无形财产形态的历史演变及启示

胡开忠

中南财经政法大学副教授、法学博士

原载《云南大学学报》（法学版）2003年第1期

[摘要：]无形财产是现代商品经济中极为重要的一类财产，它在本质上是权利抽象化的产物。无形财产的出现导致了财产的使用价值与交换价值的分少卜，促进了民事担保制度和用益制度的发展，直接导致了权利证券化的产生与发展。

无形则产是现代商品经济中极为重要的一类则产，它在木质上是权利抽象化的一种演变。尽管无形则产的重要性已为人们所认识，但如何理解无形则产的木质，如何认识无形则产与各种有形则产之间的关系，仍是我国学者一不断争议的一个问题。为此，笔者一不揣浅漏，将在卜文中对该问题展开讨论，以求教于诸同仁。

一、无形则产的萌月—罗马法中的无体物

    罗马法中的无体物是现代无形则产的最初萌月。罗马人很旱就将物分为有体物与无体物，有体物是指按其性质能被触觉到的东酉，如上地、奴隶、衣服、金银等。无体物是指不能被触觉到的东酉，这些物是山权利组成的，如遗产继承权、用益权、债权等，也即它们是人们所拟制的物。l罗马法中为子卜么会存在这种区别呢?英国分析法学派的奠基人约愉·奥斯J认为，其唯一的可能是受斯多葛学派的影响。该学派认为，，现实世界中存在四种无体物(incorporeal Lhings):时间、空间、虚无和含义(lek}a.即词义或句义)。”“这些无体物虽然不为人们所感知，但它们却能够维持卜来，之所以得以维持的原因是因为人们通过思维的抽象而将它们反映在客观fff:界之中。无体物应为一种形而上学意义上的物，它纯属人们思维的产物。尽管客观世界不存在该物，但一旦人们将之抽象出来，它就会对人们的行为施加影响，甚至成为法律所规范的对象。古罗马法正是在斯多葛学派的抽象的‘无体物”的观念从而发展了自己的无体物(res incorporals)概念.从而步入了形而上学的土国。罗马人将继承权、债权、用益权这些观念性的东酉抽象为叽体物”，因为它们虽没有外在的形体但可以为人们所认识l{在思维中存在，所以与有体物一样可为人们所控制。换而言之，无体物乃是人们对法律关系的一种y度的抽象。不过，罗马法中的无体物与有体物存在着人然的联系，即它们是山设定」几有体物之上的权利形成的。‘后来在历史上，这种无体物的观念对后世界各国的民事制度曾产生了积极的影响。

    二、无形则产制度在人陆法系国家的发展

    法国在则产制度上继承和发展了罗马法的传统，除继续将则产分为有体物和无体物之外，还人人扩展了无形则产(即无体物)的范围。在法国法上，无形财产一般是指不具备实物形态，只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的则产。其中，除了《法国民法典》第529条所规定的债权、股权、定期金等权利外，基于作品、专利技术、商标、商号等知识产品之上设定的优形产权”.同样是现代法国社会则富中十分重要的组成部分。

    德国民法在继受罗马法的过程中形成了不同于法国民法的风格，其民法上的物仪指有体物也即具有外在形体可以为人所把握的物。抓学者一研究，德国民法的这一规定主要是对物权法具有意义。在德国民事诉讼法中，可以作为民事诉讼执行对象的物，是一切客体或者一对象，既包括有体物，也包括无体物，甚至是权利。而日_，在德国民法典》的其他编章如债编中，物也不仪仪指有体物，它包括可以成为民法上则产的无体物。;山此可见，德国民法上物必有体”的原则主要运用于物权法。同法国民法一样，动产与不动产分类是德国民法上物的最重要的分类，山」几其物的概念的特定性，动产之中不包含权利，但人们一般认为对权利也可适用动产的法律规则。因此，作为标的的权利具有类似动产的属性。此外，在德国民法中，权利物权制度包括权利用益权和权利质权两人部分，因而在法理上，则产权利木身可以当作物来看待。

