作权法》中的重构提出建议，为刚刚启动的《著作权法》第三次修改工作提供参考意见。{2}
一、“制作录音制品法定许可”的立法目的：防止垄断唱片市场
在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。{3}当时，音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与 词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议，成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下， 唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道，因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场 垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水 平，1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。对该部立法的考察，可以清晰地揭示该“法定许可”的立法目的。
美国国会于1908年通过，并于1909年生效的《版权法修正案》一方面为音乐作品版权人规定了“机械复制权”（mechanical reproduction right，或简称mechanical right），即版权人享有专有权利，并将其音乐作品固定在任何形式的录制品上，另一方面也规定了对该权利的限制。其中之一就是“制作录音制品法定许 可”，即只要音乐作品的版权人自己使用，或者允许或默认他人使用其音乐作品进行“机械复制”（即制作录音制品），则他人就可以同样的方式使用音乐作品，但 应就每首音乐作品向版权人支付两美分的报酬。{4}
美国国会对该法案的报告充分解释了立法者利用该“法定许可”防止唱片市场被垄断的目的。报告指出，赋予音乐版权人以“机械复制权”会带来一种危险。
‘这种危险在于：一些公司可能会通过购买或其他途径获取大量流行音乐的版权，而且通过控制其版权垄断制作和销售音乐录制品的业务。{5}
该报告专门以实例说明这种危险：几年之前，一家美国公司在猜测最高法院或国会可能会将音乐版权拓展至“机械复制”后，与全美八十多家音乐出版商签订协 议，取得了这些出版商对其所有音乐作品的“机械复制权”。在美国之外也出现了同样的情况，当时意大利米兰的Fonotipia公司不但对几乎全部意大利音 乐获得了进行“机械复制”的专有权，而且还与德国最大的音乐出版商签订协议，取得了该出版商所有音乐作品“机械复制权”为期20年的专有许可。{6}对 此，该报告提出，在确保音乐作者能够从对其音乐的所有使用行为中获得充分回报的同时，应当防止形成“严重的垄断”，而方法就是规定“制作录音制品法定许 可”。{7}为此，《版权法修正案》规定了“制作录音制品法定许可”：只要音乐作品已经被合法制作为录音制品并向公众发行，其他唱片公司就可以不经音乐著 作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。
从该报告中可以清楚地看出：“制作录音制品法定许可”针对的是对唱片市场的垄断—对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。搞清这一立法目的，是合理地解释与适用“制作录音制品法定许可”的关键。
二、利用“制作录音制品法定许可”的方式：重新录制还是直接翻录
目前，在司法实践中，有关“制作录音制品法定许可”的最大争议，在于利用该“法定许可”的方式。也即，在音乐作品被他人录制为录音制品之后，唱片公司 是必须自行聘用歌手将音乐作品重新演唱后录制为录音制品（“重新录制”），还是可以直接翻录他人制作的录音制品？笔者开篇提及，在近期的诉讼中法院认为只 能是后者。这属于对该“法定许可”的误解。从其立法目的来看，利用该“法定许可”的主要方式应是“重新录制”，只有在特定情况下才可以进行“直接翻录”。
（一）自聘歌手重新录制
从美国1909年《版权法修正案》和美国国会报告可以看出，“制作录音制品法定许可”的背景是版权法赋予了音乐版权人以“机械复制权”，即将音乐作品 通过录制设备等机械装置进行录制，固定在唱片等有形载体上的专有权利，而“制作录音制品法定许可”则是对“机械复制权”的限制。这就意味着该“法定许可” 的对象，是为制作录音制品所需的，是针对音乐作品的“机械复制权”，以及由此制成的录音制品的“发行权”。而要将音乐录制为录音制品并公开发行，必须先经 歌手或演奏者（表演者）对音乐作品加以表演（演唱或演奏），再由唱片公司（录音制作者）对该表演在有形载体上进行录制后，制作拷贝（复制件）并公开销售。 这一过程不仅涉及音乐作品权利人对音乐作品的复制权和发行权，还涉及“表演者权”中表演者对其表演活动的复制权和发行权，以及“录音制品制作者权”中录音 制作者对其录音制品的复制权和发行权。
