知识产权的观念:类型化及法律适用[上]

2007年11月7日23:54:18

易继明

原载《法学研究》2005年第3期

　

[摘要：]以知识产权为主的无形财产日益重要是社会历史发展的结果，知识产权也是传统财产权的延续，但我们今天不仅面临着知识产权类型化困难问题，而且在自然权利、他人利益和社会正义之间存在着利益平衡的法律难题。因此更加需要强调知识产权的私权性质和观念，在司法过程中通过传统民事法律制度实现知识产权立法的目的。

[关键词：]叶晓明等诉索佳公司案　知识产权　自然权利　利益平衡　司法过程

 

    一、问题提出:由一则案例引发的思考

    20世纪80年代以来，在我国法学和经济学领域频繁出现了一个词汇:知识产权。西方学者也发出了这样的疑问:财产权到底怎么了?[2]这表明，知识产权问题在法律和经济两大领域产生了巨大的影响。由知识产权法学所引发的一些问题，使得法学特别是财产法的研究内容、方法乃至学科的结构和性质，都在发生深刻的变化。那么，究竟发生了什么问题呢?本人认为，这首先涉及到知识产权观念问题，特别是在缺乏权利文化的司法语境中所应当具有的知识产权观念。

    我们先从一则案例说起。

    2000年1月13日，武汉大学测绘学院工程师叶晓明、刘国建、湖北省地震局高级工程师凌模利用新的检测方法，发现上海索佳公司(以下简称“索佳公司”)在中国生产与销售的ＳＯＫＫＩＡ100系列中的全站仪存在着错误的“弓”字形补偿规律，即仪器在天顶距269°4ｌ’00”至269°59’40”区域及270°00’20”至270°19’00”区域，水平角被加入较大偏差，且偏差值刚好和视准轴改正常数队相等而符号相反，最大值可达±20”，低于仪器本身标称精度(最大值不超过±2”)。这种缺陷属于产品内在的设计错误。1月18日上午，叶晓明、刘国建给日本索佳公司上海代表处发出一份电传。主要内容是:我们在检测仪器时，发现你们生产的全站仪存在先天设计问题，这一问题足以认定该系列仪器为劣质不合格仪器。请你们尽快:1.与我们直接联系，掌握事实真相；2.停止仪器在我国市场销售，返厂处理后再销售；3.向我方支付合理的咨询费；4.调查出现错误的事实真相。当日下午，日本索佳公司上海代表处负责人鸭志田裕通率有关技术人员一行6人来到叶晓明等处测量仪器馆检修室，了解和协商电传情况。在双方并未签订技术咨询合同情况下，叶晓明等利用新的检测方法进行了演示，告知了ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪存在的设计错误，并提出了改进方案。索佳公司在谈判中了解到新检测方法，并发现了其产品确实存在内在缺陷与改进方案。2月11日，叶晓明等就我国从日本进口的由日本索佳公司生产的ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪存在的设计错误，向国家质量技术监督局举报。国家质量技术监督局核实了叶晓明等的检测结果，并停止了索佳公司ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪的进口许可。在国家质量技术监督局的监督之下，索佳公司根据叶晓明等建议进行了技术改进，召回原产品，为用户免费更换新版ＲＯＭ芯片，并于4月22日在《中国测绘报》刊登关于全站仪更换ＲＯＭ的通知:经查明，旧版机种的测角部分软件，在天顶距269°41’00”至270°19’00”区域的范围(除去270±20”范围)时，未采用设定的改正数补偿值，索佳公司希望用户尽快拥有新版软件。嗣后，索佳公司重新获得在中国的进口与销售许可。2000年4月14日，日本索佳公司社长平野元次郎给叶晓明、刘国建的一份函中载明:“今年1月18日，本公司上海代表处收到两位先生的传真，我相信传真中汇集了两位先生表达的真意，也就是说指出了本公司ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪软件中存在的问题，同时还向我们提出了善意的改正意见”，“对像100系列全站仪存在两位指出的问题，如果没有两位先生的指正，我们还不会认识到问题之所在”，“想必两位先生已经听到目前我公司已在着手对软件进行修改”。但是，索佳公司没有就叶晓明等表达的要求支付咨询费的事项进行明确回答，也没有支付任何费用。2001年9月1日，叶晓明等以索佳公司侵害其技术成果权为由提起诉讼，主要请求事项为:1.判令索佳公司停止侵权，并赔礼道歉；2.判令索佳公司赔偿其经济损失1000万元人民币。

    那么，什么是技术成果权?它是知识产权的一种权利形态吗?叶晓明等对自己发现这个设计缺陷到底享有什么样的权利，又如何进行保护呢?

