论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构

　　对此，美国《版权法》的相关规定可资借鉴。美国《版权法》 第115条的标题即为“制作和发行录音制品的法定许可”（compulsory license for making and distributing phonorecords），其中规定，当非戏剧音乐作品的录音制品已根据版权人的授权，在美国向公众发行之后，任何人都可以获得制作和发行该音乐作品录 音制品的法定许可。匈牙利《版权法》第19条对此也有明确规定，该条许可的行为是：复制音乐作品并发行其复制件。澳大利亚《版权法》第55条、新加坡《版 权法》第56条和牙买加《版权法》第77条在规定“制作录音制品法定许可”时，均将有权利用该“法定许可”的主体界定为“意图通过零售店进行销售”的录音 制作者，显然都允许后续的销售行为。
　　我国作为发展中国家，“制作录音制品法定许可”的规定本身就借鉴自美国等发达国家，在适用条件上不应比美国还严格。最高人民法院在丫‘东大圣文化传播 有限公司诉洪如丁、韩伟案”的判决中也指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行， 不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”{18}
　　四、对“制作录音制品法定许可”的限制：质疑“但书”的合理性
　　《著作权法》第39条 第3款有关“制作录音制品法定许可”的规定是借鉴美国等国立法而来的，但却为其加入了一条其他国家从未有过的“但书”—“著作权人声明不许使用的不得使 用”。这一全世界绝无仅有的“独创”究竟是否合理？对这一问题，仍然应当根据“制作录音制品法定许可”的立法目的，并参考各国立法作出回答。
　　首先需要指出的是，我国立法增加“但书”，即限定适用“制作录音制品法定许可”的条件，本身并不违反《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》 第13条第1款规定：“对于音乐作者及歌词作者（该歌词作者已允许将歌词与音乐一起录制）享有的许可对其音乐和歌词进行录音的专有权利，任何成员国都可以 自行规定保留和行使的条件。但这些保留和行使专有权利的条件只能在对此作出规定的国家适用，而且在任何情况下都不能损害上述作者获得公平报酬的权利。如果 报酬无法通过协议约定，应由主管机关确定。”
　　可见，《伯尔尼公约》 并不要求成员国必须规定“制作录音制品法定许可”，而且也允许成员国对音乐作品权利人的“机械复制权”“自行规定保留和行使的条件”。因此，各成员国实施 此条的方式也各有差异。美国、新加坡、匈牙利和中国采用的是条件较为宽松的“法定许可”，即只要音乐作品已被录制为录音制品出版，他人就可以立即使用相同 的音乐作品制作录音制品，无需向主管部门申请。韩国采用的则是类似我国《专利法》 中“强制许可”的机制，即希望利用音乐作品制作录音制品的人必须首先与音乐作品权利人谈判，如果未能达成协议，则只有在音乐作品被首次录制为录音制品并销 售3年之后，向文化和旅游部提出申请并获得批准后才能使用音乐作品。{19}澳大利亚和牙买加虽然采用的也是“法定许可”，但条件较为严格。只有在音乐作 品被首次录制为录音制品并销售一定时间之后，他人才能利用相同的音乐作品制作录音制品。
　　无论各国实施《伯尔尼公约》第13条第1款的方式如何，都没有国家立法采用与我国《著作权法》第39条 第3款类似的“但书”，允许音乐著作权人通过声明的方式排除“制定录音制品法定许可”的适用。其中的原因是非常清楚的：如前文所述，之所以要制定该项“法 定许可”，是立法者担心唱片公司通过与音乐著作权人签订专有许可合同，而垄断音乐作品的唱片市场，从而导致唱片价格的上升。如果允许音乐作品著作权人通过 “声明不许使用”来排除该项“法定许可”的适用，试问该项“法定许可”还有何意义可言？希望垄断唱片市场的唱片公司一定会通过增加许可费换取音乐作品著作 权人“声明不许使用”，以排斥竞争对手根据“法定许可”使用同样的音乐作品制作录音制品，这无疑使该“法定许可”从根本上失去了作用。