由于“制作录音制品法定许可”针对的并不是表演者和录音制品制作者对其表演活动和录音制品享有的复制权和发行权，如果未经许可直接翻录他人制作的录音 制品，或在翻录的基础上以技术手段进行加工和编辑，制成新的制品出版，将同时构成对表演者和录音制品制作者“复制权”和“发行权”的侵犯。因此，利用“制 作录音制品法定许可”最为典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费。 {8}这样一来，就不存在未经许可以复制和发行的方式，利用他人表演和录音制品的侵权问题了。《著作权法》第39条第3款的用语是“录音制作者使用他人已 经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”，“制作”一词暗示了上述意思。
（二）直接翻录录音制品
虽然自聘歌手重新录制是利用“制作录音制品法定许可”最为典型的方式，但在实务中也存在着另一种做法：甲唱片公司合法制作CD并出版后，乙唱片公司经 过甲唱片公司和其中歌手的许可之后，直接翻录CD加以销售，并向音乐作品著作权人支付法定许可费。在这种情况下，“制作录音制品法定许可”是否适用？对 此，法院存在不同观点。2008年最高人民法院再审的“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”就涉及到此类问题。该案中，著名歌手刀郎演唱了原告的 音乐作品并制作了一张专辑，随后许可被告将其制成CD出版发行。对于专辑中由原告享有著作权的三首音乐作品，被告向中国音乐著作权协会支付了使用费。现三 首音乐作品的著作权人起诉被告侵犯其著作权。经法院审理查明，这三首音乐作品在涉案专辑发行前，“已被他人多次制作成录音制品广泛传播”。{9}该案中， 被告对专辑以CD形式加以出版发行，同时涉及对专辑中音乐作品、表演和录音的复制和发行。由于刀郎同时作为表演者和录音制品制作者许可被告对其表演和录音 制品进行复制并发行，被告唯一再需要取得许可的，即为专辑中音乐作品的复制和发行权。这种情况下，“制作录音制品法定许可”能否适用就成为解决本案的关 键。
对于这种直接翻录他人录音制品的行为是否属于“制作录音制品法定许可”范围的问题，《著作权法》第39条第3款本身未作明确规定。但参考国外立法，并考虑“制作录音制品法定许可”的立法精神，该行为应当属于该“法定许可”的范围。
美国1976年《版权法》有关“制作和发行录音制品法定许可”{10} （ Compulsory license for making andd istributing phonorecords）{11}的第115条明确规定，如果以翻录他人制作的录音制品（duplicating a sound recording fixed by another）的方式制作唱片，对音乐作品的使用不能适用“法定许可”，除非（1）被翻录的录音制品是合法制作的；（2）经过了录音制品权利人的许可。 需要指出的是，在美国，由于歌星一般隶属于唱片公司，或者在录制时已将自己的权利转让给唱片公司，因此唱片公司一般同时享有对录音制品和其中表演的权利。 唱片公司的许可也同时包含了对使用录音制品和其中表演的许可。这也就意味着，对于上文的实例而言，只要甲唱片公司的录音制品是合法制作的，而且同时享有录 制者权和表演者权的甲唱片公司给予了乙唱片公司许可，乙唱片公司就可以根据此项“法定许可”，直接复制甲唱片公司的录音制品，并向词曲作者支付报酬。
另一方面，“制作录音制品法定许可”的立法目的就是防止对唱片市场的垄断，即只要音乐作品已被合法制作为录音制品出版，就应当允许录音制品之间的竞 争。在经过表演者和录制者许可的情况下，直接翻录他人录音制品只涉及对音乐作品的利用；而自聘歌手重新录制同样也只涉及对音乐作品的利用，两种情形面临的 法律问题并无二致，没有理由区别对待。因此，直接翻录他人录音制品，只要已经得到了录制者和表演者的许可，同样应当适用“制作录音制品法定许可”。最高人 民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中指出，该规定（“制作录音制品法定许可”的规定）虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音 乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应 适用著作权法第39条第3款法定许可的规定。{12}
这一认定完全符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。