    关于“技术成果权”，在专门的知识产权立法中没有明确规范。1993年科学技术进步法第60条规定，“剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权和其他科学技术成果权的，非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定处理。”按照文义理解，这里的“其他科学技术成果权”，自然包括“技术成果权”。[3]不过，这一条款并没有对承担什么样的具体法律责任进行规范，而是笼统地规定“依照有关法律的规定处理”。在其他“有关法律”中，1986年民法通则第97条第2款规定，“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”该条前款确立的是公民的发现权，并有获得相应证书和奖励的规定。正是在这个意义上，一般的看法是，”其他科技成果权与发现权、发明权一样，实际上是一种公民有权获得精神奖励和物质奖励的权利。”[4]可见，关于“其他科技成果权”问题，虽然规定在民法通则第5章“民事权利”之第3节“知识产权”中，但这是一个计划体制下行政色彩浓厚的规范，很难在本案中适用。[5]而且，从上述法律条文上下文分析，所谓“科学技术成果权”(或“科技成果权”)，也应该是专利权、著作权、商标权、发现权、发明权等智慧财产权利形态的上位概念。另外，从“科学技术”与“技术”两个概念的联系与区别看，“技术成果权”只是更加侧重实用技术成果而已。因此，本案中，原告叶晓明等笼统的”技术成果权”主张，受到了来自法律文本规范不足的限制。

    那么，我们看看法院是如何看待这种权利的。

    一审法院认为，原告工程师叶晓明等发现的设计缺陷不构成法律意义上的知识产权，即所谓原告“不享有法律保护的技术成果权”。[6]

    一审法院认为，叶晓明等的发现可视为一项技术信息。在此之前，其他人未曾作出过仪器存在设计错误的断言。发现ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪的该项缺陷，无疑需要具备一定的科学技术知识、信息和经验。但原告叶晓明等拥有的技术信息的实用性受到索佳公司产品的限制。它依附于ＳＯＫＫＩ Ａ100系列全站仪产品本身，不能脱离该产品而单独使用这项技术信息并产生价值。根据反不正当竞争法第10条的规定，一项技术秘密必须同时具备独创性、实用性和秘密性三个条件。原告叶晓明等要使这一技术信息具有商业价值，须以ＳＯＫＫＩＡ100系列全站仪产品用户或者索佳公司需要原告叶晓明等提供与这一技术信息有关的技术服务为前提。该技术信息尽管存在着在此前提下可为原告带来经济利益的机会，但要使其成为技术秘密，还应采取保密措施并不得对外披露该信息，即应以技术秘密的方式进行自我保护。事实上，原告叶晓明等在2000年1月18日下午与索佳公司的接触中，在无任何约定的情况下，将这一技术信息主动告知索佳公司，使索佳公司注意到仪器错误的所在。可见，原告叶晓明等未将这一技术信息以技术秘密来对待。这一技术信息不具备构成技术秘密的法定条件。因此，原告叶晓明等对该项技术信息不享有法律保护的技术成果权。所以，也不存在索佳公司的行为侵犯了原告叶晓明等的技术成果权的问题。一审法院据此判决[Page]:驳回原告的诉讼请求。

    一审法院判决后，原告叶晓明等不服，提起上诉。上诉人认为，“原判将上诉人的专有技术成果定性为技术信息是错误的，上诉人的专有技术是全站仪致命缺陷的完整技术解决方案，属于法律保护的知识产权。从被上诉人法定代表人在2000年4月14日给上诉人的信函可以看出，被上诉人对此专有技术的完整性是给予了充分肯定的，并且承认其获取了上诉人的专有技术的完整性，然而一审法院没有认定。至于上诉人专有技术成果的应用受到被上诉人产品限制的问题，这正是改进型技术成果的特点。”但是，叶晓明等在否定一审法院对其进行的“技术信息”定性之后，只是强调了其技术的完整性和改进技术(后续改进技术)本身所具有的受到原技术或技术产品限制的问题，同时将“技术成果权”表述为“知识产权”，除此之外，叶晓明等也没有(或者是回避了)将这种利用新的检测方法进行的发现确定为哪一种类型的知识产权，更没有说明需要通过哪一部法律进行保护。

    这里，我们姑且先将一审法院具体适用法律所存在的问题搁置下来，思考一下二审法院将面临的以下困惑:第一，上诉人叶晓明等的权利客体是否为商业秘密中的技术信息?第二，这种权利是否应该得到保护?第三，如何保护?

