知识产权的概念和法律特征

 

张玉敏

【转载自】 《现代法学》-2001年23卷5期

 

[摘要：]我国知识产权基础理论研究中存在着一些错误观念，而且人云亦云，以讹传讹。这种状况不利于知识产权法的学习和研究。作者通过对目前流行的知识产权的概念和法律特征的分析批判，提出了自己对知识产权的定义：知识产权是民事主体支配其智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，并排斥他人十涉的权利。知识产权的法律特征是，1．保护对象是非物质性的信息；2．是对世权、支配权；3．可分地域取得和行使；4、具有可分授性。同时，对专有性、地域性、法定时间性周家授予性等所谓特征进行了分析和否定。

[关键词：]知识产权 概念 特征

    随着高新技术的迅速发展，知识产权在国民经济发展中的作用日益受到各方面的重视，知识产权的理论和实务成为法学研究的一个热点，新的著述如雨后春笋，目不暇接。但是，对于知识产权的一些基本理论问题，如知识产权的概念和法律特征，权利人利益和社会公共利益的协调，知识产权保护程度和经济发展的关系等问题，国内学界并未取得共识，不同利益集团之间由其自身利益所决定更存在相互冲突之主张。因此，对知识产权的基本理论进行深入研究仍有重要的现实意义。本文试图运用民法的基本原理，对知识产权的概念和法律特征作山自己的解释，求教于同仁。

 

一、知识产权的概念

 

　　我国的著述中有：二种有代表性的关于知识产权的定义。一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利，另一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。早期的著述均采第一种定义，目前极力坚持这一定义的是郑成思先生。如他在其主编的《知识产权法教程》中给知识产权下的定义是："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。"[1]为了说明这一定义的正确性，郑成思先生在多件作品中反复论证、强调知识产权的客体，包括商业标志，都是具有创造性的智力成果。[2]近年来，随着对知识产权研究的深入，取第二种定义的人渐多，如刘春田主编的《知识产权法教程》的定义是"知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称。"吴汉东主编的《知识产权法》的定义是"知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记信誉依法享有的权利。"

 

　　一个法学上的定义，必须准确揭示山定义对象的本质特征，以区别于其他类似的事物。按照这一要求，笔者认为，以上二种定义都没有准确反映知识产权的本质特征，不但无助于人们对知识产权的研究，反而会造成思想的混乱，影响对知识产权法的学习和研究。因此，有必要对知识产权的概念重新定义。

 

　　(一)现有定义所存在的问题

 

　　1．将全部知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果是不科学的（本文用保护对象表示权利所保扩的利益关系的承载者，即对象，如作品使用关系的对象是作品。国内著作一般用客体宋表示这一概念．笔者认为用权利客体表示保护刘象不科学，因为在同-个保护对象之上可以有多种权利，而权利客体应当能够限定权利的内容．即一种客体之上只能有-种权利。由于权利客体问题是一个复杂的问题，需专门讨论，这里不作深入讨论。）

 

　　第一种定义将所有知识产权保护的对象都界定为创造性智力成果是不科学的。首先，商标、商号和其他商业标志在知识产权法中是作为商业活动的标志而不是创造性智力成果受到保护的。国际保护工业产权协会1992年《东京大会报告》即将知识产权分为"创造性成果的权利"和"识别性标记的权利"，识别性标记的权利包括商标权、商号权和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。美国联邦最高法院 1918年即在一项判决中指出："商标权与成文法设定的版权与专利权，很少有类似之处，或者根本没有类似之处。除作为一家现存企业的附属权利外，不存在在商标上的所有权。商标法只是不公平竞争法的一部分，其作用只是指明产品是一个商人的产品，保护他的商誉，对付把另一个人的产品作为他的产品出售。[3]

 

