对知识产权若干问题的认识

张平

北京大学知识产权学院教授、博导

　　知识产权保护的效果不是一个单纯的立法和执法水平高低的问题，知识产权保护与国家发展水平密切关联，知识产权制度设计与社会需求密切相关。对发达国家适用的知识产权保护水平，并不当然适用发展中国家。2000年，国外的研究表明，在专利权和人均国民收入两者之间存在着一个U型的关系，即专利保护的力度会在人均国民收入达到最低点处之前呈递减需求，在人均国民收入达到一个临界点时，专利保护的需求会逐步加大。而且，在高收入水平阶段，保护需求会增强很快。经济学的计算表明，专利保护最弱时的人均收入，按照购买力平价（Purchasing Power Parity）接近1985年的2000美元。（注1）

　　实际上，最不发达国家几乎没有创新能力，不存在知识产权保护需求的问题；当收入和技术能力达到中等水平以后，国家才倾向于采用弱保护政策，但其主要精力仍旧在于模仿；当收入和技术能力达到发达水平后，才开始重视知识产权的保护（注2）

　　中国的知识产权制度不是基于这样的社会经济基础而诞生的，也就是说在市场经济还没有充分发育，人均国民收入还没有达到临界点时，迫于国际压力和改革开放的需求接受了较高水平的知识产权国际规则。经过20多年的实践，中国的企业对知识产权保护的意识仍然不高，对知识产权制度的利用能力更是不足，政府也出过许多激励政策，行政执法的力度一再加强，可是面对的知识产权的国际压力一点也没有减少。我们是否能从经济规律的角度上审视一下原因，然后再对症下药。当然，无论我们的经济水平如何的不适应现有的知识产权制度，倒退是没有出路的，我们不能通过放弃知识产权制度来解决问题。我们应当从加强对知识产权制度的利用和防止知识产权垄断和防止限制竞争的制度构建上寻求制度受益最大和损失最小。

　　对于目前还处于资本原始积累的中国多数制造型企业来说，知识产权保护的需求并不高，在这样的情况下即使再强调创新，也很难在短期内产生效果。而过于严格的行政执法，也不会让这些企业自觉提高保护意识。同时，也应当考虑知识产权制度也有其自身的特点，我们应当对一些基本问题做充分的讨论：

　　首先，知识产权是私权。知识产权的私权性质体现在三个层面，一是权利的取得（主要是专利、商标）需要当事人自己提出申请，权利要求范围的大小是当事人自己确定（国家有关部门的审查也是基于申请人递交的请求）。二是权利的保护是权利人自行启动，私权的保护属于民事范畴，适用于“不告不理”原则，除非涉及到公共利益和国家安全等一般不适用于公权力介入；三是权利的利用以及如何利用也是权利人自行开展，权利人追求利益最大化是其本能，在利用过程中只会考虑自己的利益，除非国家有法律规制。知识产权最大的特点是独占：包括自己使用、限制他人使用和许可他人使用。基于上述认识，显而易见知识产权权利的产生、利用和保护都是权利人自己的事情，政府的责任是建立良好的法律环境，在知识产权的保护问题上，更多的应是权利人作为民事主体自行启动民事程序从而得到民事救济。只有少数情况下对公共利益等造成危害时，才启动行政执法。同时，权利人也是“经济人”，不会像我们想象的那么高尚、善良和纯洁，在其权利的产生过程中也会参有许多“杂质”，这些杂质不应当收到当然的保护。

　　其次，知识产权是资源，是需要创造和经营的。以前对资源的认识往往局限于自然资源和人力资源。我国历来强调中国地大物博、人口众多，这些确实是资源优势，但仅限于小农经济时代或者以制造业为主的初级工业社会，当进入信息社会或者说是知识经济时代时，这两个资源就不再有明显优势了。在某种情况下仅有人或仅有物还不行，还要给人和物加上高附加值才体现出它的优势。比如说商标资源，驰名商标的附加值比普通商标高，它的高附加值背后的支撑是商品的品质、服务、科学的经营等无形价值，这些都是通过使用产生的；再如专利，一项创新成果完成之后，如果没有及时获得专利权，这种创新成果即使会有利用价值，但不是效益最大的利用，只有通过专利权的形式才有可能和他人进行权利的交易，才可以阻止竞争对手、可以获取谈判的价码。版权也是非常重要的知识产权资源，但多年被我们忽视了，人们在讨论版权问题时更多地是关注人身权部分，禁止他人随意抄袭、剽窃、复制。但实际上版权的保护应当以发展版权产业和促进贸易为主要目标，美国在全球要求的版权保护和许可都是围绕像好莱坞、迪斯尼、唱片协会、影视协会、出版集团等版权产业的代表机构等展开。中国有五千年的文明史，文化资源不少，但是没有形成版权产业，没有对这些已经进入公共领域的资源进行版权再造的包装，没有利用演绎、再创作、利用现代的版权制度把它们变成权利资源的意识，以至于我们很多的文化消费相当程度上对国外的依赖，而这些引进的文化都是以版权的形式进行交易的，我们的自己版权资源实际上被忽视了。