    二审法院的困惑涉及到更为根本性的问题，即:在现有的知识产权法律框架中，是否存在知识产权权利类型化不足问题?如果存在的话，我们是否可以在现有的法律框架之内分析出制度设计的基础理论--即保护知识产权的依据，继而借助于这些基础理论，在知识产权制度之外，寻找保护知识产权的其它法律方式?这就是知识产权类型化及其基础问题。通俗地说就是:对这种由知识、技术或智慧活动所产生的权利，为什么要进行保护?这些智慧活动所产生的权利究竟有哪些种类?我们现有的法律框架是否能够将它们均予以涵盖?如果没有予以涵盖的话，那么是否应该得到保护和应该怎样进行保护?这涉及到知识产权的观念问题。

 

    二、苹果的故事:财产的分类与变迁

    对财产的分析，随着“物”、“物权”、“债权”、“无形财产权”和“知识产权”等抽象概念的引入，其理论变得越来越复杂，也难以为普通大众所理解。因此，这里以苹果为例，对财产的历史变迁进行一下简要地考察。

    1.野生状态的苹果

    在野生状态下，人们对苹果的所有权取得方式是:先占→所有权，即按照一种先占取得的方式获得所有权。中国古语有言:“逐兔先得”，说的就是这种取得方式。

    民法学一般将所有权的取得分为原始取得和继受取得(或称传来取得)两种。[7]先占属于原始取得的一种方式。例如瑞士民法典第718条、日本民法典第239条和澳门民法典第1243条的规定，就明确规定了这种所有权取得形式。

    2.农耕时期的苹果

    农耕时期，对苹果的所有权取得方式发生了一点变化，即需要通过自己种植，然后再收获，最后才能取得所有权，即:种植→收获→所有权。

    这种取得形式，也是属于原始取得的一种方式。德国民法中的“附合”(德国法典第946条)、“物的出产物和其他组成部分的取得”(德国民法典第953-957条)，均涉及到这种情形。

    3.知识经济时代的苹果

    在知识经济时代(我们姑且将工业文明的诞生作为其前奏，将它看成是今天已然存在并将继续进行下去的概念)，我们获得苹果的所有权的方式又发生了新的变化。我们往往需要对苹果的种子、栽培技术和生长环境如土壤、水分或温度等条件进行改进，然后再进行种植，从而获得经过改良以后的苹果新品种，最后才对这个新型的苹果享有所有权，即:技术改进→种植→苹果新品种→所有权。

    当然，对培育出来的新型苹果本身这一具体的“物”的所有权之取得，与农耕时期对苹果所有权的取得形式一样，属于原始取得的一种方式。但是，令人遗憾的是，按照我们过去对所有权强调具体“物”、特别是有些侧重“有体物”的理论，我们现有的所有权仅仅只是对新型苹果这个具体物的所有权，它并不包括其中所进行的“技术改进”。

    一般来说，大部分的这种“技术改进”，是可以独立于这种新型产品本身而存在的，而且容易被他人所获得和使用。显然，人们为了完成这种技术改进，往往要投入大量的人力、物力和财力，如果得不到有效的法律保护，就会挫伤这种技术创造活动的积极性。

    那么问题是，“技术改进”这一智慧劳动创造者是否享有“改进技术”本身的所有权呢?如果可以享有的话，那么按照现行法律规定的又是一种什么样权利?可以通过何种法律得到保护?

    4.对这种“技术改进”进行保护的现有形式

    是否享有改进技术本身的所有权问题，也就是知识产权产生的依据问题。这一点，在后文中会加以论述。这里，假定这种改进技术享有法律保护的财产权利，那么到底构成何种权利?分别受到现行哪些法律的保护?也就是说，按照现行法律，如果对这种技术改进进行保护或者说人们对这种智慧创造享有所有权的话，那么，这种可能的财产权权利形态包括哪些呢?