　　郑成思先生认为，识别性的商业标志也是创造性的智力成果，"否则，从历史上看标示性权利就不会划入'知识'产权之中了。"郑先生从以下几个方面论证识别性标志的创造性：其一，商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动：其二，商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中，通过广告宣传、打通销售渠道，保证商品和服务的质量等经营活动，才能使有关商业标志在市场上建立信誉，而这些活动都是创造性的智力活动。为了说明识别性标记也是创造性智力成果，郑成思先生还举例说，私宅前面树的"非请莫入"的牌子也具有识别性，但是很难作为一种"产权"；店铺前挂出的"招幌"，虽然具有识别作用，但也不能构成"产权"，如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子，就不具有知识产权。[4]笔者以为，郑成思先生在这里犯了一个逻辑错误。首先，考查一种法律所保护的对象的性质，必须弄清法律所保护的是什么。我们非常赞成商业标志的设计和选择是创造性的智力活动，而且有时候其创造性相当之高。但是，法律所保护的是商业标志的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性(显著性)，也不能作为商标，反之，即使其不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。所以，作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是其识别性。商业标志如果同时具备创造性，构成作品，可以同时受著作权保护，但是，在著作权法上，该图案不是作为商业标志，而是作为作品来保护的，其权利内容根本不同于商业标志权，而且，在多数情况下，著作权的权利主体和商业标志权的主体也是不同的。这个道理就如同一个自然人作为民事权利主体，只要求其具有生命，即是一个活着的人，而作为中华人民共和国的选民则必须具备公民资格，而且必须年满18周岁，没有被剥夺选举权；一个国家机关既刊'以作为民法上的主体，即法人，同时又是行政法上的主体，但其作为法人的权利和作为国家行政机关的权力的性质和内容是不同的，法律对其成立条件的要求也是不同的一样简单。其次，"招幌"之所以不能作为知识产权的保护对象，不是因为其缺乏创造性，而是因为它是一类营业的标志，而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志，不能为特定的经营者所专有。至于说私宅前所树立的"非请莫入"的牌子，则根本没有识别性，只不过是一个警示牌，将其与商业标志相比较，简直是风马牛不相及。最后，以商业标志的信誉、价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性，也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。极而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法的保护，如果有人未经许可使用，仍然构成侵权。

 

　　至于说到知识产权保护的历史，一个不争的事实是，1883年缔结的巴黎公约，其名称是《保护工业产权巴黎公约》，该公约是将商标等商业标志作为无形财产来保护的，并未考虑它与知识的关系。自WIPO成立以来，知识产权这一名称虽然在立法上被普遍接受，但学界一直存在不同意见。而且，随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围正在逐步扩大，例如，1996年欧盟议会通过的《数据库保护指令》就把没有原创性的数据库列为知识产权的保护对象，我国司法实践中也已经出现了类似的判例。在这种情况下，仍然坚持所有知识产权的保护对象都是创造性智力成果的主张，不仅给知识产权法的研究造成困难，而且不利于知识产权保护事业的发展。[Page]

 

　　总之，将所有知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果的定义没有正确反映保护对象共同的本质特征，在理论上是不科学的，在实践中是有害的。

 

　　2．将知识产权的主体限定为智力成果的创造人与实际不符

 

　　上面所列举的几种有代表性的定义对知识产权的权利人分别表述为"人们可以就其智力创造的成果……"，"人们对于自己的智力活动创造的成果……"，"智力成果的创造人……"，尽管具体的表述方法有所不同，但是，都明示主体为智力成果的创造人。撇开知识产权的保护对象是否都属于创造性智力成果不论，仅就创造性成果而言，将其权利主体限定为成果的创造人也不符合我国和世界各国知识产权保护立法的实践。首先，我国专利法和大多数国家的专利法一样，规定对于职务发明，申请和取得专利权的权利属于单位(雇主)而非发明人和设计人，我国著作权法规定，某些职务作品的著作权归单位，电影作品的著作权归制片人，即专利权和著作权的原始主体不必一定是智力成果的创造人。其次，继受取得知识产权的人，肯定不是智力成果的创造人。至于商标，其设计人和商标权人在大多数情况下是不一致的。因此，这些定义缩小了知识产权主体的范围，不利于对权利人的保护，也不符合我国和世界各国的立法实践，因而是不可取的。

 

　　3．未能揭示出知识产权的权利性质

 

　　作为一个法学概念，必须揭示出其所定义的事物的本质特征，以便与其他的事物相区别。上述定义或者根本不涉及知识产权的性质，或者按照我国习惯的用语，将知识产权表述为专有权。不揭示权利的性质和特点，就好像说某种权利是权利，等于什么也没有说，最多只是说明了这种权利是对什么的权利。但是，在同一对象上，可以有多种权利，例如，在同一标的物上，可以同时存在所有权、使用权、抵押权，还可能存在债权。所以，说知识产权是对智力成果享有的权利，或对智力成果和商业标志享有的权利，都不能说明知识产权的性质。以专有权来表达知识产权的特点也是不科学的。民事权利，包括像债权这样的请求权都是专有的，否则就不成其为权利。唯其如此，立法和法学研究才必须明确谁是权利主体，谁可以行使该权利，司法实践中才必须审查原告有无诉权，等等。因此，"专有"不是知识产权特有的，不能作为知识产权的特点。

 

　　(二)知识产权的定义

 

