知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章

, 有私法公法化的倾向。2001年11月27日修改前的《著作权法》第四十三条关于“广播电台、电视台非营业性的播放已经出版的录音制品, 可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可, 不向其支付报酬”的作法, 是这一倾向的突出表现。所幸, 这一不当已经纠正。此外, 立法技术的瑕疵也会破坏法律的系统性, 成为影响文化产业发展的原因。最近, 为执行世界贸易组织争端解决机构的裁决, 2010年2月26日对《著作权法》第四条第一款这本不属于著作权法的规定做了修改。原法第四条第一款规定: “法律禁止出版传播的作品, 不受本法保护”。有意见认为, 1989年12月国务院常务会议通过的提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国著作权法草案》原本没有第四条第一款, 是在人大常委会审议阶段被提出, 并经反复讨论, 修改以后被加上的, 国内外各界对该条款一向争议不断, 也给立法、行政、司法界乃至法律教育界带来各种困扰。鉴于2001年2月已颁布了《出版管理条例》 , 国家已经有了系统规范作品出版、发行的法规, 为免争议, 妥善的办法就是索性删除第四条第一款。但2010年2月26日修改为: “著作权人行使著作权, 不得违反宪法和法律, 不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。” 放弃容易令人产生歧义的规定, 无疑是一种文明, 是法律的进步, 对国内国际社会释放了善意。但是新的表述则不免令人困惑, 就规定的内容而言, 天经地义、无可厚非。但是依然把有关行政管理的条款放在民事权利法中, 是否妥当, 令人质疑。这一倾向被曲解的后果之一, 是理论上出现了迎合上述诉求的“知识产权的私权公权化趋势”的观点。这些情况如不能妥善解决, 会阻碍文化产业的发展, 进而必然制约科技创新产业的发展。改革开放三十年, 成果巨大。今后发展的唯一出路是创新, 尤其须加强文化创新。国家应当改变以往重科技轻文化的产业政策; 调整重理轻文的教育结构; 放弃重物质财富轻知识产权的传统观念。发达国家的经验表明, 科技和文化是推动社会进步发展的车之两轮, 鸟之两翼, 文化产业在经济社会发展中的作用日益突出, 甚至出现了超过传统制造业的趋势。我国虽然2000 年才在政府文件中出现了“文化产业”这一概念, 但是发展潜力巨大。可以预见, 注重科学发展, 平衡科技创新与文化创新的关系, 发掘文化产业的潜能, 有条件成为中国经济增长的新手段。