    在人陆法系各支系中，口木民法较接近」几德国民法。lA9A年施行的们木民法典》在物的概念方面采纳了德国民法的规定，对物仪取有形物的概念，排斥无体物的说法。几但是，们木民法典》对无体物问题也采取了较为务实的作法，依照罗马法的规定创设了准.i有制度，允许权利抵押、权利质押的存在，地上权、水佃权均可成为抵押权的客体。所以，就实质而言，口木民法还是将权利作为类似于物的客体来看待。 

    则产一词在荷兰中用翔gendom”一词来表述，其旧民法典第555条的规定与法国民法中的物的概念很类似。但是，其1992年的新法律效仿了德国法的规定，将eigendom限于上地或有形的动产。（6）

    从人陆法系国家的立法例我们可以看出，以法国为代表的国家采类似古罗马法的广义的物的概念，将物分为有体物与无体物，而以德国为首的国家则将物主要限于有体物，将权利比照动产来处理。尽管其规定不同，但无形则产在这些国家仍是则产的一个重要组成部分。

  　三、无形则产在英美法系国家的发展

    英美法系国家在规范则产权利的客体时，没有采取人陆法系国家的物的概念，而是采取比较务实的作法去拓宽则产法的调控范围，从而形成了独具特色的则产制度。在则产的形态上，英美法在11世纪时期还曾将l}产权看作是对物的绝对的统治，强调则产的物质”属性，将物局限」几有体物。可日随着历史的发展，这种观念已不合时宜，越来越多的人主张将则产扩人到债权、地役权、知识产权等非物质则富上，此时则产的范围发生了深刻的变化。

    古罗马法对英美民事制度的自接影响便是诉体物制度的形成。所谓诉体物，也被称为听讼中的动产”(chows in action),是指不能通过.片有而取得的物，而必须通过诉讼才能享有的物，如债权即属于诉体物。由于有体物与无体物之间的区别并不明显，所以人们导入了诉体物的概念来揭示其性质。诉体物的导入对英美则产法的结构产生了深远的影响。首先，诉体物以是否通过诉讼作为则产分类的标准，从而淡化了无体物与有体物之间的联系，削弱了无体物对有体物之间的依赖，使无形则产逐步演变为英美法上一项重要的则产类别。其次，诉体物是一个极具抽象性的概念，它可以将有体物体系所无法囊括的诸多的新则产尽收其中，有利于扩人则产法的调节范围。对此，Peter教授满怀激情地指出:陋过罗马法中的无体物与英国法中的诉体物之间的联接，英国法发展了一种极富灵活性险的则产概念”“，其概念的抽象性使其具有不确定性，使其在容纳社会上新产生的则产时游刃有余。例如，英国法在发展中注意到了知识产权这类特殊的物”，其衡平法院在判决中裁定知识产权可以转让，并进而允许其他诉体物进行转让。由此，英国法通过判例的形式确立了知识产权属于诉体物的观念，使人们从利用的角度认识到知识产权也是一种能在诉讼中保护的则产。总之，通过这种转变，则产法发生了从具体的重物质到抽象的重利益的非物质化变革。

 　 四、权利抽象化—无形则产的木质

在回顾了无形则产的历史演变后，人们不禁会问，无形则产是一种极具抽象性的则产，人们创设这种则产有何意义?它与有形则产的联系是子什么?各种形态的则产的共性是子什么?要回答上述一系列的问题，我们不妨从罗马法的所有权问题谈起。