　　综上所述，我国著述中关于知识产权的定义都存在一定的缺陷。这里，笔者按照自己的理解，对知识产权给出以下定义，与各位同仁商榷：知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。这一定义的特点是，1．突出知识产权的主体是民事主体，昭示知识产权的私权性质；2．指出知识产权的保护对象是智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息；3．明确揭示出知识产权的支配权属性，表明其具有支配权的一般属性和特点，以便与请求权相区别：4．表明这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全面或受限制的支配权，从而解决了被许可人的权利性质问题。按照这一定义，知识产权的权利内容(权能)包括：

 

　　1．控制权

 

　　即控制权利所保护的对象的权利。控制权相当于物权的占有权能。由于物权的保护对象是物质财产，权利人通过对物的实际占有就可以实现对物的控制，因而占有权成为物权的重要权能。而知识产权的保护对象是非物质性的信息，不能像对物质财产那样实施占有，权利人对权利的保护对象的控制只能依靠法律赋予的权利。控制权是行使其他知识产权的前提条件。

 

　　2．使用权

 

　　使用权指权利人对其权利保护对象进行使用的权利，如使用专利方法生产产品，在自己生产的产品上使用自己的商标，展览自己的作品，发表、改编、表演自己的作品等。权利人町以自己使用其权利的保护对象即信息，也可以授权他人使用。

 

　　3．处分权

 

　　指权利人按照自己的意思处置自己权利的权利，包括设定质权、许可他人使用、转让(出卖、赠与、投资)抛弃等权利。

 

　　4．收益权

 

　　即通过使用或处分，获得财产利益的权利。

 

　　此外，作为一种法律上的权利，知识产权当然含有禁止他人侵害的权能，这是不言而喻的。

 

二、知识产权的法律特征

 

　　知识产权的法律特征同知识产权的概念一样，学界并未取得共识。目前，有关知识产权的著述较为普遍地认同的所谓特征有，客体的无形性(或权利的无形性)、法律(或国家)授予性、专有性、地域性、法定时间性叔利的双重性。此外，有的著作还提出，"知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利"，[5]"知识产权是受公共利益限制的权利"，[6]并将其作为知识产权的重要特点。笔者认为，这些所谓特征，或者根本不能称为特征，或者对其内容的解释不准确。这种状况不利于公众对知识产权的学习，甚至会导致对其他民事权利的误解，当然也不利于对知识产权的深入研究。

 

　　研究一种权利的法律特征，是为了弄清楚该权利在主体、客体、内容等方面的特点，并把它和其他的权利区别开来，指导人们的学习和司法实践。作为知识产权的法律特征，必须符合二个基本要求：其一，不能是所有民事权利的共同特点，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来；其二，必须是所有知识产权都具备的特点，仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点，否则会给知识产权的学习造成疑惑和困难。

 

　　按照这一要求，我认为以下特点町以作为知识产权的法律特征：

 

　　(一)知识产权的保护对象是非物质性的信息

 

　　权利的特点、内容以及救济方法归根结底是由权利保护对象的特点决定的，所以研究知识产权的特点，首先要研究其保护对象。

 

　　知识产权所保护的对象，大部分是智力活动所创造的成果，即通常所说的智力成果，如文学艺术和科学作品新产品新方法的发明创造。至于商标等商业标志，法律是把它们当作商业活动的标志，而不是作为智力成果来保护的。但是，不管是智力成果，还是商业标志，都具有财产价值，而且都具有非物质性。所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。

 

　　非物质财产不同于无形财产。无形财产所表达的是该财产没有形体，不占据一定的空间，但是，它可能是一种客观存在的物质，如气、水、电、光。因此，用无形性来描述知识产权保护对象的特征是不科学的。知识产权的保护对象确实是无形的，但是它与其他财产的本质区别在于它的非物质性，而不是无形性。

 

　　知识产权保护对象的非物质性具有不同于物质财产的以下重要特点：

 

　　1．是一种精神财富，具有永久存续性

 

　　知识产权的保护对象一旦产生，就成为人类精神财富的一部分，不会因时间的经过而耗损、消灭。在法律保护的期间内，它为权利人所独占控制。法律不再保护以后，这种信息本身不因权利的消灭而消灭，而是进入公有领域，成为公共的精神财富，永久存在。而物质财产则会在使用中耗损、消灭，甚至仅仅因为时间的推移而逐渐耗损以至最后消灭。

 

　2．具有可复制性

 

　 非物质性的信息町以被以平面的或立体的，有形的或无形(如声音)的形式无限复制。这里我们是在广义上使用复制这个概念的，它包括严格意义上的复制和严格保持同一性的重复使用，如按照图纸制作产品，按照一定的方法施工、生产，用印刷、复印、制作光盘等方式复制文学艺术作品等等。物质财产不具有这样的特点。对一个有形物的仿制，实质上是对该有形物的造型，即其设计的复制，本质上仍然是对该造型所传达出来的信息的复制。[Page]