    根据我国现行法律，对苹果进行技术改进可能包含的权利及其法律直接确认的方式，主要有如下几种:(1)植物新品种权(1997年《植物新品种保护条例》)；(2)植物新品种非生物学生产方法专利权(2000年专利法第25条第2款)；(3)商标专用权(2001年商标法第4条)；(4)著作权(2001年著作权法第3条之第1项、第2项和第7项)；(5)商业秘密(反不正当竞争法第10条)；(6)其他，如发现权、发明权和其他科技成果权(民法通则第97条第1款、第2款)等。

    也许，初看起来，对这种技术改进可能得到的法律确认与保护方式较多，也自然会令人满意。因为在知识产权领域，权利本身的交叉问题和法律双重(乃至多重)保护，是“比较容易解决”的问题，而且权利人方便(或可以)进行选择。[8]但是，实际上，众多保护恰好是问题的不幸之所在。因为法律保护方式众多，看似法网恢恢，但实际表明两点:第一，传统财产权制度出现了问题；第二，我们还不能把握住新型的财产权权利形态。

    与“苹果的故事”相一致，财产及其财产观念也是随着社会发展而不断演化的。从古自今，我们可以将这种演化分为几个阶段，即:宗教意义→家族意义→物理意义→意识形态意义。

    1.宗教意义

    宗教意义上对财产的划分分为神物和人物两大类。例如，古罗马查士丁尼大帝在《法学总论》第2卷第1篇“物的分类”中，区别了神法上的物(如神圣物、宗教物和神护物等)与可以属于人法上的物。[9]古印度《摩奴法典》所载的种姓制度，以宗教形式承认了人们享有财产权利的不平等，甚至有些条文否认首陀罗的财产权。[10]

    2.家族意义

    家族意义上的财产观念，是在宗教意义上的财产观念淡化之后产生的。这种划分主要分为两大类:家庭财产和个人财产。在整个家族意义财产观念盛行时期，家庭财产与个人财产两者是处于此消彼长的发展过程:前者由强到弱；后者由弱到强。总地说来，无论是在财产法意义上还是在人身权法意义上，从古代法到近代法的运动中，实际上是作为个体的人如何冲破氏族、家庭的束缚，自主地获得完整的财产权和独立的人格权的过程。[Page]

    3.物理意义

    物理意义上的财产观念出现，则又是在家族意义上的财产观念淡化以后。这种意义上的财产观念分为两个时期，即近代社会和现代社会。近代社会中，财产主要以动产和不动产两种类型进行划分；[11]现代社会中，财产则主要分为有形财产和无形财产(以“智慧财产”或“知识”、“知识产品”为主)[12]两种类型。虽然以动产和不动产这两种类型来对“物”进行划分的方式来自于古老的罗马法，但是，将这种分类形式作为一种财产、甚至是财产法的基本分类形式，仍然是近代社会才真正确立起来的。因为真正建立起个人所有权观念的，是近代民法，特别是拿破仑法典。“拿破仑法典把所有权规定为排他的对物支配的权利，在对物的支配本身中排除领主--农民的人的关系，是与他人无关的各个人对于所有物支配的人与物的关系。”[13]

    4.意识形态意义

    意识形态意义上财产观念，是在20世纪社会主义运动兴起以后产生的。这种意义上的财产被分为生产资料和生活资料两大类型。这种划分，是建立在社会主义生产资料公有制形态之限。以此为基础，生产资料只能为国家或集体所有，而只有少部分的生活资料才能为私人所有。[14]在20世纪末叶开始的社会主义国家改革和转型过程中，这种意识形态意义的财产观念及其划分方式，已经发生了很大的变化，并逐步转向了近代以来物理意义上的财产观念及其分类形式。

    在早期社会主义国家公有制观念下，带有个人主义色彩的财产权没有存在的空间，相应地，科技成果一般以公有制下的生产资料为基础，自然不可能“个人化”、“私有化”。由此产生的“科技成果权”，也只是存在于相应的荣誉证书、光荣称号、奖金等奖励制度之中，并不具有产权意义。