三、利用“制作录音制品法定许可”的条件与效力
《著作权法》第39条第3款规定的“制作录音制品法定许可”看似清楚，实则粗糙，其用语非常令人疑惑，这也是导致不少错误理解的根源。因此，必须“正本清源”，结合其立法目的对其适用条件和效力进行合理的解释。
（一）法定许可的前提是仅需合法“录制”录音制品，还是必须“发行”该录音制品
《著作权法》第39条 第3款规定：适用“制作录音制品法定许可”的条件是“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品”，并未以合法录制的录音制品已经“发行”为前提条件。这 就引发了一个问题：如果合法录制的录音制品尚未“发行”，但音乐著作权人已将该音乐作品以其他方式加以公开，如上传至网络，此时他人是否可以根据“制作录 音制品法定许可”制作录音制品？
2005年发生的“唐磊诉南京音像出版社案”（以下简称“《丁香花》案”）就涉及这一问题。音乐作品《丁香花》的词曲作者唐磊自行演唱了该歌曲之后， 将录音传至网络，并同时许可了九州音像出版社制作《丁香花》的CD。但在该CD出版之前，南京音像出版社未经许可，自行聘用其他歌手演唱了《丁香花》，并 制作成录音制品出版，随后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了200元法定许可费。此事经媒体报导引起了强烈反响，{13}并引发了诉讼。在该案中，法 院认为：”该曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，根据《著作权法》第39条第3款规定，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。”{14}
由此可见，该法院是按照《著作权法》第39条第3款的字面意思来理解“制作录音制品法定许可”的，即音乐作品只要已经被“录制为录音制品”，无论该录音制品是否“发行”，都可适用“法定许可”。
如果按照这样的理解，唐磊即使没有许可他人将《丁香花》制作成录音制品，甚至没有将自己演唱的录音传至网络，只要其曾经对自己的演唱进行了录音，南京音像出版社就可以不经其许可制作《丁香花》的录音制品。因为根据《著作权法实施条例》第5条的定义，“录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”，在唐磊将自己的演唱录制完毕的那一刻，其表演的声音就已被完整地固定在物质载体之上（无论该物质载体是录音机磁带还是录音笔内存），“录音制品”已经合法产生了。
但是，这种解释并不符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。如上文所述，“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词曲作者签订专有许可合 同而垄断唱片市场，提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品，但无意公开发行，怎么可能出现对市场的垄断？在“《丁香花》案”中，九州 音像出版社经唐磊许可制作的《丁香花》CD尚未上市发行，如果允许其他音像出版社抢先制作并发行《丁香花》的录音制品，会严重影响九州音像出版社制作的 CD销量，进而损害九州音像出版社和唐磊的经济利益。因为音乐作品著作权人与音像出版社的许可合同往往约定著作权人可按CD销量获得分成。在经著作权人许 可制作的录音制品尚未作好上市发行的准备之前适用“法定许可”，是对音乐作品著作权人基本权利的剥夺，与该条“法定许可”的立法目的背道而驰。
美国《版权法》第115条规定，当非戏剧音乐作品的录音制品已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可以获得制作和发行该音乐作品唱片的“法定许可”。韩国《著作权法》 第52条也明确规定，只有在录音制品已在韩国被销售之后，才能对作品适用“强制许可”。澳大利亚《版权法》第55条则规定，只能在音乐作品已为零售目的录 制为录音制品，并经过了法定期限之后才能适用“法定许可”，牙买加《版权法》第77条有相同的规定。之所以要规定“法定期限”，就是为了避免“法定许可” 对经许可制作的录音制品造成销量上的冲击。
在这方面，瑞士《著作权法》的规定最为宽松。该法第23条规定，音乐作品在经作者许可销售或许诺销售后，唱片公司才可以利用相同的作品制作录音制品。 但要进行“许诺销售”，录音制品应已完成了上市前的所有准备工作。也只有如此，其他唱片公司才有可能知晓作者已许可将音乐作品制作为录音制品，才会着手利 用相同的作品制作录音制品。这样一来，利用“制作录音制品法定许可”而制成的录音制品，在上市时间上一般会晚于经作者许可制作的录音制品，从而为最先上市 的录音制品让出了盈利空间。