 

　3．具有可广泛传播性

 

　　作为一种信息，它一旦产生，就可以通过各种传播媒介广泛传播。这种传播不能以国界、语言等加以限制。特别是在各种传播媒介十分发达的今天，除信息所有人严格保密以外，一项信息在极短的时间内就可以传遍全世界，信息的"公共产品"特征越来越突显出来。而一项物质财产(即使是象空气、电、光等这样的无形财产)在同一时间只能存在于一个地方，不可能同时出现在二个以上的地方。

 

　　4．可以同时被许多人使用

 

　　信息一旦公开，就会广泛传播，凡知悉该信息并具备相应条件者就町以对其进行使用。因此，知识产权的保护对象可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息本身造成损耗，有可能受到损害的只是权利人的利益。物质财产由于其特定性和唯一性，不可能同时被许多人直接使用，而且使用必然对其带来耗损，不管这种耗损是多么微不足道。

 

　　5．不能用控制物质财产的方式控制

 

　　由于信息的非物质性和由此带来的易于传播的特点，所有人不能像对物质财产那样通过占有加以控制，排斥他人的侵害，因此，对信息所有人的保护更多地须借助于法律赋予的独占权利。

 

　　保护对象的非物质性是知识产权区别于其他财产权利的最主要的法律特征，知识产权的其他法律特征，都以此为根据，都是由这一特点派生出来的，知识产权法的各种制度设计也都与其保护对象的这一特点相联系。因此，这一特点是我们理解知识产权法的钥匙。

 

　　有些学者在谈及知识产权的特点时，认为知识产权是无形的，并认为这是知识产权区别于有形财产权的最重要的特点。这种表达的不当是很显然的。权利，作为法律赋予民事主体支配权利的保护对象，以实现自己利益的法律上之力，或口行为选择自由，都是无形的，即使最典型的有形财产--不动产，其所有权也是无形的。因此，权利无形，不能作为知识产权的特点。吴汉东先生在其《著作权合理使用制度研究》一书中就对这种观点进行过批评。郑成思先生则坚持认为应当承认知识产权的无形性而反对知识产权客体无形(这里我们暂且不计较无形性与非物质性、客体与保护对象的区别)的提法，其理由是：1．知识产权本身及其某些权能，如使用权，可以作为转让、许可使用和质押的标的，这说明知识产权可以以权利为客体：2．有些知识产权的客体，如外观设计、实用新型文字以及雕塑作品，是有形的：实用新型专利权只授予产品，而决不会授予制作这种产品的技术；如果认为其无形，则不仅在理论上令人吃惊，而且离常识太远[7]。关于第一点理由，郑成思先生既混淆了权利的权能和权利的客体，又混淆了知识产权的客体与债权和质权的客体。使用权、销售权都是专利权的权能，而非专利权的客体。在专利权转让和使用许可合同中，它们是债权的客体而非专利权的客体，专利权质押时，该专利权是质权的客体。这是稍有民法常识的人都懂的道理。关于第二：点理由，似乎有些道理，但郑先生在这里混淆了作为知识产权保护对象的信息和传达这些信息的载体。如果说外观设计专利权的客体是该外观设计产品或图纸，实用新型专利权的客体是该实用新型产品或其设计图纸，雕塑作品的客体是雕塑，文字作品、美术作品的客体是载有文字和图画的纸张，那么，就不需要知识产权这种新型的法律制度，而只需要用物权制度保护这些有形的图纸、纸张或产品就足够了。实际上，这些有形的图纸、纸张和产品，不过是知识产权的保护对象的载体，只有这些图纸-纸张和产品所传达的信息，才是知识产权所保护的对象。否则，就无法解释美术作品转让后，除展览权之外的著作权仍归著作权人所有，实用艺术品转让后，该作品的著作权仍归著作权人所有，实用新型产品转让后，专利权仍归专利权人所有这些无町争议的法律现象。郑成思先生经常批评民法学者不能理解知识产权的权能和权利本身相分离又会复归，权利和权利的保护对象可以互相分离这种"灵魂出壳"的现象，看来，在这个问题上，不是别人，正是郑成思先生自己"无法理解"灵魂出壳了。实际上，正是民法学首先发现和阐明了权利可以和其权能以及保护对象相分离，而且能够复归的法律现象，所有权和他物权制度正是依据这一原理设计山来的。传统民法关于这个问题的理论和制度已经相当完善，这些理论和制度对知识产权法的研究和制度完善有重要的参考价值。

 

