域名争议纠纷案件中混淆性相似的判断及规则适用初探

一、域名争议解决制度基本情况
    为方便读者阅读本文，在此对域名争议解决制度做简单介绍。
    1．关于域名争议解决的主要规范性文件
    目前中国境内的域名争议解决机制主要基于两个规范性文件：
    其一，国际互联网名称和编码分配公司[1]于1999年10月24日批准实施的《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy,简称UDRP）。该政策被用于解决基于．com、．org、.net等国际域名以及少数国家域名[2]产生的纠纷。
    其二，中国互联网络信息中心[3]于2006年3月17日公布实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（Domain Name Dispute Resolution Policy,简称CNDRP）[4]。该政策被用于解决基于．cn/中文域名产生的纠纷。
    此外，最高人民法院的司法解释中也对计算机网络域名争议案件的法律适用问题做出了规定[5]。
    2．域名争议纠纷解决机构
    2000年，CNNIC指定中国国际经济贸易仲裁委员会设立的域名争议解决中心作为．CN/中文域名争议解决机构。
    2001年，经ICANN授权，中国国际经济贸易仲裁委员会与香港国际仲裁中心合作成立亚洲域名争议解决中心，解决．COM、． ORG、．NET等通用顶级域名争议。该中心在北京设有秘书处。
    中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心网上争议解决中心
    China International Economic and TradeArbitration CommissionDomain Name Dispute Resolution CenterOnline Drspute Resolution Center
    二．qinling.cn案中对被投诉人对争议域名享有合法权益及混淆型相似的认定[6]
    对于如何认定被投诉人对争议域名享有合法权益，UDRP和CNDRP的规定有相似之处，但也有所差别。例如CNDRP第10条中列举的被投诉人享有的在先权利中的第一项是“被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称”，而UDRP则在此基础上多了一种情形，即“或可证明准备善意地使用该域名或与该域名相对应的名称”。其中的CNDRP的第三项是“被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意”，而UDRP则在此基础上多了一种情形，即“被投诉人正非商业性地合法使用或合理地使用该域名，不存有为获取商业利益而误导消费者或玷污争议商品商标或服务商标之意图”。
    下面从qinling. cn案来具体探讨一下专家组是如何适用CNDRP的上述规定的。
    1．基本案情
    本案争议域名为qinling. cn，投诉人为“陕西秦岭蜂业有限公司”，被投诉人为“张军伟”，投诉到达CIETAC的时间为2009年8月10日。
    投诉人主张：其于1997年成立，目前有5个注册商标中含有“QINLING”字样，注册类别包括29、 30、31、 32类等，投诉人还有一个申请中的商标。投诉人认为投诉人及其产品在全国范围内具有一定的知名度，且被投诉人对该域名不享有合法权利，请求将该域名转移给投诉人。
    被投诉人主张：投诉人不享有排他性的民事权益，对“qinling”不享有在先权利，争议域名不具有足以导致混淆的近似性，被投诉人对该域名享有合法的民事权益并已经合理使用，不同意投诉人的要求并要求认定投诉人为恶意投诉。
    由于本案争议域名为．cn域名，专家组应依据CNDRP审理和做出裁定。
    CNDRP第十条规定，被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：
    （一）被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；
    （二）被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；
    （三）被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。