最高人民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中也对该“法定许可”的适用条件进行了限制，其指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的 录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”{15}
此处的“公开”与“《丁香花》案”判决书中所述的“公开”指向的并非同一客体。在“《丁香花》案”中，法院的用语“公开发表并已制作为录音制品的音乐 作品”，是指音乐作品本身被“公开发表”，而不是指录音制品被“公开”。而在本案中，最高人民法院强调的是“录音制品被公开”，结合该案案情，实际上是指 “发行”。因此，在司法实务中适用“制作录音制品法定许可”时，应当将“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品并已发行”作为前提条件。
（二）只允许“制作”不允许“发行”吗
《著作权法》第39条 第3款的用语是“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可”。该条并未允许“制作”录音制品之后，“发 行”录音制品（即“以销售或赠与的方式向公众提供录音制品的复制件”{16}）。换言之，该条规定的“法定许可”从字面上看，许可的仅是“复制权”而不包 括“发行权”。而且即使是对“复制权”的许可，也是对“制作”，也即第一次复制的许可，而不包括对录音制品进行再次复制的许可。在最高人民法院审理的“广 东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中，音乐作品权利人即主张“法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许 可”。{17}
但这样的理解与立法精神不符。如上文所述，“制作录音制品法定许可”的立法目的，在于通过强制性地引入竞争机制，使同一音乐作品可以有多种录音制品在 市场上相互竞争，避免唱片公司和音乐著作权人通过签订专有许可合同而垄断唱片市场。如果将“制作录音制品法定许可”理解为只能为“制作”而复制，而不能未 经音乐著作权人许可“发行”，甚至不能对制成的录音制品进行再复制，那么该条法定许可就丧失了价值，从而完全达不到引入竞争机制，打破垄断的立法目的。
一、“制作录音制品法定许可”的立法目的：防止垄断唱片市场
在国际上，“制作录音制品法定许可”起源于20世纪初，其立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。{3}当时，音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与 词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议，成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下， 唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道，因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场 垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水 平，1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。对该部立法的考察，可以清晰地揭示该“法定许可”的立法目的。
美国国会于1908年通过，并于1909年生效的《版权法修正案》一方面为音乐作品版权人规定了“机械复制权”（mechanical reproduction right，或简称mechanical right），即版权人享有专有权利，并将其音乐作品固定在任何形式的录制品上，另一方面也规定了对该权利的限制。其中之一就是“制作录音制品法定许 可”，即只要音乐作品的版权人自己使用，或者允许或默认他人使用其音乐作品进行“机械复制”（即制作录音制品），则他人就可以同样的方式使用音乐作品，但 应就每首音乐作品向版权人支付两美分的报酬。{4}
美国国会对该法案的报告充分解释了立法者利用该“法定许可”防止唱片市场被垄断的目的。报告指出，赋予音乐版权人以“机械复制权”会带来一种危险。
‘这种危险在于：一些公司可能会通过购买或其他途径获取大量流行音乐的版权，而且通过控制其版权垄断制作和销售音乐录制品的业务。{5}