　　总之，知识产权区别于其他财产权利的一个重要特征是其保护对象的非物质性，而不是其"权利客体"的无形性，更不是其权利的无形性。关于这一点，我们也可以表述为知识产权的保护对象是具有商业价值的信息。具有商业价值的信息，既可以包括创造性智力成果，也可以包括商业标志和无原创性的数据库等成果，因此，笔者以为，将知识产权称之为信息产权似乎更确切。①（①　这并非笔者的创造，记得郑成思先生在八十年代就曾经提出过这种观点。）

 

　(二)知识产权是对世权、支配权

 

　　1、知识产权是对世权

 

　　对世权又称绝对权，是指权利的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都负有不得侵害、干涉其权利的消极义务，而没有协助其实现权利的积极义务。这是知识产权与属于相对权的债权的一个重要区别。

 

　　2．知识产权是支配权

 

　　支配权是权利人得根据自己的意志，对权利的保护对象进行直接支配，并排除他人干涉的权利。知识产权的权利人对作为其权利保护对象的信息可以进行商业性利用，也可以不利用，可以用法律许可的任何一种方式利用，也可以按白己的意志进行处分。他人未经许可．不得进行商业性使用。在这方面，知识产权与物权没有什么区别，因此，知识产权被称为"准物权"。这是知识产权与债权的又一区别。因此，物权法的一些基本原理和制度，可适用于知识产权法，如权利法定原则、公示公信原则等。可惜的是，由于过分强调知识产权的特殊性，目前我国在知识产权的研究中，尚未有效运用这些原理原则去平衡权利人、被许可人和第三人之间的利益关系，权利转让制度、许可使用制度和质押担保制度还不够完善，特别是缺乏保护善意第三人的完善规定。

 

　　作为支配权．知识产权所保护的对象必须是现实存在的特定的信息，如某件作品、某项技术、某个商标。尚未实际产生的信息，不能成为知识产权的保护对象，如未来作品不能作为著作权的保护对象。但在承认未来作品转让的国家，它可以作为债权关系中给付的标的。

 

　　3．对"专有权"的批评

 

　　我国的著述一般用专有性来表述知识产权的支配权特点，就其所解释的含义来说，不能算错。但是，如前所述，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，郑成思先生也承认这一点。[8]因此，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。而对世权支配权虽然不为知识产权所独有，但却不属于所有民事权利所共有，它町以说明知识产权属于对世权支配权，而不属于相对权、请求权。区别这二种不同性质的权利，无论对于知识产权法的学习、研究还是司法实践，都具有重要的意义。

 

　　郑成思先生还特别指出，强调知识产权的专有性，是为了将专有领域的成果和进入公有领域的成果加以区别。其实，"专有领域"远不如"私有领域"通俗和明确。今天，我们已经没有20年前那么多禁忌，技术作品等智力成果是创造者的私有财产已成为人们普遍接受的观念。现在，已经到了用通俗明确的"私有领域"取代似是而非的"专有领域"，用清晰准确的"对世权"、"支配权"[Page]取代易生歧义的"专有权"的时候了。其实，知识产权在本质上也是一种财产权，只不过其保护对象是非物质性的信息，并由此导致其与物质财产权(物权)的一些区别。我们既要看到知识产权与物权的区别，又要重视它们之间的共性，以便准确运用物权理论研究的成果，包括那些已为人们接受和熟悉的概念，提高知识产权理论研究的水平，并方便人们的学习。

 

　　支配权和保护对象的非物质性相结合，使知识产权实际上成为市场上的垄断权。智力成果、商业标志和数据库等信息的权利人依法享有使用、复制该信息和销售该信息载体的复制品的独占权利。因此，知识产权也可以称之为垄断权、独占权。知识产权所保护的对象，如发明或商标，完全有可能是由不同的人独立完成的，但是，在同一个法域之内，法律却只能授予一个权利。从这个意义上讲，知识产权这种支配权的排他性，比物权的排他性更强烈。了解和宣传知识产权的这一特点，对我国的经营者具有非常重要的意义。它告诉我们，要在市场竞争中取得胜利，不仅要重视技术创新，而且要善于运用知识产权法保护自己的技术、商标、作品等无形资产，才能将技术优势转化为市场优势。否则，辛辛苦苦开发出来的智力成果很可能成为他人的嫁衣。

 

　　(三)知识产权可分地域取得和行使

 