人们或许会问，既然所有权是一种权利，那么罗马法为子卜么没有将所有权纳入无体物的范围之中呢?这是因为，所有权在罗马法中被认为是最完全的物权，作为物权的所有权具有绝对的排他的性质，事实上易与物的木体混和为一，因而人们对所有权与所有物就不加区分。比如，人们依习惯说我有这个奴隶，实际上按法律理论应当讲我对这个奴隶拥有所有权。既然习惯上讲所有权就是指所有权的标的，因而古罗马人也将顺其自然地将所有权比入到有体物制度之中而米作为无体物来对待。换言之，如果从法律关系的角度来看，拥有所有权即意味着拥有了奴隶从而拥有了则产，进一步讲，所有权乃是一种则产。之所以存在所有物与所有权的区别，乃是人们抽象思维的结果。如果从权利与权利客体的角度进行划分，则应把所有权作为权利，而把所有物作为权利的客体[Page];但是，如果从则产的角度来看，拥有物的所有权与拥有某物并无明显的差别。那么，这种结论可以给我们什么启发呢?它实际上说明了人们看待事物的角度不同。如果从静止的物理的角度，人们看到的是有体物，但从人与人之间的法律关系来看，人们看到的是所有权。正是基于这种认识，学者一们在对则产进行诊释时往往十分注重则产所反映的社会关系，如认为财产‘系指某人所拥有的可以金钱评估的积极法律关系(权利)与消极法律关系(义务)总和。”（1）这一定义包含两层意思，一是能为则产的对象必须具有经济上的价伯，一是则产反映人与人之间的法律关系。根抓这一定义，所有权可以金钱来评价，反映的是人与人之间基于所有物的法律关系，因而可作为一种则产，正如有的学者一所言，当我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述物的所有权’是一种则产”，（12）只不过人们在习惯上往往将所有物而非所有权表达为则产。    在厘清了所有权与则产的关系后，所有权与其他无形则产之间的关系也就豁然开朗。债权、知识产权、用益权、地役权以及近代社会所产生的有价证券等，都无非是一种则产权利，只不过它们不以有体物为对象而矣。既然将有体物视为则产与将所有权视为则产l{无木质上的区别，那么我们在某种程度上可以这样讲，则产在法律上实际上是山各种权利组成的，包括所有权、用益权、债权、知识产权、有价证券等权利。关于这种结论的妥当性，我们可以在英美法中对“property”一词的解释中看出。在英美法中，则产“property”一词的含义十分广泛，有时用来指则产所有权，有时也用来指则产所有权的客体，即所有物。(13)这即说明了则产与则产权概念的万通性。

当人们将权利抽象为则产时，一轮新的苹命就在则产法中诞生了。首先是债权、用益权、地役权等设定在有体物之上的权利作为无体物而成为则产，其次是这些则产在英美法中被转化为诉体物而淡漠了与有体物之间的关联，继之是知识产权被作为诉体物或无形则产而纳入则产法的视野……。这一系列的转变无不反映了将权利抽象为则产所引起的巨人变苹。对此，澳人利亚著名的知识产权专家Peter教授动情地指出:‘当则产法承认了无体物的存在并将某些权利归类于无体物之中时，这至少为发展一种更为抽象的则产理念留卜了思考的余地。”（14）这一抽象的理念至少在以卜三个方面发挥积极的影响:第一，它促进了则产观念山具体到抽象的转变。无形则产的出现，使人们不再将则产的范围局限于有体物，而扩人到为数众多的不具有外形的则产，从而使则产概念产生了高度的抽象化和非物质化，使人们不再围于物必有体”的陈旧观念。第一，它的抽象的品性为人们拓展则产的范围延伸则产法的调整对象埋卜了伏笔。正是因为无形则产”或“诉体物”概念的引入，使则产的概念具有了不确定性和灵活性，也正是这种不确定性使人们能够将各种各样的经济资源包容其中，使则产的范围更加广泛。目前社会中一些新产生的权利如特许经营权、植物新品种权、域名权等权利都逐渐为人所认识并赋子则产的品性，从而增加了无形则产的范围。第三，权利抽象为则产的观念将有形则产与无形则产衔接起来。无体物及无形则产概念的提出，使人们认识到则产是一种可以金钱来评价的利益，其木质反映的是人与人之间的关系，从而使人们能从权利的角度来认识有体物与无体物的共性，认识到一者一都可以以权利来作为描述的手段。这种观念的转变可以为无体物与有体物的经济交换奠定基础。在实际生活中，人们有时以债权、用益权、知识产权等权利来担保债权的实现，这与以有体物来担保l{无木质的区别，因为一者一都是以则产的经济价伯来担保。所以我们可以说，正是因为法律上承认了无形则产这种抽象的则产形式，才使人们能将抽象的思维产物如知识产权物质化。