    5.现代社会凸显无形财产的重要性

    从意识形态意义上进行财产的分类回到物理意义上，现代社会财产主要以有形财产和无形财产进行区分。在财产的分类与变迁中，反映出现代社会中无形财产越来越重要。这种重要性突出表现在以下几个方面:(1)人们摆脱物质世界束缚的精神需要；(2)它是一国经济、特别是高新技术产业发展的重要基础和生命线；[15] (3)直接影响到一国的经济安全(例如，对经济发展中核心技术的知识产权的掌控，使得“头脑国家”与“躯干国家”日益区分开来)；(4)对一国的国家安全(如信息安全、生物安全等)、政治稳定、文化传承等也有着重要的影响。

    财产制度演进的历史反映了社会进步的历史，财产的分梨体系也是顺应社会历史发展的结果。正如梅因爵士所作的精辟论述:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[16]因为从神祉、家族和意识形态的束缚中解放出来的财产，其实只是一个客观的物理存在，而这些客观存在于社会经济生活中的重要性以及科季进步水平本身，就会对这种物理特性的财产进行归纳和整理。到目前为止，日益凸现的知识社会财产的分类即有形财产与无形财产的划分，不仅代表了我们社会积累的知识或智慧财富已经达到了一定的程度(并依赖这种智慧财产)，而且也表明了一个新的财产及其分配形式将持续地影响我们未来的生活。这意味着两种倾向将持续下去:一方面表明知识产权为代表的无形财产是传统财产的某种延续；另一方面表明，知识产权在现代社会(特别是称为知识社会形态的出现)将进一步扩张，出现多样化趋势。

    苹果的故事只是引发了我们如何对待诸如种质资源、基因技术等新技术产权问题的思考，而财产变迁的历史则将现代社会所处的新的物理空间--无形财产生活空间呈现在我们面前，并告诉我们，知识产权将越来越成为我们生活的主宰。这对于一个以有形财产为主设计的传统财产权制度来说，是猝不及防的。不过，物理意义的财产观念、特别是对财产所有权价值的认识，则为我们解决财产权利类型化不足问题提供了价值基础和依据。

 

    三、法定主义:知识产权的类型化问题

    既然在现代社会中，以知识产权为主的无形财产越来越重要，而且呈现多样化趋势，那么在现行知识产权立法中，我们对于知识产权的分类是否详尽而又准确呢?在叶晓明等诉索佳公司技术成果权侵害案中，一审法院对叶晓明等宽泛的“技术成果权”之归类是否适合?带着这个问题，我们首先对知识产权法定主义以及由此产生的类型化不足问题进行分析，然后再从法律(含国际条约)和学理两个层面进行考察，并分析叶晓明等诉索佳公司技术成果权侵害案中一审法院所进行的权利归纳。

    (一)知识产权法定主义

    尽管知识产权立法是近20年来最为活跃的，但由于其权利法定主义--任何人不得在法律之外创设知识产权，因此在司法实践中，知识产权案件的法律适用还存在着不少所谓的“立法空白地带”。知识产权权利类型化不足问题，实际上是权利法定主义导致的结果，因为立法总是不可能赶上科技进步和社会经济发展的步伐的。当然，从某种角度看，类型化不足问题也是知识产权法定主义产生的重要原因。因为权利类型化学理研究和准备不足制约相关立法，而在权利类型化研究中缺乏对知识产权权利产生基础、根本属性的研究，[17]缺乏与民事权利进行整合性研究，[18]缺乏对科技成果社会学、经济学分析[19]等，也在不同程度上影响了知识产权立法的完善。

    坚持权利法定主义的学者认为，对于某些似乎是应该给予法律保护的客体，如未构成作品的数据库、传统知识等，因如何构建这个法律制度一时尚认识不清或未走完立法程序，则其特定的知识产权也就不存在。与其冒着授予本不应该设立的私权的错误，不如将其暂放在公有领域之中。[20]这种看法过分注重了知识和信息的公共性，没有从权利(私权)为出发点进行思考。克服法定主义局限性的方法，除了对知识产权法进行不断修改、增加一些授权立法和弹性条款之外，将知识产权纳入整个民事权利体系和制度框架，强化知识产权权利观念，通过财产权理论、合同法理论和侵权法理论等弥补法定主义缺陷，从而在司法救济中获得衡平，也是一种重要的方法。

    (二)国际公约和国内法上的分类

    目前，在国际上影响最大的主要是联合国世界知识产权组织(ＷＩＰＯ)与世界贸易组织(ＷＴＯ)管理的知识产权领域的世界性多边公约。世界知识产权组织管理的国际公约目前有26个。[21]这些国际公约上的分类，也主要是采取一种列举式的方法。