　　知识产权作为资源与自然资源、人力资源不一样，它是需要创造的，自然资源和人力资源以自然产生为主，权利资源是创造产生。这里的创造有一些特别的含义，既有货真价实的权利也有虚假的权利。比如专利中的重复专利、翻新专利、稻草人专利等（好听的用语是防御专利）就是权利人制造出来的，它们都是妨碍创新的，与专利保护的宗旨不相符，但是由于专利权的私权性质，在没有人提出无效请求再被授权机关宣告无效后，这些权利都是有效的权利，也是权利人重要的经营资源。另外，在企业进行专利战略时，也决不仅是将创新成果以原始面貌申请专利的，经过企业的专利管理部门和专利代理人的撰写技巧，一件创新成果会衍生出很多专利，一件专利会有最大的权利要求范围，而到最后侵权诉讼时又会通过专利律师巧妙的“等同原则”的适用，进一步扩大专利保护范围。在这样的过程中 “创造”出比原本价值高出许多的“权利资源”来，然后在国际贸易过程中都成为谈判的砝码。

　　可以说，知识产权创造就是要把创新成果最大程度专利化，创立更多的世界级驰名商标，产生出更多的基于现有公共资源的版权产品。知识产权战略其实不是科技人员和作者的事情，更多的是创新成果的经营加工、管理者，这些加工者就是代理人、专利律师、授权机构和企业的良好协作，他们会在一件朴实的发明创造基础上，撰写出最大的保护范围，变成一个杀伤力很强的权利武器。认识到这一点非常重要，否则就会将知识产权创造停留在科技人员进行发明创造的层面，现在国外专门进行知识产权贸易的公司就是通过专利收购、专利挖掘来进行知识产权贸易的。

　　第三，知识产权制度是国家发展的工具。其实这不是新观点，所有的法律制度都是一种工具，法律是为国家服务的。问题是当我们在全球贸易规则下面讨论知识产权问题时，我们接受的是全球适用的知识产权规则，我们接受的理念是：知识产权是智慧的结晶，她应当像普通财产权一样应当受到保护和尊重，甚至认为有了知识产权制度当然就会促进国家的科技和经济发展；而忽视了知识产权制度中的产业政策性，知识产权制度的两面性。以专利制度为例，并不是所有建立专利制度的国家都能实现科学技术的高速发展。马来西亚比日本的专利立法还早，可在科技方面却远不如日本。我国专利立法也有20余年的历史，但企业主动受益效果并不明显,更多的是在被动应诉中才觉悟到专利的重要性。如果不是将知识产权制度有效的、良性的利用，知识产权制度带来的可能是阻碍创新和限制竞争。

　　知识产权制度的工具性体现在国家发展的层面上，也体现在企业经营管理之中。在国家战略层面上，所考虑的是怎样构建知识产权法律制度和政策。在企业角度上，所考虑的是怎样制定知识产权经营管理战略。立法不是企业的问题，对企业来说更多的问题是如何把制度利用好，制定最佳的战略措施。当然，企业也不应是立法的旁观者，即一旦发现制度不合理时，企业完全可以参与法律的修改和完善，我国的企业在这方面做的还很欠缺，很多立法和修法企业是不参与的，政府也没有足够听取企业的声音，倒是近年来我国的知识产权立法，包括法规、部门规章、司法解释的制定以及行政执法，有很多外国企业积极参与和资助。什么时候我国的企业也像国外的公司一样，将立法看成是自己的切身利益和发展需求相关的事情，我国知识产权的制度才能真正成为国家和企业发展的法律工具。[Page]

注释1、2：

参见, Keith E. Maskus, Intellectual Property Rights and Economic Development,

Western Reserve Journal of International Law, 32 Case W. Res. J. Int'l L. 471, p478.

See , also the digital version p. 5 。http://www.colorado.edu/Economics/ mcguire/workingpapers/cwrurev.doc

文章来源： 人民网理论频道