论我国法律适用法体系及其协调和冲突

一、我国的法律适用法体系的外部框架
    自新中国建立以来，围绕涉外民事关系的法律适用，我国一直缺乏一个正式的法律名称来表达这方面的众多法律规则。长期以来，学界习惯于用“国际私法”或者“冲突法”来表达这方面的法律规则；这种表达，虽然在少数场合也被我国司法系统采纳，{1}但从未在我国全国人大正式颁布的法律中出现过。由此形成，虽然我国一直（特别是上世纪80年代中期以后）不缺乏这方面的法律规则，却没有表达这方面法律规则的正式法律名称；这方面的法律规则究竟有哪些？这方面的法律体系究竟由哪些规范构成？也一直是一个悬而未决的问题。{2}直到2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下称《法律适用法》）颁布，这些问题似乎应该有个答案了。
    从结果来看，《法律适用法》既没有接受“国际私法”这一名称，也没有接受“冲突法”这一名称，而是采用了与其主旨更为贴切的名称—“法律适用法”来为这个体系命名。与该正式法律名称相适应，《法律适用法》将这个体系中的法律规则压缩到最小的范围，仅包括涉外民事关系的法律适用规范—冲突规范。
    《法律适用法》分为八章，{3}共有52个条文。其中第三章至第七章的内容属于典型的冲突规范，当无异议。第一章和第八章的内容虽不属于典型的冲突规范，但均直接围绕着冲突规范的确立和运用，它们或者明确了冲突规范体系的确立目标和原则，或者旨在确立影响冲突规范运用的制度，或者用以解决新旧冲突规范之间的协调等。值得稍加分析的是第二章；该章虽冠以“民事主体”，但其内容却与名称有着很大的差别。首先，该章的多数内容并非一般地规范民事主体问题，{4}而是专注于民事主体身份和能力的法律适用规范，即冲突规范，如第二章的第11条、第12条、第13条、第14条、第19条和第20条都属于此类规范；该章的其他内容，不仅不属于一般地规范民事主体问题，且与民事主体问题基本无关，如第二章的第16条规范代理关系的法律适用，第17条规范信托关系的法律适用，第18条规范仲裁协议的法律适用，均属民事关系的法律适用规范，即冲突规范。{5}由上述分析可见，按照《法律适用法》的观念，我国的法律适用法体系，实则就是冲突规范体系，法律适用法体系中的规范类型只冲突规范一种。
    颁布《法律适用法》是我国第一次有意识地通过立法构建法律适用法的体系框架，{6}而这个体系框架是相对狭窄的。长期以来，由于我国一直没有制定专门立法，故法律适用法（或者称国际私法、冲突法，下同）体系框架是由学者们从理论研究角度为其构建的；又正是因为属于理论构建，所以可以称为法律适用法的体系框架五花八门，既有认为其包含冲突规范、外国人民事法律地位规范、国际民事争议解决规范的“中国际私法体系”，也有认为其包含冲突规范、外国人民事法律地位规范、国际统一实体私法规范、国际民事争议解决规范的“大国际私法体系”，还有主张采用英美国家的体系，将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行规则包含在其中的，等等。最接近统一的理论构建发生于2000年，该年出版发行了《中华人民共和国国际私法示范法》（以下称《示范法》），《示范法》从管辖权、法律适用和司法协助三个方面构建理论体系框架，{7}主张将冲突规范和国际民事争议解决规范纳入其中。上述构建的理论体系框架，无论其本身如何不同，都比《法律适用法》构建的体系框架要大，这是无庸置疑的。
    那么，《法律适用法》构建如此狭窄的体系框架其合理性究竟如何呢？回答这个问题需要进行一些理论和实践分析。围绕法律适用法所构建的理论体系框架虽然众多，但其基础规范都是冲突规范；在此基础上，还有哪些规范类型可以纳入该体系框架，完全取决于这些规范类型与冲突规范的逻辑联系，以及这些逻辑联系是否能够在理论上或者实践上得到合理的评价。以前述“中国际私法体系”为例，其构建体系框架的逻辑联系是以“解决法律冲突”为核心，即冲突规范是用以解决法律冲突的，国际统一实体私法规范虽然采用了不同的方法，但从本质上来讲也是用以解决法律冲突的，而外国人民事法律地位规范和国际民事争议解决规范均围绕着法律冲突的解决。所以，“中国际私法体系”在理论上是可以成立的。再以前述《示范法》构建的体系框架为例，其构建体系框架的逻辑联系是以“解决涉外民事纠纷”为核心，实践中，一国司法机构解决涉外民事纠纷不仅需要选择法律，还需要确立涉外民事纠纷的管辖权以及在确定管辖后展开司法协助。所以，《示范法》在理论上和实践上也是可以成立的。