    1967年7月14日斯德哥尔摩《成立世界知识产权组织公约》第2条第9项规定，知识产权主要包括以下权利:(1)文学、艺术和科学作品有关的权利；(2)表演艺术家、录音和广播节目有关的权利；(3)在人类一切活动领域中的发明有关的权利；(4)科学发现有关的权利；(5)工业品外观设计有关的权利；(6)商标、服务标记及商号名称和标志有关的权利；(7)反不正当竞争；(8)在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。这里的定义就比较宽泛，特别是最后第(8)项具有“兜底条款”的特点，几乎将一切智慧财产包括在其中。

    1994年《与贸易有关的知识产权协议》(即ＴＲＩＰＳ协议)中，知识产权主要包括以下权利:(1)著作权及其相关权利(即邻接权)；(2)商标权；(3)地理标记权；(4)工业品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未公开的信息(商业秘密)；(8)对许可合同中限制竞争行为的控制。这种列举，较为明确，主要是侧重与贸易相关的部分。[Page]

 

注释：

[1]本文案例的运用与写作，应该感谢本案二审法院即湖北省高级人民法院原民三庭法官蔡晖先生，他不仅为我提供了案件的相关资料，而且我们之间还进行了不少有益的交流。同时，感谢华中科技大学法学院郑友德教授，文中涉及到的一些观念、学说和文献(特别是一些德文资料)，得益于他的提供和交流。

[2]Ｓｅｅ Ｔｈｏｍａｓ Ｗ. Ｍｅｒｒｉｌｌ ＆ Ｈｅｎｒｙ Ｅ. Ｓｍｉｔｈ， “Ｗｈａｔ Ｈａｐｐｅｎｅｄ ｔｏ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｉｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ?”， ｉｎ Ｙａｌｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ， Ｎｏｖｅｍｂｅｒ，2001.这些讨论，虽然直接导源于财产权中物权概念的衰退，而并不都直接因为知识产权概念的提出，但间接地涉及包括知识产权在内的财产权“权利束”问题。

[3]同时，该条文也具有不科学性。前面两个假设条件中，第一个“剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权和其他科学技术成果权的”情形，本身就涵盖了第二个“非法窃取技术秘密的”情形，因为后者“非法窃取”至少可以包含在前者“以其他方式侵害”的手段中，后者“技术秘密”也包括在“其他科学技术成果权”中。而且本人认为，即使考虑到这部法律是于1993年7月2日8届全国人大常委会第2次会议通过，早于同年9月2日同届全国人大常委会第3次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》(该法规定了有关“商业秘密”条款)，这种不科学性也需要检讨。

[4]本文在这里姑且不去评价民法通则在知识产权规范中进行这种规定的是非问题，也不去评价相关的法律解释，只是强调指出，也正因如此，学者们认为，“其他科技成果权制度是由发现、发明以外的其他科技奖励制度组成的。”参见刘春茂主编:《中国民法学?知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第885页。

[5]下文将论及，“科技成果”或“科技成果权”概念来自前苏联，本身就带有计划经济体制和意识形态意义，并非是一个建立在突出个人主义哲学和私有权观念之上的概念。

[6]参见湖北省武汉市中级人民法院民事判决书〔2001〕武知初字第37号。

[7]参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀木式校，法律出版社2003年版，第312页以下。

[8]参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社2003年版，第368页。

[9]〔罗马〕查士丁尼:《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第48页以下。

[10]参见《摩奴法典》，〔法〕迭朗善法译，马雪香转译，商务印书馆1982年版。

[11]这是从大陆法角度进行的观察。英美法、特别是英国法中的财产法受封建社会财产法的影响甚大，并由普通法、衡平法和成文法三重构筑而成。在英美法系中，财产仅分为人的财产和物的财产两种，而不分动产和不动产。动产固然属于“人的财产”，而不动产则又分为“物的权利”和“人的权利”。物的财产权受到传统封建法律支配，而人的财产权则受到罗马法市民社会法理的影响。就普通法而言，与大陆法不动产、动产划分大致相当的是“Ｒｅａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”和“Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”。但是，“Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”中含有相当于不动产租赁权的“Ｌｅａｓｈｅｈｏｌｄ”之意；同时为了强调不动产租赁权的重要性，往往又视为“ＣｈａｔｔｌｅＲｅａｌ”(不动产的动产)，以此与纯粹的“动产”相区别。正是从这个角度，我国台湾学者刘得宽先生说，英美法上之对物的权利与人的权利之总称为财产法，大致可说相当于大陆法之物权法，但欠缺不动产法与动产法之共通性。参见刘得宽:《大陆法与英美法》，载《政大法律评论》第1、2期合订本。