　　在1996年制定《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的过程中，围绕“制定录音制品法定许可”的存废引发了不小的争论。了解这一过程，有助于理解为什么所有规定了此项“法定许可”的国家都没有附加类似我国的“但书”。
　　“制作录音制品法定许可”是20世纪初，录音技术产生不久，唱片产业尚未得到充分发展的历史条件下出现的。{20}但到20世纪80年代以后，许多国 家的唱片产业不仅变得十分强大，而且实现了充分竞争。即使这些国家的著作权立法没有规定“制作录音制品法定许可”，一家唱片公司从音乐权利人手中取得将音 乐作品制作为录音制品的专有权利之后，借助垄断地位以高价出售唱片的情况也并不多见。因此，20世纪90年代，在世界知识产权组织为了将《伯尔尼公约》带入数字时代，而对《伯尔尼公约》的内容进行更新{21}的过程中，一项重要讨论议题就是《伯尔尼公约》中“制作录音制品非自愿许可”的存废。
　　在专家委员会1991年至1996年的历次讨论中，以及在1996年为缔结《世界知识产权组织版权条约》 （WCT）而召开的“外交会议”中，取消“制作录音制品非自愿许可”的呼声一度占了上风。1991年第一次专家委员会会议备忘录指出：“在1908年 （《伯尔尼公约》的中）允许该项非自愿许可的主要原因，在于担忧如果没有此项机制，则音乐出版业与代表词曲作者及音乐出版商的集体管理组织会对录音制作者 滥用其专有权利。但那些没有引人此项非自愿许可的国家已用自身经验证明，这种担忧是没有根据的。日益明显的是，即使这种担忧仍然存在，在非自愿许可之外也 有其他方法去阻止对权利的滥用（如反垄断法）。”{22}
　　在1996年世界知识产权组织为缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）而召开的外交会议中，作为条约草案的“基础提案”被提交大会讨论。其中第6条标题为“废除特定非自愿许可”，其第2款的内容为：“在批准本条约的3年之内，缔约国不应再适用《伯尔尼公约》第13条的规定。”{23}这反映了一些国家希望取消“制作录音制品法定许可”的观点。
　　但是，由于该“法定许可”已在一些成员国长期实施，成为唱片业商业模式的重要基础。同时许多发展中国家也希望继续利用“法定许可”避免可能出现的垄断 高价，因此许多国家的代表团和观察员对取消该“法定许可”持保留态度。如非政府机构的观察员指出，在一些国家中，该法定许可机制取得了令人满意的效果，并 被证明在规制录音制作者与音乐权利人的许可条款方面非常有用。因此，不应拒绝考虑成员国继续采用该法定许可机制的可能性。{24}一些代表团认为：发展中 国家应当有权选择采用该法定许可机制，原因是发展中国家的唱片产业尚未得到充分发展。{25}如阿尔及利亚代表团认为，取消该项法定许可将干扰业已在商业 实践中建立起来的合同关系，因此反对取消。{26}匈牙利代表团同样认为，取消该项法定许可将打破市场平衡。特别是在自愿谈判失败时，将在录音制品市场导 致音乐作品的传播受限。{27}波兰、前南斯拉夫、巴基斯坦和牙买加代表团持相同态度。{28}中国代表团也明确反对取消该项法定许可。{29}
　　发达国家中也有类似观点。例如，新加坡代表团不赞成取消该“法定许可”。{30}。以色列代表团认为现行的“法定许可”机制是公平且可取的，{31} 并建议规定成员国有权持续实施该法定许可机制。{32}同时，作为最早在国内法中规定该项“法定许可”的国家，美国也反对将其取消，认为其国内产业界已经 以该项“法定许可”为基础，形成了既定的商业模式。{33}
　　由此可见，许多国家之所以不愿意废除“制作录音制品法定许可”，是因为该项“法定许可”不但能够达到反垄断的立法目的，而且已成为唱片业商业模式的基础，为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期。
　　而我国《著作权法》为“制作录音制品法定许可”所规定的“但书”，实际上将此项“法定许可”的存废权交到了音乐著作权人手中，不仅完全达不到反垄断的目的，也干扰了唱片业商业模式的形成。加之《著作权法》对于“著作权人声明不许使用”的方式规定不详，更是在实务中造成了混乱。