    虽然“中国际私法体系”和《示范法》构建的体系框架都具有合理性，但稍加分析不难发现，前者虽有理论上的合理性，但在立法实践上很难行得通。截止今日，没有任何一个国家的法律适用法立法体系框架是按照“中国际私法体系”的架构建立的，即“中国际私法体系”不过是个理论体系框架而已，最起码到当今为止，不具有任何实践性。反观《示范法》构建的体系框架就有所不同，该体系框架以“解决涉外民事纠纷”为主旨，考虑争议解决机关在此过程中可能遇到的法律问题；管辖权问题、法律适用问题、司法协助问题，这些法律问题的出现不仅是在“解决涉外民事纠纷”过程中不可避免，其本身也体现了实践上的逻辑进路，管辖权→法律适用→司法协助。因此，围绕这些法律问题建立规范并构成体系框架，不仅在理论上能够成立，实践性也极强，这也是国际上大多数国家的国际私法典以此建立体系框架的根本原因。
    然而，依《示范法》的模式建立体系框架也不是没有难点，其最大的难点就是不同性质类型规范的融合。《示范法》中的规范包含管辖权规范、法律适用规范和司法协助规范。从性质上可分为两种类型，即法律适用规范和程序规范。按理，这样两种类型的规范并非不能融合在一个法规中，但这涉及到国家的立法传统和习惯。即如在英美国家，不同性质类型的规范融合在一个法规中是习以为常的，而在大陆法系国家这种融合就较为少见。我国的立法传统和习惯通常不允许出现不同性质类型规范的融合，即我国的所谓法律部门不仅按所涉事项区分，也按规范类型区分。{8}因此，考虑到我国的立法传统和习惯就有必要重新审视《示范法》所构建的体系框架，理论上和实践上是否可行是一个审视角度，其他国家的做法是否可以借鉴也是一个审视角度。然而，一个更加重要的审视角度是我国的国情，即在我国现行法律框架体系中，《示范法》所构建的体系框架是否是最好的、最合理的、最有效率的。
    经过长达近10年的体系争论，{9}《法律适用法》终于给出了一个结论：《示范法》所构建的体系框架并不适合我国的国情。我国长期秉承大陆法国家的立法传统和习惯，坚持不同性质类型的法律规范分别建立体系，既然管辖权规范和司法协助规范已经被安排在程序法体系中，再在法律适用法体系中作出规定就有一些问题。第一个问题是浮在表面上的，即法律规范的简单重复问题。所谓法律规范的简单重复，即同一条法律规范在不同的立法中毫无变化地重复出现。法律规范的简单重复在立法学上是忌讳的，这被认为缺乏体系上的合理性，同时也是不经济的。为避免法律规范的简单重复，有学者提议将规定在程序法体系中的涉外民事争议解决规范移至法律适用法体系中。这样一来，简单重复问题虽然解决了，却引致如下其他问题。第二个问题是与我国的立法传统和习惯不符，这在前文已有论述。值得一提的是，考虑到国际私法规范的特殊性，不少大陆法国家选择了多少有些颠覆传统的做法，使法律适用规范和程序规范融为一体，但我国的立法者似乎丝毫不为所动。第三个问题是破坏程序法体系的完整性。将规定在程序法体系中的涉外民事争议解决规范移至法律适用法体系中后，法律适用法体系是充实了、丰满了，但却被认为是以牺牲程序法体系的完整性实现的。这里又产生一个需要进一步思考的问题，即涉外民事争议解决规范是放在法律适用法体系中来体现完整性，还是放在程序法体系中来体现完整性，更加合理。第四个问题是陡增大量法律修改工作。如果要将规定在程序法体系中的涉外民事争议解决规范移至法律适用法体系中，立法者所面对的就不仅仅是一个新法的制订，最起码还涉及《民事诉讼法》的修改；牵一发而动全身，陡增大量法律修改的繁难。    由此看来，我国《法律适用法》确立一个相对狭窄的体系框架不无道理。它虽然不是多数国家的立法选择，{10}却较为充分地体现了对中国国情的考虑；从理论构建角度评价，它可能不是最好的，却也有着十分突出的优点，诸如体系边界清晰、法理基础扎实、规范功能鲜明等。至于这个相对狭窄的体系是否能在解决涉外民事纠纷的过程中与其他体系有机衔接，达到有效率的实践效果，还是一个有待证明的课题。
    二、我国法律适用法体系的内部结构及其协调
    在《法律适用法》颁布之前，我国法律适用法体系的内部结构是分散型的。除《民法通则》第八章的9条规定可视作我国法律适用法体系的主干外，包括《合同法》、《继承法》、《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等一些法律中的相关章节和条文，特别是最高人民法院围绕上述章节、条文和相关问题所作的大量司法解释，也构成我国法律适用法体系的重要组成部分。《法律适用法》颁布之后，我国法律适用法体系的内部结构依然是分散型的。上述法律中的所有条文，连带最高人民法院所作的相关司法解释，被完整地包容进我国法律适用法的体系之中；又因为《法律适用法》在原有体系基础上所作的增补、修订，由此形成较为复杂的内部结构。