　　我国关于知识产权的著述认为知识产权具有地域性，而对地域性的一般解释是，依据一国法律所取得之知识产权仅在该国范围内有效，在其他国家不发生效力。而且认为知识产权的这一特点是由知识产权须经法律直接确认这一特点决定的，因为一国的法律没有域外效力。[9]这一解释并不错，但是，却未能揭示出知识产权不同于其他财产权的特征。实际上，所有民事权利都有这样的地域性，你的权利如物权，在外国得到保护，不是因为它有域外效力，而是因为依该国法律亦承认你的权利。但是，同样的权利，在不同的国家，其内容取得方法捎灭的原因以及保护的方式程度则可能有所不同。如果一种财产在某国不受保护，你将在本国享有所有权的该种财产带到该国，不但不能受到保护，还可能受到惩罚。例如，在美国，私人可以取得枪支所有权，但是，如果一个美国人将其在美国享有所有权的枪支带到中国，则构成违法，不受保护。因为，一个国家的任何法律都只具有域内效力，任何民事权利都只能按照本国法律取得并受保护。因此，可以说任何民事权利都有地域性。如果说其他的民事权利没有地域性，就不需要国际私法 (冲突法)了。

 

　　因此，用地域性来概括知识产权的特点并给出上面的解释，是不科学的。我们认为，这一特点应当表述为知识产权可分地域取得和行使。

 

　　1、知识产权可分地域取得

 

　　分地域取得指同一信息可依照法律规定的程序和条件，同时或先后在不同的法域分别取得相应的知识产权。这是由知识产权保护对象的非物质性决定的。对于物权来说，由刁：其保护对象的物质性、特定性和唯一性，决定了其权利的唯一性。物质财产没有非物质性的信息所具有的分身术，同一项物质财产在全世界的范围内具有唯一性，它只能在该物质财产所在的法域内依法取得权利，受到保护，不可能同时在不同的法域取得权利。而信息具有可无限传播的特点，而且这种传播不受时空的限制，凡知悉信息内容的人只要具备相应的条件都可以使用该信息。信息所有人从保护自身利益出发，自然希望能够在已经使用或可能使用自己信息的所有地方，取得对其信息的独占使用权。信息可以不受国界限制无限传播并可同时被许多人使用的特点，为信息在二个以上的国家取得保护提供了事实上的可能性，所有人垄断信息的使用以谋求商业利益最大化的利益要求使信息的域外保护成为必要，国际公约及其他国际保护制度的建立使信息的域外保护有了法律上的可能性。因此，在今天的国际条件下，同一信息可以同时或先后在不同的法域内取得知识产权。

 

　　对于可分地域取得应注意的是，由于一国法律没有域外效力，依照一国法律取得之知识产权，仅在该国领域内受法律保护。对此，应从二方面理解：第一，须经批准授权的知识产权，只在批准授权的国家受到保护。巴黎公约并未给予一国的专利权、商标权在所有缔约国的普遍效力，而只是确立了国民待遇原则，权利人要想在他国得到保护，必须到该国申请，经该国批准后才能享有该国法律所给予的保护。第二，不需经批准授权的权利，在不同的国家，只能按各该国法律受到保护。伯尔尼公约虽然采取著作权自动取得原则，但每个国家都是按照本国的著作权法对作品提供保护的。一件作品能否取得著作权，著作权的内容以及保护方法和保护期，都要依各成员国自己的法律决定。如拉什迪的《撒旦的诗篇》在英国受著作权法保护，但在阿拉伯国家则为禁书，伊朗穆斯林宗教领袖霍梅尼甚至颁发宗教敕令，判处作者死刑。 TRlPS虽然要求成员应对商业秘密提供保护，但是，一项商业秘密在某个成员地域内能否得到保护以及保护的程度，也只能由该成员的法律决定。总之，哪些信息受保护，可以取得知识产权，哪些信息不受保护，不能取得知识产权，都要由被请求保护的国家按该国法律决定。例如，我国在实施植物新品种保护条例以前，不保护植物新品种，在美国享有植物新品种权的品种，在我国就不能取得植物新品种权；在我国没有专利保护制度以前，任何发明创造在我国都不能取得专利权，尽管它可能已经在很多国家取得专利权。

 

　　2、知识产权可分地域行使

 

　　既然同一项信息可以在不同的法域内分别取得多个知识产权，而且各法域对知识产权的保护是相互独立的，所以，权利人可以在取得权利的不同地域范围内分别行使其权利。如果一个人就同一项技术在中国、美国、欧共体都取得了：专利权，那么，他可以将在美国的专利权转让，而保留在中国和欧共体的专利权，并将在欧共体的专利权许可他人使用，还可以将专利产品在上述国家和地区的销售权授予不同的销售商；某一作品的著作权人可以将该部作品的英文翻译权和出版权授予一个美国的出版社，中文的出版权授予中国的人民出版社，等等。物质财产权由于其保护对象的唯一性，不可能分地域取得，当然也不能分地域行使。