　　例如，著作权人有关“不许使用”的声明应当在何时以何种方式作出？是只能在第一次许可他人制作的录音制品上作出，还是可以在其后再次许可他人制作的录 音制品上或媒体上作出？如果是后者，将为唱片公司判断“制作录音制品法定许可”的适用性增加极大的搜索成本，因为唱片公司不得不搜集使用同一首歌曲制作的 所有录音制品并持续关注媒体，以查明音乐著作权人是否作出过声明。有法院甚至还将音乐著作权人许可制作的录音制品外包装彩封及盘片上所印的“版权所有翻印 必究”字样，“视为著作权人不许他人擅自使用作品的声明”。{34}
　　由此可见，“但书”的存在，破坏了唱片业对法律的预期，与“制作录音制品法定许可”的立法目的格格不入。需要注意的是，参与立法者对于设定“但书”的理由进行了如下解释：
　　一般说来，著作权人公开发表其作品，表明愿意让作品在社会上传播，所以规定一定条件下，可以不经著作权人许可使用其作品，不违背著作权人意愿，这也是 规定制作录音制品的法定许可的基础。但实践中也可能出现一些作者在其作品被录制为音乐作品后，{35}不愿意再传播自己作品的情况，比如，某作曲家认为其 在20世纪60年代发表的一些歌曲质量不高，不能代表其创作水平，录制播放后有损自身声誉，所以声明不许他人使用。为了尊重作者的意愿，保护其著作权，该 条在规定法定许可的同时，规定“著作权人声明不许使用的不得使用”。{36}
　　笔者认为，这一理由不能成立。首先，如前文所反复强调的，“制作录音制品法定许可”的基础，是立法者希望平抑唱片价格，防止唱片公司通过与音乐作品著作权人签订专有许可合同垄断唱片市场，并非作者“愿意让作品在社会上传播”。否则，《著作权法》 就不但应当规定“制作录音制品法定许可”，还应当规定“复制出版图书法定许可”、“复制出版电影法定许可”等针对所有已出版作品的“法定许可”了。其次， 作曲家认为自己以前的作品质量不高，继续录制播放有损其声誉，只能成为规定“收回权”这一权利的理由，{37}而不是为“制作录音制品法定许可”制定“但 书”的理由。“但书”虽然可以阻止制作新的录音制品，但如何能够阻止继续播放、销售已由作者许可制成的录音制品呢？第三，尽管“但书”的目的是防止“有损 作者声誉”，但由于并未将其明确规定为阻止适用“法定许可”的条件，因此其实际效果是使整个“法定许可”制度归于无效。由此可见，“但书”是在误解国际上 “制作录音制品法定许可”的缘由，并与“收回权”相混淆的情况下制定的，导致该“法定许可”应有的立法目的无法实现。
　　综上所述，笔者建议在即将进行的《著作权法》 第三次修改中，对“制作录音制品法定许可”的条款进行重构，将其改为：“录音制品制作者已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的，其他录音制品制作者使用 该音乐作品制作并发行录音制品，或者经过原录音制品制作者、其中音乐作品表演者许可翻录并发行录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报 酬。”新规定将合法制作的录音制品的“发行”作为适用“制作录音制品法定许可”的条件，对于经过原录音制品中表演者和制作者许可而翻录并发行录音制品的行 为，准许适用此项“法定许可”，同时删除了“但书”。这样的修改，将使“制作录音制品法定许可”机制更为合理，真正起到防止垄断的作用。 【参考文献】
{1}该案主审法官接受《知识产权报》记者采访的内容，参见刘岭、陈曦：《录音制作者法定许可的适用—吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产 权纠纷案》，载中国知识产权报资讯网http://www.cipnews.com.cn/show Article.asp?Articleid＝19317, 2011年10月8日。
{2}2011年7月13日，国家版权局宣布正式启动《著作权法》的第三次修改工作。
{3}Melvile B. Nimmer＆David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender＆Company, Inc, § 8.04[A][2][a] （2003）
{4}An Act to Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright （March 4,1909）, Section 1（e）.
