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“山寨现象”反思——从知识产权法的角度

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2009-02-11 阅读数:

高荣林*

（湖北警官学院，湖北武汉 430034）

【摘要】山寨现象在网上流行并逐步形成了一种所谓的山寨文化，如山寨明星、山寨产品、山寨商标、山寨作品等，这种现象是否符合知识产权法的规定呢？本文将对此进行分析。

【关键词】山寨；反思；知识产权法

山寨的原初含义是筑有栅栏等防守工事的山庄或旧时绿林好汉占据的山中营寨。所以，说起山寨，不禁令我们浮现绿林好汉们烧黄纸、歃血盟誓、大碗喝酒、大块吃肉…….。不过，本文要讨论山寨现象却是不关占山为王的好汉们，而是现在网络上流行的一种现象，包括山寨明星、山寨产品、山寨商标、山寨作品等，其核心就是抄袭、模仿、复制。

一、山寨明星

某山寨MP4平面广告上，一山寨明星的发型、眯成一条缝的小眼、跩跩向下的嘴角并着似笑非笑的含情暧昧；再加上“杰出表现，无与伦比”的广告语；及右下角一个潦草签名“周杰伦秀”，酷似明星周杰伦的完美塑造。当然还有山寨版的刘翔、周华健等，这些酷似大牌明星的草根平民，摆起明星的架势，酷似原版明星。有律师说，“明星有肖像权，普通人也有肖像权，普通人也可以把自己的肖像权卖给企业使用，那些长得像明星的人毕竟不是明星，从这个层面讲，那些企业这样营销没有违法性质。商家也没有欺诈消费者，因为他们钻了法律的空子，在包装上并没印出‘周杰伦代言’或‘周华健代言’这些侵权话语，用明星脸就是制造一个商业噱头。”[1]

笔者以为山寨明星的行为有侵犯原版明星的个人形象权的嫌疑。有人认为山寨明星长得酷似原版明星，但这并不是他们的错，毕竟相貌是天生的，姓名也是父母取的。但是，如果利用“长得像”这种优势，就借原版明星的形象来欺骗消费者，获取非法利益，就得有法律来管制。虽然民法规定的姓名权、肖像权无法解决此问题，但个人形象权却可以解决此问题。所谓个人形象权是指人们对与其人身有密切联系并能够标示其身份的各种符号进行商业性使用的权利。其客体是自然人的身份及其商业价值，或者说是可以用来指示自然人的那些身份要素。大体说来，其客体包括姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等等。 [2]其内容是个人有权保持其身份标示符号与其本人之间的正态联系不被破坏的权利。比如，在山寨明星擅自利用原版明星的招牌形象做商业广告时，在该行为中，“应有联系”是原版明星的形象的使用代表了权利人愿意做该商业广告。而“实有联系”是该原版明星形象被擅自利用，没有代表权利人，却代表了山寨明星。因此破坏了这种正态联系，造成“应有联系”与“实有联系”的一致性相分离，构成了侵犯原版明星的形象权。

另外，如果消费者把该山寨明星的广告行为当作是原版明星，从而引起混淆的，反不正当竞争法也可以管制此种混淆行为。反不正当竞争法立法的主要目的，就是禁止违反诚实信用的商业道德的行为，你诚实守信，合法经营，获得利益受法律保护；但如果利用与原版明星长得像，因而搭原版明星的便车，使消费者不明真相，产生混淆，牟取非法利益，进而侵害到消费者和原版明星合法权益时，就触犯了诚实信用的商业道德，也就构成违法。有人也许会说，如果山寨明星做广告会产生混淆，侵害到消费者利益和原版明星合法利益，法律就会禁止，这不等于剥夺了山寨明星利用自己的形象做广告的权利吗？笔者以为，处理上述问题比较可行的方法是：山寨明星在做广告时，不要刻意模仿原版明星的招牌动作，并可以用醒目的字体提请消费者注意该山寨明星非原版明星，以避免消费者产生混淆。如果此时消费者仍然产生混淆，则由消费者自己负责。