该报告专门以实例说明这种危险：几年之前，一家美国公司在猜测最高法院或国会可能会将音乐版权拓展至“机械复制”后，与全美八十多家音乐出版商签订协 议，取得了这些出版商对其所有音乐作品的“机械复制权”。在美国之外也出现了同样的情况，当时意大利米兰的Fonotipia公司不但对几乎全部意大利音 乐获得了进行“机械复制”的专有权，而且还与德国最大的音乐出版商签订协议，取得了该出版商所有音乐作品“机械复制权”为期20年的专有许可。{6}对 此，该报告提出，在确保音乐作者能够从对其音乐的所有使用行为中获得充分回报的同时，应当防止形成“严重的垄断”，而方法就是规定“制作录音制品法定许 可”。{7}为此，《版权法修正案》规定了“制作录音制品法定许可”：只要音乐作品已经被合法制作为录音制品并向公众发行，其他唱片公司就可以不经音乐著 作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。
从该报告中可以清楚地看出：“制作录音制品法定许可”针对的是对唱片市场的垄断—对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。搞清这一立法目的，是合理地解释与适用“制作录音制品法定许可”的关键。
二、利用“制作录音制品法定许可”的方式：重新录制还是直接翻录
目前，在司法实践中，有关“制作录音制品法定许可”的最大争议，在于利用该“法定许可”的方式。也即，在音乐作品被他人录制为录音制品之后，唱片公司 是必须自行聘用歌手将音乐作品重新演唱后录制为录音制品（“重新录制”），还是可以直接翻录他人制作的录音制品？笔者开篇提及，在近期的诉讼中法院认为只 能是后者。这属于对该“法定许可”的误解。从其立法目的来看，利用该“法定许可”的主要方式应是“重新录制”，只有在特定情况下才可以进行“直接翻录”。
（一）自聘歌手重新录制
从美国1909年《版权法修正案》和美国国会报告可以看出，“制作录音制品法定许可”的背景是版权法赋予了音乐版权人以“机械复制权”，即将音乐作品 通过录制设备等机械装置进行录制，固定在唱片等有形载体上的专有权利，而“制作录音制品法定许可”则是对“机械复制权”的限制。这就意味着该“法定许可” 的对象，是为制作录音制品所需的，是针对音乐作品的“机械复制权”，以及由此制成的录音制品的“发行权”。而要将音乐录制为录音制品并公开发行，必须先经 歌手或演奏者（表演者）对音乐作品加以表演（演唱或演奏），再由唱片公司（录音制作者）对该表演在有形载体上进行录制后，制作拷贝（复制件）并公开销售。 这一过程不仅涉及音乐作品权利人对音乐作品的复制权和发行权，还涉及“表演者权”中表演者对其表演活动的复制权和发行权，以及“录音制品制作者权”中录音 制作者对其录音制品的复制权和发行权。
由于“制作录音制品法定许可”针对的并不是表演者和录音制品制作者对其表演活动和录音制品享有的复制权和发行权，如果未经许可直接翻录他人制作的录音 制品，或在翻录的基础上以技术手段进行加工和编辑，制成新的制品出版，将同时构成对表演者和录音制品制作者“复制权”和“发行权”的侵犯。因此，利用“制 作录音制品法定许可”最为典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费。 {8}这样一来，就不存在未经许可以复制和发行的方式，利用他人表演和录音制品的侵权问题了。《著作权法》第39条第3款的用语是“录音制作者使用他人已 经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”，“制作”一词暗示了上述意思。
（二）直接翻录录音制品
虽然自聘歌手重新录制是利用“制作录音制品法定许可”最为典型的方式，但在实务中也存在着另一种做法：甲唱片公司合法制作CD并出版后，乙唱片公司经 过甲唱片公司和其中歌手的许可之后，直接翻录CD加以销售，并向音乐作品著作权人支付法定许可费。在这种情况下，“制作录音制品法定许可”是否适用？对 此，法院存在不同观点。2008年最高人民法院再审的“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”就涉及到此类问题。该案中，著名歌手刀郎演唱了原告的 音乐作品并制作了一张专辑，随后许可被告将其制成CD出版发行。对于专辑中由原告享有著作权的三首音乐作品，被告向中国音乐著作权协会支付了使用费。现三 首音乐作品的著作权人起诉被告侵犯其著作权。经法院审理查明，这三首音乐作品在涉案专辑发行前，“已被他人多次制作成录音制品广泛传播”。{9}该案中， 被告对专辑以CD形式加以出版发行，同时涉及对专辑中音乐作品、表演和录音的复制和发行。由于刀郎同时作为表演者和录音制品制作者许可被告对其表演和录音 制品进行复制并发行，被告唯一再需要取得许可的，即为专辑中音乐作品的复制和发行权。这种情况下，“制作录音制品法定许可”能否适用就成为解决本案的关 键。