    在此，笔者摘录专家组对于上面第十条第（一）项和第（三）项的意见并加以简要分析。
    2．对被投诉人合法权益的认定
    被投诉人答辩称，其所学为考古专业，且有兴趣于秦岭考古，故注册涉案争议域名，并通过该域名所解析的网站以作为实施兴趣的平台，该网站自2007年开始使用。
    下图为该域名所对应的网站首页的相关内容[7]。
    专家组认为：
    被投诉人网站内容多涉及秦陵考古，与“秦陵”、“qinling”的关联性．能够得到合理解释，投诉人的证据不能证明被投诉人对涉案争议域名存在在使用中的不合行为或商业行为，其域名所解析的网站亦未发现存在与投诉人的主营业务相关的内容，正常的消费者理应能够通过投诉人和被投诉人网站的内容对双方进行区分，不会因此导致消费者的误认。因此,应当认定被投诉人对涉案争议域名享有合法权益。
    在这个问题上，虽然投诉人没有证据表明其对本案争议域名的主体部分享有除域名之外的其他合法利益，也没有依据足以让专家组认定被投诉人对争议域名享有任何先于投诉人的权利或合法权益，但专家组认为“解之决办法并未对被投诉人对争议域名的合法权益提出更苛刻的要求”，并依据以上理由和CNDRP第10条（三）（被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图），认定被投诉人对该域名享有在先权利。
    笔者认为无论是UDRP还是CNDRP，其对于被投诉人的在先权利的认定条件相对于投诉人的投诉得到支持的条件而言还是比较宽松的。以CNDRP为例，其第八条是关于投诉人的请求能够得以支持的条件，只有当三个条件全部具备的情况下，投诉人的请求才能得到支持（三个条件是“与”的关系）；第九条是对恶意的认定，虽然这4种情形是“或”的关系，即满足其中一个就可以认定被投诉人的恶意，但恶意与否只是投诉人得到支持的一个必要条件，而不是充分条件；第十条是关于被投诉人合法权益的认定条件，这几种情况是“或”的关系，即只要具备其中一种情况，就可以导致第8条中的第二项不成立，从而导致投诉人的请求被驳回。UDRP在上述相关部分的结构与CNDRP类似。
    这样的规定，一方面可以保护和推动互联网的健康发展（因为在先注册的域名本身就是一种权利，只有在有充分理由的前提下才能被剥夺），另一方面也可以督促权利人对互联网领域的、与之相关的权利给予充分的重视，在一定程度上可以促进全社会网络权利意识的提升。专家组的结论与UDRP、 CNDRP的上述组织结构是一致的，也符合规则制定者的本意。
    当然，这一结论除了被投诉人已经实际使用该网站，以及“秦陵”能够与“qinling”相对应外，也与“qinling”这一标识为普通拼音组合、缺乏显著性有关。这尤其体现了在此类域名争议案件中，利益天平向被投诉人的倾斜。一方面，由于域名的主体部分显著性的缺乏，投诉人必须在更高的程度上证明域名与其在先权利的对应关系（如商标权、商号权等），且这一说明应该达到足以说服专家组，使其认为争议域名的主体部分来源于投诉人的在先权利而非其他途径（在就同一内容具备多个来源，例如多个主体的商标权时，投诉人的请求往往得不到专家组的支持）；另一方面，被投诉人只要能够证明其域名的主体部分有其他的来源作为“灵感”，就有可能驳倒投诉人的针对其的“恶意”主张。在域名的主体部分缺乏显著性的情况下，投诉人上述举证责任的难度要大大高于被投诉人的举证难度。更何况在很多情况下，域名的来源往往是非常明显的，例如本案中的“秦岭”，即使涉案域名指向的网站不涉及“秦陵”而是“秦岭”，它也只是一个山脉的名字，不仅存在时间长，而且在全中国家喻户晓，投诉人要使专家内心确认此“秦岭”与彼“秦岭”（以及“qinling”）之间存在必然的联系，就需要付出更大的努力，而在被投诉人方面，要推翻这种联系则要容易得多。
    3．投诉人商标与争议域名主体部分的混淆性相似的认定过程
    在提出争议请求时，投诉人持有如下注册商标：
    汉字与拼音的对应关系具有一定的特殊性。要确定一个拼音组合对应哪些汉字或词组，需要配合音调甚至语境，并不是一一对应的关系。例如“jishu”可以是“技术”也可以是“奇数”、“记述”、“基数”等。本案中的qinling可以对应“秦岭”，也可以对应“秦陵”、“寝陵”、“擒灵”，甚至人名“秦玲”、“覃灵”等。而从以上商标的图样来看，投诉人所享有权利的qinling对应的汉字均为秦岭，而不是“秦陵”。因此这些商标中的“秦岭”汉字部分与争议域名并无必然关联。