 

　　可分地域取得和行使是知识产权区别于其他民事权利的最重要的特征之一。这一特征是由知识产权的保护对象的非物质性和各国法律的域内效力决定的。了解这一特点，对信息所有人及时在国外取得和保护自己的权利，以及在与外商的经济技术合作中保护自己的利益，谋取最大的经济效益，具有十分重要的意义。

 

　　(四)知识产权具有可分授性

 

　　知识产权的权利人不仅可以在不同的法域分别行使其权利，而且可以在同一法域内同时或先后将知识产权相同的或不同的权能分别授予多人行使。这包括二种情况：其一，不同的权能可以分别授予多人行使，例如，著作权人将一件作品的出版权授予某出版社，将改编权授予某作家，而将摄制电影的权利授予某电影制片厂。其二：，相同的权能亦可授予多人行使，例如，专利权人通过普通许可使用合同将专利实施权授予二个以上的企业。所有权的权能虽然也可以与所有权分离，但是，所有权标的物的最终使用人只能是一人，因此，以使用标的物为内容的权能只能授予一人行使。

 

　　可分授性是知识产权区别于其他民事权利特别是物权的又一重要特征，这一特征是由知识产权的保护对象可以同时被许多人所利用的特点决定的。这一特征使知识产权的权利人享有更多的选择自由，他可以通过多种方式行使白己的权利，谋求最大的经济效益。[Page]

 

三、对法定时间性等特点的评析

 

　　以上三个特点，是各种知识产权都具有的，可称之为知识产权的共同特点。其他所谓特点，要么仅是某一种或某几种知识产权的特点，要么根本就不能称其为特点。

 

　　(一)关于法定时间性

 

　　法定时间性是指法律所确认的知识产权的效力有法定的期限，超过法定期限，权利归于消灭，其保护对象从私有领域进入公有领域，任何人均得自由利用。这确实是物质财产权所不具有的特点。对知识产权规定存续期间，是由知识产权的保护对象是信息这一特点决定的。因为信息作为精神财富，具有永久存续的特点，其本身不会因为使用或时间的推移而消灭，因此，立法者基于立法政策上的考虑，规定权利人得独占控制其信息的期限，期限届满，该信息即进入公有领域，任何人均可自由利用，以平衡信息所有人和社会公众的利益，促进社会的发展。物质财产权以特定的物质财产为保护对象，由于物质财产的物质性和消耗性，当特定的物质财产灭失之后，权利因保护对象的消灭而自然消灭，不需要法律规定其权利的存续期间。

 

　　但是，并不是所有的知识产权都具有法定时间性，只有专利权、著作权和一些类似的权利，如植物新品种权具有这一特点。分析各种知识产权可以发现，关寸：创造性成果的权利，除技术秘密权外，都有法定时间性，如专利权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计权等等。而关于识别性标记的权利实质上是没有法定存续期间的。注册所取得之商标权虽然有法定的有效期，但是，任何国家的法律都允许续展注册，而且续展的次数不限，只要权利人认为其商标仍有价值，就町以通过续展维持其效力。商标法之所以规定商标注册的有效期，不是为了限制商标权的存续期间，而是为了防止大量死亡商标充斥注册簿，造成商标资源的浪费。除规定注册的有效期外，各国商标法还对商标规定了使用要求，超过一定期限(我国为3年)不使用，注册将被注销。这些规定都是为了从注册簿中清除死亡商标，方便他人的注册申请。

 

　　对创造性成果的权利规定存续期间，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无限期保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这决不是建立知识产权法律制度的目的。对识别性标记的保护，不产生权利人利益和社会公共利益冲突的问题，对识别性标记的充分保护，也就是对社会公共利益(公平竞争秩序)和消费者利益的保护。商标等识别性标记使用的时间越久，识别性就越强，其维护社会公共利益和消费者利益的作用也就越强。因此，法律不对商业标志权规定绝对的期限。

 

　　商业秘密权是建立在信息的秘密性基础之上的，权利的存续期间取决于保密的期间。如果该信息由于泄密叔利人主动解密、技术进步等原因不再成其为秘密，其权利即随之消灭。所以，这种权利也没有法定存续期间。

 

　　因此，法定时间性不能作为知识产权共同的法律特征。但是，这并不妨碍我们承认著作权、著作邻接权、专利权等权利的法定时间性，并把它作为与物质财产权的一个重要区别。

 

　　(二)关于须经法律直接确认

 