对于这种直接翻录他人录音制品的行为是否属于“制作录音制品法定许可”范围的问题，《著作权法》第39条第3款本身未作明确规定。但参考国外立法，并考虑“制作录音制品法定许可”的立法精神，该行为应当属于该“法定许可”的范围。
美国1976年《版权法》有关“制作和发行录音制品法定许可”{10} （ Compulsory license for making andd istributing phonorecords）{11}的第115条明确规定，如果以翻录他人制作的录音制品（duplicating a sound recording fixed by another）的方式制作唱片，对音乐作品的使用不能适用“法定许可”，除非（1）被翻录的录音制品是合法制作的；（2）经过了录音制品权利人的许可。 需要指出的是，在美国，由于歌星一般隶属于唱片公司，或者在录制时已将自己的权利转让给唱片公司，因此唱片公司一般同时享有对录音制品和其中表演的权利。 唱片公司的许可也同时包含了对使用录音制品和其中表演的许可。这也就意味着，对于上文的实例而言，只要甲唱片公司的录音制品是合法制作的，而且同时享有录 制者权和表演者权的甲唱片公司给予了乙唱片公司许可，乙唱片公司就可以根据此项“法定许可”，直接复制甲唱片公司的录音制品，并向词曲作者支付报酬。
另一方面，“制作录音制品法定许可”的立法目的就是防止对唱片市场的垄断，即只要音乐作品已被合法制作为录音制品出版，就应当允许录音制品之间的竞 争。在经过表演者和录制者许可的情况下，直接翻录他人录音制品只涉及对音乐作品的利用；而自聘歌手重新录制同样也只涉及对音乐作品的利用，两种情形面临的 法律问题并无二致，没有理由区别对待。因此，直接翻录他人录音制品，只要已经得到了录制者和表演者的许可，同样应当适用“制作录音制品法定许可”。最高人 民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中指出，该规定（“制作录音制品法定许可”的规定）虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音 乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应 适用著作权法第39条第3款法定许可的规定。{12}
这一认定完全符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。
三、利用“制作录音制品法定许可”的条件与效力
《著作权法》第39条第3款规定的“制作录音制品法定许可”看似清楚，实则粗糙，其用语非常令人疑惑，这也是导致不少错误理解的根源。因此，必须“正本清源”，结合其立法目的对其适用条件和效力进行合理的解释。
（一）法定许可的前提是仅需合法“录制”录音制品，还是必须“发行”该录音制品
《著作权法》第39条 第3款规定：适用“制作录音制品法定许可”的条件是“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品”，并未以合法录制的录音制品已经“发行”为前提条件。这 就引发了一个问题：如果合法录制的录音制品尚未“发行”，但音乐著作权人已将该音乐作品以其他方式加以公开，如上传至网络，此时他人是否可以根据“制作录 音制品法定许可”制作录音制品？
2005年发生的“唐磊诉南京音像出版社案”（以下简称“《丁香花》案”）就涉及这一问题。音乐作品《丁香花》的词曲作者唐磊自行演唱了该歌曲之后， 将录音传至网络，并同时许可了九州音像出版社制作《丁香花》的CD。但在该CD出版之前，南京音像出版社未经许可，自行聘用其他歌手演唱了《丁香花》，并 制作成录音制品出版，随后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了200元法定许可费。此事经媒体报导引起了强烈反响，{13}并引发了诉讼。在该案中，法 院认为：”该曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，根据《著作权法》第39条第3款规定，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。”{14}
由此可见，该法院是按照《著作权法》第39条第3款的字面意思来理解“制作录音制品法定许可”的，即音乐作品只要已经被“录制为录音制品”，无论该录音制品是否“发行”，都可适用“法定许可”。
如果按照这样的理解，唐磊即使没有许可他人将《丁香花》制作成录音制品，甚至没有将自己演唱的录音传至网络，只要其曾经对自己的演唱进行了录音，南京音像出版社就可以不经其许可制作《丁香花》的录音制品。因为根据《著作权法实施条例》第5条的定义，“录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”，在唐磊将自己的演唱录制完毕的那一刻，其表演的声音就已被完整地固定在物质载体之上（无论该物质载体是录音机磁带还是录音笔内存），“录音制品”已经合法产生了。