    笔者同时也发现，在很多其他案件中也涉及拼音与汉字的对应关系问题。很多涉及拼音组合构成的争议域名的案件，就是由于专家组认为该争议域名与投诉人的商标或商号等并不是一一对应的关系而驳回了投诉人的请求。这一点值得引起投诉人的高度重视。
    对于这些商标中的QINLING字样与争议域名之间的关系，专家组认为；
    这些商标图案中的文字要素“QINLING”与涉案争议域名的识别部分“qinling”相比,具有极高的近似性。 但是, “QINLING”不属于商标案中最有显著性的部分，且投?人亦无任何证据证明其于商标权的字符“QINLING”具看较高的知名度，其在商标中处于次要地位, 并不占据显著位置，没有任何法律依据使投诉人足以将其对整个商标图案享看的商标扩展为对作为商标图案次要部分的字符 “QINLING”的独占性权利。
    从专家组的意见来看，上述商标中虽然包括“QINLING”文字，但由于其在商标图样中地位相对次要，可能不能提起公众的注意，难以使公众在投诉人和涉案域名所指向的网站建立起一定程度的关联（达到混淆的程度），这一判断的基本原则是符合《商标法》及其他相关规定的。
    4．裁决
    经审理，专家组认为，投诉人的投诉不符合CNDRP第八条中的任何一个条件，并据此驳回了投诉人要求将争议域名“qinling. cn”转移给投诉人的请求。
    5．对该案的一点思考
    在专家组事实认定的基础上，笔者认为本案中被投诉人对争议域名的使用也满足CNDRP第十条第（一）项的情形，即“在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称”。对于该项中所规定的“提供商品或服务”，应认为主要是有偿的商品或服务，但也应包括无偿的服务，例如本案被投诉人在qinling. cn所指向的网站上向对秦陵考古有兴趣的相关公众提供的有关的新闻、图片等资讯服务。
    三．关于域名争议解决制度的几点思考
    1. UDRP、 CNDRP、最高院司法解释及其他规范性文件在混淆性相似判断中的适用
    依据《商标审查标准》[8]，商标相同和近似性的判断区分为文字商标、图形商标以及组合商标等情况，每种情况各自又细分为若干种情况。
    依据该标准，下表中位于同一行的两个商标分别被认定为相似的商标，也就是说商标局认为这些商标的同时使用，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认[9]：
    可见，虽然判断相似（或混淆性相似）的基本标准同为“使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”，但是在商标审查过程中，商标局已经形成了一整套具体的判断方法。
    最高人民法院发布的有关域名纠纷的司法解释中，也对相关法律适用问题做出了规定[10]。
    在域名争议案件中，笔者并没有看到一个关于混淆性相似判断的方法甚至指引性规定。
    在域名争议裁决书中，笔者也读到了下面的这些专家意见[11]：
    i、在baociji. cn案中，专家组认为“baicaoji”和“baocaiji”不会导致混淆[12]。
    ii、在jcrew. cn案中，投诉人在中国对下面的内容享有商标权。专家组在审理中认为该商标与争议域名的主要部分jcrew不近似，不能证明投诉人对于本案争议域名及相近标志享有权利[13]。
    iii、在epsonzone. cn案中，投诉人对“epson”享有商标权，专家组认为该商标与争议域名的主体部分epsonzone具有足以导致混淆的近似性并支持了投诉人的请求[14]。
    2．域名争议解决制度的合理性及其不足
    黑格尔说过，“凡是现实的就是合理的，凡是合理的就是现实的”。在这里，笔者无意对这种现实情况的对与错做出评判，但愿意从法律实务的角度，对其优越性和不足进行简要分析，供规则制定者参考。
    域名争议案件中没有统一的混淆性相似的判断方法，其优势在于：在域名争议案件中，是否会导致混淆只是其中的一个因素，且很多案件中投诉人所主张的民事权益并不限于商标权，还可能包括商号权、注册在先的相似域名等。专家可以从自己的角度，结合自身知识背景、理论研究等，综合判断争议域名是否足以导致相关公众的混淆以及被投诉人是否具有恶意（而商标局在判断相似时则分别判断商品的相似性与商标图样的相似性）。此外，域名也有其特殊性，例如在使用中忽略大小写、中间不能有空格或特殊字符、网络用户在使用中往往不会高度注意域名的具体拼写甚至忽略域名的非主体部分等，专家往往可以综合或灵活选择最高院司法解释、商标审查标准、UDRP、CNDRP的相关规则中的一个或数个加以适用并从一般网络用户的视角做出判断。