　　须经法律直接确认又表达为国家授予性。如果将这一特点理解为知识产权须经国家依法批准授予，那么，它只能反映专利权和商标权以及与专利权相类似的权利，如植物新品种权的特点，著作权及其邻接权和商业秘密权则不需要国家批准授权。而且，在有的国家，商标权是通过使用取得的或者可以通过使用取得。因此，按这种理解，须经法律直接确认不能作为所有知识产权的特点。

 

 

　　如果将这一特点理解为知识产权须经法律明确规定，法律未规定的，当事人不能取得，如我国专利法颁布以前，任何人不能取得中国专利。这话虽然不错，但是，任何权利都是法律赋予的(虽然从法哲学的观点看，可以说先有权利后有法，但是，在实定法上仍然应当承认权利为法律所确认或赋予)，而非知识产权所独有的特点。这种观点不但不能准确反映知识产权的特点，而且容易造成认识上的混乱，好像除知识产权外，其他权利是自然产生的，不需要法律的确认。

 

　　因此，须经法律直接确认，也不能作为知识产权的法律特征。

 

　　(三)关于双重权利说

 

　　较早的有关知识产权的著作，都认为知识产权具有财产权和人身权双重权利。①（①　1992年笔者就在《知识产权法》(四川人民出版社1992年版)一书中提出了商标权是单-财产权的主张．）现在已少见有这种主张了。但是，对于知识产权是否都具有财产权和人身权双重权利，学界至今仍未取得共识，吴汉东先生即认为，专利权、商号权、商誉权等绝大多数工业产权都具有财产权与人身权的内容。[10]我们认为，分析一项权利是否具有人身权的内容，应以法律对该权利内容的规定为依据。从商标法和专利法的规定来看，这二项权利都没有人身权内容，不但我国法律的规定中没有，其他国家的法律和有关国际公约也没有商标权人和专利权人人身权的规定。有的著作将专利法规定的发明人和设计人在专利文件中写明自己是发明人、设计人的权利作为专利权的人身权内容，其错误是显而易见的。且不说专利权人和发明人、设计人经常不一致，即使发明人、设计人自己作为专利权人，署名权也不是其作为专利权人的权利，而是其作为发明人、设计人的权利。所以，主张专利权和商标权具有人身权内容的观点是没有法律依据的，在理论上也难以找到有力的支持。而主张商号权和商誉权具有人身权的内容则是值得赞同的。所以，我们只能说一部分知识产权具有人身权和财产权双重权利，而不能说全部知识产权都具有人身权和财产权双重权利。我们认为，具有人身权和财产权双重权利的知识产权有著作权和部分著作邻接权(如表演者权)以及商号权、商誉权，其他知识产权是单一的财产权。

 

　　(四)关于须受公共利益的限制

 

　　有的著作将权利须受公共利益的限制作为知识产权的一个特点。所谓限制指对知识产权的时间限制和对权利效力的限制。[11]如同"须经法律直接确认"一样，这一所谓特点并非知识产权所独有，所有民事权利都须受公共利益的限制，其权利的行使都不能有损于社会公共利益，不能损害他人的合法权益，诚实信用原则和禁止权利滥用原则所表达的正是这样一种要求。例如，不动产物权的行使不仅要受公法的限制，而且在私法上要受相邻权的限制。一般地将须受公共利益限制作为知识产权的法律特征，如同将须经法律直接确认作为其法律特征一样，容易使人产生误解，好像只有知识产权才受公共利益的限制，其他民事权利不须受公共利益限制。实际上，法律对权利行使限制较多的只是著作权和邻接权，法律对专利权，特别是商标权的限制并不比一般民事权利更多。

 

　　至于说知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利，则是将权利的内容作为权利的客体，其错误至为明显，不必专门分析。

 

　　总之，知识产权保护的对象是具有商业价值的信息，吴汉东先生称这种信息为知识产品。这种信息是劳动产品，具有价值和使用价值，能为其所有人带来经济上的利益。它和物质财产的区别在于其非物质性。由于其非物质性以及由非物质性决定的可无限传播性永久存续性、可在相同或不同的地域内同时或先后被许多人利用的特点，决定了知识产权法特殊的调整方法和知识产权不同于一般财产权的特点，这些特点中最主要的是知识产权可分地域取得和分地域行使、可分授性以及著作权、专利权等权利的法定时间性。另一方面，由于信息和一般物质财产都属于财产，都可以为人类所控制利用，都可以由控制者自己支配，也可以用于交换，因此，知识产权又具有物权的基本特征，所以，知识产权又被称为准物权。我们既要看到知识产权与一般物权的区别，又要看到它与一般物权的相同之处，片面强调一个方面而否定另一个方面，都不利于知识产权法的理论研究和制度建设。[Page]