但是，这种解释并不符合“制作录音制品法定许可”的立法精神。如上文所述，“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词曲作者签订专有许可合 同而垄断唱片市场，提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品，但无意公开发行，怎么可能出现对市场的垄断？在“《丁香花》案”中，九州 音像出版社经唐磊许可制作的《丁香花》CD尚未上市发行，如果允许其他音像出版社抢先制作并发行《丁香花》的录音制品，会严重影响九州音像出版社制作的 CD销量，进而损害九州音像出版社和唐磊的经济利益。因为音乐作品著作权人与音像出版社的许可合同往往约定著作权人可按CD销量获得分成。在经著作权人许 可制作的录音制品尚未作好上市发行的准备之前适用“法定许可”，是对音乐作品著作权人基本权利的剥夺，与该条“法定许可”的立法目的背道而驰。
美国《版权法》第115条规定，当非戏剧音乐作品的录音制品已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可以获得制作和发行该音乐作品唱片的“法定许可”。韩国《著作权法》 第52条也明确规定，只有在录音制品已在韩国被销售之后，才能对作品适用“强制许可”。澳大利亚《版权法》第55条则规定，只能在音乐作品已为零售目的录 制为录音制品，并经过了法定期限之后才能适用“法定许可”，牙买加《版权法》第77条有相同的规定。之所以要规定“法定期限”，就是为了避免“法定许可” 对经许可制作的录音制品造成销量上的冲击。
在这方面，瑞士《著作权法》的规定最为宽松。该法第23条规定，音乐作品在经作者许可销售或许诺销售后，唱片公司才可以利用相同的作品制作录音制品。 但要进行“许诺销售”，录音制品应已完成了上市前的所有准备工作。也只有如此，其他唱片公司才有可能知晓作者已许可将音乐作品制作为录音制品，才会着手利 用相同的作品制作录音制品。这样一来，利用“制作录音制品法定许可”而制成的录音制品，在上市时间上一般会晚于经作者许可制作的录音制品，从而为最先上市 的录音制品让出了盈利空间。
最高人民法院在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中也对该“法定许可”的适用条件进行了限制，其指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的 录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”{15}
此处的“公开”与“《丁香花》案”判决书中所述的“公开”指向的并非同一客体。在“《丁香花》案”中，法院的用语“公开发表并已制作为录音制品的音乐 作品”，是指音乐作品本身被“公开发表”，而不是指录音制品被“公开”。而在本案中，最高人民法院强调的是“录音制品被公开”，结合该案案情，实际上是指 “发行”。因此，在司法实务中适用“制作录音制品法定许可”时，应当将“他人已经（将音乐作品）合法录制为录音制品并已发行”作为前提条件。
（二）只允许“制作”不允许“发行”吗
《著作权法》第39条 第3款的用语是“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可”。该条并未允许“制作”录音制品之后，“发 行”录音制品（即“以销售或赠与的方式向公众提供录音制品的复制件”{16}）。换言之，该条规定的“法定许可”从字面上看，许可的仅是“复制权”而不包 括“发行权”。而且即使是对“复制权”的许可，也是对“制作”，也即第一次复制的许可，而不包括对录音制品进行再次复制的许可。在最高人民法院审理的“广 东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟案”中，音乐作品权利人即主张“法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许 可”。{17}
但这样的理解与立法精神不符。如上文所述，“制作录音制品法定许可”的立法目的，在于通过强制性地引入竞争机制，使同一音乐作品可以有多种录音制品在 市场上相互竞争，避免唱片公司和音乐著作权人通过签订专有许可合同而垄断唱片市场。如果将“制作录音制品法定许可”理解为只能为“制作”而复制，而不能未 经音乐著作权人许可“发行”，甚至不能对制成的录音制品进行再复制，那么该条法定许可就丧失了价值，从而完全达不到引入竞争机制，打破垄断的立法目的。
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