    其不足之处在于：
    i．起源于UDRP的域名争议制度是一个舶来品，且产生的时间较早，焏待根据实施中遇到的各种问题加以修订（例如1999年的UDRP将投诉人的权利局限于商标权[15]，而2006年的CNDRP则采用了“民事权益”的表述）。
    ii．在没有明确的统一依据的情况下，对域名争议审理中所涉及的相关因素（如混淆性近似等）的判断带有一定的主观性，尤其是在很多域名争议案件中只有一个专家组成专家组参与审理，更增加了这种主观判断因素对争议裁定结果的影响以及裁定结果的不确定性。
    iii．不同的专家对于情况大致相同的案件可能会有自己的倾向性见解和主张，从而难以保证审理结果的一致性。
    iv．虽然同为民间争议解决机制，商事仲裁基于《仲裁法》等法律具有较高的法律效力，并在排除了可能被司法机关撤销的情形下，可一裁终局并具备较强的可执行性。但是，对于域名争议解决制度下，由专家组（很多情况下是一位专家）做出的裁决，却缺乏来自国家有权机关的肯定。所有的域名争议裁定均可能面临司法机关的审查，这也使域名争议裁定的效力难以得到及时的确认，从而阻碍了这一制度纠纷解决作用的进一步发挥。
    v．如上所述，不论是依据UDRP规定的交互管辖原则，还是依据CNDRP的规定，都会有大量的域名争议裁定可能会受到中国法院的司法审查，而UDRP和CNDRP中的内容与中国法院的司法解释甚至审判实践中采用的规则均有所差异（比如对于恶意的规定与UDRP、 CNDRP就有所不同）。在这种情况下，域名裁定有时会处于比较尴尬的地位。
    域名争议解决机制应该是一项先进的制度，其先进性不仅体现于其诞生和发展的目的是用于规制互联网这一方兴未艾的先进领域中的法律问题，以及域名使用中的跨国界、跨区域、跨行业的特点，更基于这一制度的国际性。这一机制的建立和完善不仅仅涉及某一个国家，而是“牵一发动全身”一一个国家范围内的微小调整可能会对其他国家产生影响。
    笔者衷心希望能与关注此领域的各位专家和学者就域名争议解决机制的完善和创新进行进一步探讨，使这一制度能够更为科学与先进。

【注释】[1]Internet Corporation for Assigned Names and Number,简称ICANN
[2]UDRP已经被一些国家域名的管理者接受并用于解决基于这些国家域名产生的纠纷，例如．tv（图瓦卢国家域名）,． nu（纽埃岛国家域名）,.ws（萨摩亚国家域名）。
[3]China Internet Network Information Center，简称CNNIC 。
[4]2002年9月30日开始实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》已相应废止。
[5]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，法释[2001]24号。
[6]案件编号为CND-2009000156。
[7]网络截屏时间为2010年9月25日。
[8]参见《商标审查标准》，2005年12月，商标局和商标评审委员会共同发布。
[9]同注[8]。
[10]参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，法释[2001] 24号。
[11]在笔者看来，这些意见本身缺乏一致性且判断标准与商标审查标准存在较大的差异。
[12]参见CIETAC CND2009000019裁决书第7页，“对比两个那着组合可知，两者的总体上给人的感觉确有相似之处，但凡是懂汉语的人都能看出两者之间的区别。作为为由单个字母组合而成的互联网域名，以上个组合之间的差异也是相当明显的; 互联网用户不太可能将两者混淆”。
[13]参见CIETAC CND2008000018裁决书第21页，“认为该商标图案与本案争议域名不相近似，不庸证明投诉人对于本案争议域名及相近标志享有权利”。
[14]参见CIETAC CND2009000015裁决书第7页，“epson"属于生造词，特指投诉人的商标和商号，除此没有其他的普通词义。“zone”存“地区、地带”的意思，为普通词汇。相比较而言，“epson”一词应为争议域名主体部分“epsonzone”的显著识别部分，除大少写不同外，与投诉人的注册商标“EPSON”完全一致，而在域名使用环境中，并不区分字母劣大小写。因此，专家组认定被投必的域名主体部分“epsonzone”与投诉人的注册商标“EPSON”具有足以导致混淆的近似性。