二、山寨产品

山寨产品，是指主要靠模仿驰名品牌产品的功能和样式而生产的产品。这些产品功能极其丰富，价格极其低廉，外观极其新颖，抄袭却非常严重。如山寨iPhone手机就具有与美国APPLE公司iPhone几乎完全一致的外形和操作界面，就连多点触摸、水平感应也一应俱全，还加入了iPhone没有的可更换电池、TF卡扩展和双卡支持功能。只不过让人啼笑皆非的是，仔细观察手机上的LOGO，印的不是iPhone，而是HiPhone。目前市场流通的山寨iPhone机共有四款iorganeF1+，HiPhone，CiPhone，sciPhone，这些产品虽然外形尺寸都有些许区别，但是远看则完全是苹果iPhone。可以说这些山寨iPhone手机与原版APPLE公司iPhone在外观和功能上的相似度达到99%。[3]

很明显，山寨产品主要是抄袭知名品牌产品，虽然有所创新，但仍然逃脱不了侵犯他人专利权的宿命。根据专利法的相关规定，山寨产品可能会涉及的侵权方式有：一是全面覆盖而侵权，山寨产品的技术特征覆盖了专利技术的全部必要技术特征的，即可以确定侵权成立。全面覆盖侵权包括：1、字面侵权：即山寨产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，落入专利权的保护范围。2、上位概念：即当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而山寨产品采用的是相应的下位概念特征时，则山寨产品落入专利权的保护范围。3、特征数量：即山寨产品在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，仍落入专利权的保护范围。4、从属专利：即山寨产品对在先专利技术而言是改进的技术方案，并且获得了专利权，则属于从属专利。未经在先专利权人许可，实施从属专利也覆盖了在先专利权的保护范围。可以说绝大部分的山寨产品都是在享有专利权的原版产品上增加一些新的功能，比如：山寨iPhone手机就是在原版的iPhone手机的基础上加上了“可更换电池、TF卡扩展和双卡支持功能”，很明显，根据全面覆盖原则，山寨iPhone手机的技术包含了原版的iphone所有专利技术，从而构成对原版的iPhone手机专利的侵权。其实全面覆盖侵权是一种非常明显、非常容易认定、没有什么技术含量的侵犯专利权的行为。而另一种侵犯专利权的行为是等同替代侵权，这种侵权行为比较隐蔽、技术含量也比较高。其主要方法是：通过采用与专利显然不同的要件和步骤，取代专利权利要求书中的技术特征，避免在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同。但是如果该替代使山寨产品与原版产品在技术手段上基本相同，功能上实现基本相同，达到的效果基本相同，则仍然有可能构成侵权。这种比较间接的方式进行复制，表明行为人在创新，其技术含量明显高于直接复制行为，但是有可能仍然构成等同替代而侵犯他人的专利权。

　　三、山寨商标

　　通过模仿驰名商标而得到的一些与驰名商标非常像的那些标志。比如：雪碧，雲碧；可口可乐，司口可乐；康师傅，康帅傅；雕牌，周住牌；白猫，日猫；脉动，脉劫等等，不一而足。

　　对于这些所谓的山寨商标是否会侵犯原版驰名商标权，笔者以为，如果这些山寨商标的“权利人”即没有注册，又没有在商品或服务上使用该山寨商标，则不会侵犯原版驰名商标权。因为商标法保护的是“商标与商品在思想上的关联性”，而不仅仅是商标本身。正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓“商标”。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为“标”与“本”相联系的法律事实，就不会产生“商标”这种法律关系。”[4]因此，这类没有注册、没有使用的山寨商标不会混淆消费者，没有侵犯商标法保护的消费者利益、公平竞争的市场秩序和商标权人的利益，所以不构成侵权。其实，商标是商业言论的一种方式，虽非政治言论，但仍应受到宪法言论自由保护。据此，这类没有注册、没有使用的山寨商标还具有言论自由的价值，因为通过诙谐的滑稽模仿产生了意想不到幽默的效果，“这些滑稽模仿通过增加名词词汇和创造具有内在愉悦性和丰富信息量的词语，使商标产生了不寻常的附加的社会效果，这既节省了交流成本又丰富社会生活。”[5]因此，这种滑稽模仿的方式受到宪法言论自由保护。因此，看到这些“创意”，有网友称商家太有创意、太搞笑了，仿冒水准惊人，山寨都成一种文化了。但是如果滑稽模仿过火，比如：百威公司的广告语“那里有生活，那里有百威（

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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