　　三、创造与劳动的关系

　　如安守廉在..窃书是雅罪 第一章指出的, 研究知识产权法的困难之一, “在于思考基础合理性以及视野开阔的论著过于稀少。” 作为知识产权制度的继受者, 在过去的三十年中, 我们更关注实用, 对知识产权的基础理论, 以及该制度形成的深刻原因, 几无研究。法律制度若缺乏理性解析的关怀, 往往造成公众对法律的疏离, 法律的权威性也会被质疑。该书提及的创造者的法律地位, 创造与劳动的关系问题, 就是知识产权制度中令人困惑的问题之一。安守廉在该书第四章开篇就以“中国文革时期( 1966-1976年) 的流行语”, 引用了“钢铁工人在本职工作中铸成的钢锭上有必要署上他的名字吗? 如果没有必要, 为什么一个知识分子就该享有在劳动成果上署名的特权呢? ” 接着, 该章第二段又引述了马克思1844年的一段话, 作为上述观念的理论注解: “甚至当我从事科学工作时, 即从事一种很少同别人直接交往的活动时, 我从事的也是社会活动, 因为这是人的活动。不仅我的活动所需要的材料, 甚至思想者使用的语言本身, 都是作为社会产品赋予我的。我本身的存在就是一种社会行为。因此, 我自身的成果, 是我为社会所劳作, 并且意识到我是作为一个社会存在体而劳作。”二者灵犀相通, 无异于把但丁“放歌”《神曲 》, 雨果“描绘”《悲惨世界》的行为, 等同于钢铁工人铸造钢锭。对这一问题, 我们鲜有理性思考。长期以来, 我们把劳动和剥削作为经济活动两个基本范畴、经济活动的参与者, 非此即彼。“创造” 从来没有独立的地位, 而是劳动或剥削的附庸,“ 居无定所”, 在“剥削”与“劳动”之间徘徊, 有时被尊为劳动, 有时被贬作剥削。资产阶级和工人阶级各自占有剥削者和劳动者壁垒分明的两大阵营, 是两“皮”; 主要以创造(或创作) 为生计的知识分子, 被认为是附在皮上的“毛”。创造者要么属于资产阶级, 要么属于工人阶级, “皮之不存, 毛将焉附”, 没有独立的社会地位。这一逻辑, 可用来诠释邓小平最终把知识分子划成工人阶级一部分的政策。但是, 这是否符合人类工业文明社会以来的历史事实, 值得怀疑。初步研究认为: 创造既不属于剥削, 也不隶属于劳动。创造是一个与二者并列的, 或许是更为重要的概念。我们历来崇尚劳动, 所以把一切认为美好的事物都粉饰以劳动。当我们给创造者“落实政策”时, 所能给予的最高奖励, 就是以“劳动”的名义。其间虽然充满善意和溢美之词, 但是称创造为劳动, 确有张冠李戴之嫌。按照马克思的观点, 就劳动成果而言, 无论劳动方式的差别大小, 劳动的技术含量高低, 劳动复杂程度如何, 在质上, 无一例外是人类无差别的智力与体力的综合支出的凝结; 在量上, 是劳动产品所需要的社会必要劳动时间。可见, 劳动是既定行为的重复; 劳动作为技能, 可以通过传承、学习、训练获得; 劳动成果中所包含的劳动量, 可以用同为劳动的尺度来计量; 劳动成果可以重复再现; 不同劳动成果之间可以比较、交换。从分配上看, 马克思为理想社会设计的最佳原则是按劳分配, 按照该制度, “每一个生产者在作了各项扣除之后, 从社会方面正好领会他所给与社会的一切。他所给与社会的, 就是他个人的劳动量, 例如, 社会劳动日是由所有的个人劳动小时构成的; 每一个生产者的个人劳动时间就是社会劳动日中他所提供的部分, 就是他在社会劳动日里的一份。他从社会方面领得一张证书, 证明他提供了多少劳动(扣除他为社会基金而进行的劳动) , 而他凭这张证书从社会储存中领得与他所提供的劳动量相当的一份消费资料。他以一种形式给予社会的劳动量, 又以另一种形式全部领回来。[3] 可见, 循此原则, 劳动者获得报酬的标准是劳动的质和量, 即由技术含量、繁复程度和力量强度所决定的劳动的质, 和由时间为尺度来衡量的劳动的量。劳动技能固然有简单复杂之分, 但不会因复杂而改变其劳动的性质。比如, 在故宫博物院、国家档案馆以及像荣宝斋等传统文化部门中, 至今活跃着一批手艺高超、身怀绝技的能工巧匠, 很多人终生从事文物古迹、历史档案的传统仿真制作工作, 各有“绝活”, 其成果无论艺术价值, 还是经济价值, 都弥足珍贵。但终因其制作的东西是已有真品的再现, 其行为局限于体力与技艺, 只能归于劳动。反观创造, 截然不同。创造与劳动之间, 不同的创造之间, 都是异质的, 不具可比性。在经济价值上, 相互之间没有可以交换的共同基础, 不可通融。创造成果是唯一的, 创造不可再现。创造不是一种技艺, 无法再现。描述表达创造成果的技能可以学习, 但是创造本身是无法训练和传承的。梁漱溟认为, “创造乃. 凭空而来, 前无所受”。创造与劳动有密切的关系, 创造必须借助于表达的技术形成结果, 技术属于劳动的能力与方式, 表达的过程既是创造的过程, 也是劳动的过程, 二者虽然相伴、可同日而语, 但它们却是本质不同的两回事。由于创造不是劳动, 完成创造成果所凝结的劳动量, 也只是创造成果的劳动成本, 并非创造成果的价值。从利益分配上看, 创造者的获酬法则也与按劳分配不同。他们不是按照表达创造成果所运用的技术复杂程度和所消耗掉的时间来衡量, 并没有一个与劳动相对应的所谓创造领域的.价值规律”。创造成果本身无价值, 却有使用价值, 其使用价值是通过交易实践, 由市场价格体现的。其价格完全取决于社会的认知情况、欣赏程度和需求范围, 千锤百炼的科学专著, 因无人问津, 或许一文不值。一挥而就的通俗文学, 籍人云亦云, 可能价值千金。人类创造的目的在于满足物质或精神需求, 每项创造成果都可以为我们提供一种新的生活方式。生活是有代价的, 无论物质的, 还是精神的。按照资本所创造的市场法则, 谁接受和享用别人创造的生活方式, 都须付出物质的对价。实践告诉我们, 创造者的一次行为所结之果, 不但可以直接进入市场, 还可以对之二度、三度、再度创造, 并将所得成果市场化。它们一旦进人市场, 获取财产回报的方式、机会和数额难以估算。《哈里. 波特》 一面世, 就风靡全球。罗琳不仅暴富, 而且惠及子孙。这种现象是按劳分配的原则无法解释的。通过以上简单的比对, 可以看出创造与劳动的关系是: 创造成果是汇万物以升华, 从无到有、金蝉出壳、化蛹为蝶的质变结果, 是飞跃。劳动成果是质变基础上的量变, 是由此及彼, 积少成多的量的扩张, 属于复制的结果。按照这个初步研究结论, 对文革流行语所提问题的回答是: 署名是一种标记。标记的功能, 是市场的参与者对自己提供的交换对象负道德和法律责任的表征。这是商品社会的法则。钢锭同样需要表征来源, 但表征的具体方式有别。目的是为鉴别它的质量是否符合既定的标准, 以保证产品的功能和用途。同时也是考察劳动者行为是否符合既定技术规范的手段。这种作法, 古已有之, 如果谁偶尔有幸见到的被拆毁的北京明城墙砖, 你会发现, 每方城砖的侧面, 都刻有砖窑的名号。明城墙之所以屹立数百年坚不可摧, 每块转的质量是它的基本保证。所以