[12]从无形财产的概念起源上讲，并不是以“智慧财产”、“知识”或“知识产品”为主。但是，目前尚无更加妥贴的用语来说明一切用智慧、脑力开发的成果，同时考虑到与“有形财产”的对偶性，权且以“无形财产”来说明。我国早期学者有从广义物权概念出发，理解此类有别于普通民法上以有体物为主的物权为“无形物权”。参见何孝元主编:《云五社会科学大辞典?法律学》“有形物权”辞条，台湾商务印书馆股份有限公司1999年6月版，第326页。

[13] [日]稻本洋之助:《近代所有权的成立过程》，载[日]甲斐道太郎编著:《所有权思想的历史》，有斐阁1979年版，第107页。

[14]德国著名比较法学者Ｋ.茨威格特和Ｈ.克茨两位教授专门以苏联为主分析了社会主义法系的所有权问题:“不同类型的所有制--国家、集体、个人--可以拥有不同类型的财产。对生产至关重要的财产只属于国家，而公民只能拥有相对次要的财产。”实际上，“依照苏联的观点，社会主义制度下的公民不能在生产资料方面享有私人所有权。”这种意识形态意义上的财产分类及其不同保护模式，就是在民法通则中也有体现。其第73、74和75条分别规定了国家、集体和个人财产，一些主要生产资料不属于“个人财产”范围。第75条第1款规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”而且，第73条第2款意在强调“国家财产神圣不可侵犯”。关于茨威格特教授和克茨教授的论述，参见[德]Ｋ?茨威格特、Ｈ?克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，法律出版社2003年版，第474页以下。

[15]大约10年前，ＯＥＣＤ提出“知识经济”概念时，其主要成员国经济已经主要依赖于知识的生产、扩散和应用。“在过去10年中，ＯＥＣＤ成员国的高技术产品在制造业产品中的份额和出口中的份额翻了一番多，达到20%-25%。知识密集型服务部门，如教育、通信、信息等的发展则更为迅速。据统计，ＯＥＣＤ主要成员国国内生产总值(ＧＤＰ)的50%以上现在已是以知识为基础的。”参见经济合作与发展组织(ＯＥＣＤ):《以知识为基础的经济》(Ｔｈｅ Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ- Ｂａｓｅｄ Ｅｃｏｎｏｍｙ)，杨宏进、薛澜译，机械出版社1997年版，第10页。

[16] [英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[17]这制约了知识产权的权利基础研究，不利于在该权利领域进行理论抽象，以寻求共同基础、完善的权利体系，从而去“察漏补缺”。当然，这一方面是因为相关权利共性较少(如专利与著作权)，另一方面也是知识产权制度中存在学科背景(特别是理工科)本身的限制。不过，近年来关于知识产权合理性、哲学基础等方面的理论研究在加强，值得欣慰。

[18]知识产权学者们往往一头雾水地钻在具体制度与权利之中，而不去考察这一具体制度与权利处于法律体系(特别是民法体系)中的何种地位，在强调自己研究领域的“独立性”与“独立地位”的时候，往往过分地夸大知识产权法与传统民法的区别，而传统民法学者不是表现出不屑，就是在一些带有技术性、具有行政审查色彩或国际规则的知识产权面前“知难而退”，也就更谈不上能够深入研究下去了。

[19]按照法定主义，权利依法设立，其后方能对此应用进行社会学和经济学调查。但是，要进行相关立法，首先也可以进行缺乏某项权利的实证分析，加强没有某方面权利状况的调查研究，提供是否需要设立相关权利的立法建议，本身就是一种促进知识产权立法的方法。

[20]参见郑胜利:《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册，2003年10月。

[21]参见郑成思教授的归纳与整理，载罗豪才、孙琬钟主编:《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第[Page]339页。

 网站编辑：刘友华