    五、无形则产的证券化

    将权利抽象化则产的另一个积极意义是促进了证券制度的发展。从木质上讲，响一价证券者一，乃表彰具有则产价伯的私权之证券”，,:;一切证券无非是各种则产权利的纸张化表现而矣。既然证券为则产权利的外在表现形式，则不同的则产权利都可通过一定的途而证券化。一为所有权的证券化。所有权的证券化即是将所有物的价伯与使用价伯分开，仪以价伯来设定证券。例如，仓单、提单、购货单等证券，乃是对特定商品享有请求权的书抓，其木质是代表特定商品的价伯，准持有该证券就意味着准有权得到该商品，所以人们通常称其为物权凭证。一为债权的证券化。债权为请求债务人为特定行为的权利。债权的证券化既可以表现为以筹资为目的而发行的债券，也可以表现为以结算为目的的们票、木票和支票，尽管形式不同，但它们都体现了一定的债权债务关系。三是其他权利的证券化。股权可以通过发行股票而证券化，享受服务的权利也可通过车船票、游览票而证券化，甚至是知识产权也可实现证券化。

    则产权利的证券化之所以方兴米艾，其内在动因在于则产权利证券化后的种种优点。首先，证券是则产权利的最自观的外在表现形式，是方便当事人交易的一种便捷的下具。所有权可以通过对所有物的支配而表现，但债权、知识产权、股权等权利具有口度的抽象性，权利木身无法表现于外，不利于人们进行交易和转让。但当证券出现后，则产权利有了表现的外观，权利的性质和范围借助于纸张这种载体而流通，使信用制度的发展有了稳定的基础。其次，则产权的证券化有助于物的价伯和使用价伯的分离。英国学者一劳森与拉登曾指出，有价证券最初是作为货物的凭证，这种文书的转让也就是其代表的货物的转让，即是实物的抽象化，然后是将这种抽象实物化，也就是将书写或印制收抓的纸张等同于收抓木身。因此，仓单或提单的交付被视为实物的交付。既是实物抽象化和抽象实物化的过程中，则产的交换价伯和使用价伯发生了分离，人们可以根抓其需要对物的两种价伯子以分别利用。一方面，人们可以在仓单、提单上设定担保来利用物的交换价伯，同时人们仍然可以对仓库中的物或运输中的物子以支配来利用物的使用价伯。

   总之，有形则产是则产形态的自观表现形式，无形则产是则产形态的抽象表现形式，而证券的出现则是有形则产和无形则产的高度抽象化。证券的产生，使抽象的则产权利自观化，它将无形的权利带入有形的世界”（17）:经过这一过程的转变，促进了有形则产和无形则产的效益最人化，促进了则产价伯的流通，提高了整个社会的经济效益。因此，我国台湾学者一郑玉波先生在谈到则产的表现形态时不无感慨地说，“人类财富存在之形式，由‘不动产’到‘动产’，由‘动产’到‘纸’，而今即为以纸’表现则富之时代也。”（18）这里的纸即指证券而言。如今，人类正进入到因特网时代，电子交易的出现更使则产的表现特殊化，例如今人股民在证券交易所购买的股票已不再是以纸张的形式出现，而是表现为计算机中存贮的信急，也许不久的将来，人们将会以磁盘信号记载的证券形式取代纸张形式的证券，这正是则产权利的高度抽象形式。到那时，我们可以说，则产的木质是权利，无论是以纸张”表现还是以‘磁信号”来表达，其终究是则产权利的表现形式。理解这一点对我国现行立法及执法尤为重要，我们不仪应当注重保护有形则产，更应当关注无形则产，使其在市场经济中充分发挥作用。

网站编辑：刘友华