{5}House Report No.2222, 60th Congress, 2d Session, p.7.
{6}前引{30}, House Report，p. 8.
{7}同上注，p. 9.
{8}参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第169页；姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2011年版，第239页。
{9}最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号。
{10}美国《版权法》规定的是“制作与发行录音制品法定许可”，而非单纯的“制作录音制品法定许可”，两者的区别，下文将会讨论。
{11}需要指出的是，许多论著将美国《版权法》此条中的compulsory license译为“强制许可”。笔者认为这容易使人误认为这是我国《专利法》意义上的“强制许可”—需要经过特定政府部门批准的许可并支付报酬。实际 上，国外法律文献中的compulsorylicense有时相当于我国《著作权法》中的“法定许可”—只要符合法定条件，就可以直接利用作品或专利，而 无需经过有关部门的批准，但需要支付报酬。有时相当于我国《专利法》意义上的“强制许可”。因此，其具体含义取决于上下文。例如，《布莱克法律辞典》对美 国《版权法》中使用的compulsory licen、一词的解释是：“由法律规定的一种许可，其允许特定人使用受版权保护的作品，而无需经过版权人的同意，但要为此支付规定的许可费。”这与我国 《著作权法》中的“法定许可”是同一概念。参见Bryan A.Garner （ed）, Black's Law Dictionary, “License”, （9th edition）, West Publication （2009）。因此，美国《版权法》115条规定的compulsory license应被译为“法定许可”或包容性更强的“非自愿许可”（non-voluntary license） 。
{12}最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号
{13}当时的媒体报道，参见大鸣：《＜丁香花＞版权疑案200元能买正身》，载http://ent.qq.com/music/a/20041228/000004.htm, 2011年10月8日。
{14}九江市中级人民法院民事判决书（2005）九中民三初字第08号。
{15}前引{12} 。
{16}《著作权法》第10条第1款第6项对“发行权”的定义。
{17}{18}前引{12}。
{19}韩国《著作权法》第52条。
{20}WIPO Doc. BCP/CE/I/3（1991），Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, First Session. Part II, Para 105.
{21}最终成果即为《世界知识产权组织版权条约》（WCT）。
{22}WIPO Doc. BCP/CE/I/3（1991），Memorandum for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, First Session, Part II, Para 105
{23}WIPO Doc. CRNR/DC/4（1996）, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference（1996）, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Article 6.
{24}WIPO Doe. BCP/CE/1II/3（1993）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Third Session, Para 81.
{25} Ibid, Para 82.
{26}Ibid,Para 65.
{27}参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.96.
{28}参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.99, 101,102,105, 107.
{29}WIPO Doe. BCP/CENI/4（1995）, Proposals Submitted by China to Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Con-vention for the Protection of Literary and Artistic Works, Sixth Session, Para 4（a）.
{30}参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.102.
{31}参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.85.
{32}WIPO Dec. CRNR/DC/11（1996）, Amendments to the Article 6 of Draft Treaty No.1, proposed by the Delegation of Israel.
{33}WIPO Doe. BCP/C:EN/9-INR/CE/IV/8（1995）, Report for Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention forthe Protection of Literary and Artistic Works, Fifth Session, Para 59。并参见外交会议第一主委员会的会议记录，WIPO Doe.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.98.