    首先，伴随着《法律适用法》的颁布，在我国确立了民事法律适用规则和商事法律适用规则分别立法的做法。在制订《法律适用法》时，立法者全面考虑了《民法通则》、《合同法》、《继承法》等民事立法中的相关内容，并将其尽数纳入《法律适用法》的规范之中；而置《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事立法中的相关内容于体外，依然依赖各商事单行法规分别规范。从全国人大法工委的说明来看，立法者本无意将商事法律适用规则排除出我国法律适用法体系，此举旨在表明我国法律适用法体系的内部结构，即我国法律适用法体系内存在民事法律适用规则和商事法律适用规则这两个不同的规则系统。{11}其次，就民事法律适用规则系统而言，《法律适用法》是一个集中型立法，它覆盖了《民法通则》、《合同法》、《继承法》等民事立法和最高人民法院所作相关司法解释中所涉及的所有方面，并在此基础上进行了增补、修订；然而，除个别条款受到影响外，立法者同时又保留了原有立法和司法解释中相关条款的效力，使之与《法律适用法》中的规则一道规范涉外民事法律适用问题。由此形成我国法律适用法体系中民事法律适用规则系统的独特结构，即“新规则系统”和“旧规则系统”并存。
    当然，我国法律适用法体系的内部结构还可以从其他不同角度评述。如从法律关系角度考量，其内部结构有：身份与能力规则系统、婚姻家庭规则系统、继承规则系统、物权规则系统、债权规则系统、知识产权规则系统等；从立法形式角度考量，其内部结构有：法律规则系统、司法解释规则系统；等等。{12}但笔者者更加关注“民事法律适用规则和商事法律适用规则分别立法”和“新规则系统和旧规则系统并存”这样两个内部结构问题，因为这其中有太多需要协调的地方。
    内部结构协调的需要首先产生在“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”之间，这两个规则系统虽然分立，却统一于我国法律适用法体系。根据前述全国人大法工委的说明，《法律适用法》第2条具有衔接该两个规则系统的意义。{13}意义还不仅仅在于衔接，就解决法律适用问题而言，我国目前的“民事法律适用规则系统”的完整性要优于“商事法律适用规则系统”的完整性。考查《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事立法中的法律适用规则，或者完全缺失“一般规定”，或者只保留“一般规定”中的零星条文。{14}这种不完整性不仅使商事法律适用规则可能缺失正确的解释根据，更重要的是它直接影响了这些法律适用规则的运用。有鉴于此，《法律适用法》第2条确认“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”同属一个体系意义重大，因为该两个规则系统同属于一个体系，因此可以共用“一般规定”，并使之有机协调。
    其次，内部结构协调的需要产生于并存的“新规则系统”和“旧规则系统”之间。所谓“新规则系统”是指由新颁布的《法律适用法》的全部内容所构成的规则系统；而“旧规则系统”是指《法律适用法》颁布之前，我国通过《民法通则》、《合同法》、《继承法》等民事立法中的相关条款和最高人民法院所作相关司法解释所建立起来的规则系统。这里的一个前提是，该两个规则系统同时有效，而其内容存在差异性，有协调的必要。相比较“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”之间的协调而言，“新规则系统”和“旧规则系统”之间的协调要复杂得多。一般而言，应包括两个规则系统不重叠的情形和两个规则系统重叠的情形。
    第一，关于两个规则系统不重叠的情形。相比较“旧规则系统”，“新规则系统”增补了许多方面的规定，从而丰富了我国法律适用法体系。“新规则系统”增补的方面包括：立法目的规定（第1条）、衔接其他法律和最密切联系补缺规定（第2条）、直接适用强制性法律规定（第4条）、识别规定（第8条）、自然人权利能力法律适用规定（第11条）、宣告失踪或者宣告死亡法律适用规定（第13条）、人格权内容法律适用规定（第15条）、代理法律适用规定（第16条）、信托法律适用规定（第17条）、仲裁协议法律适用规定（第18条）、协议离婚法律适用规定（第26条）、遗嘱方式法律适用规定（第32条）、遗嘱效力法律适用规定（第33条）、遗产管理等事项法律适用规定（第34条）、动产物权法律适用规定（第37条）、运输中动产物权法律适用规定（第38条）、有价证券法律适用规定（第39条）、权利质权法律适用规定（第40条）、消费者合同法律适用规定（第42条）、劳动合同法律适用规定（第43条）、产品责任法律适用规定（第45条）、通过网络或者采用其他方式侵害人格权的法律适用规定（第46条）、不当得利和无因管理法律适用规定（第47条）、知识产权的归属和内容法律适用规定（第48条）、知识产权转让和许可使用法律适用规定（第49条）、知识产权的侵权责任法律适用规定（第50条）等。上述方面的规定均是在“旧规则系统”中不存在的，然而，正是因其不存在，故不会产生因两个规则系统重叠规定而可能引发的冲突问题，无须人为即可自然协调。
    第二，关于两个规则系统重叠的情形。“新规则系统”和“旧规则系统”重叠规定的方面十分普遍，包括：公共秩序保留、准据法所属国不同区域实施不同法律时的法律选择、诉讼时效法律适用、反致、外国法查明、自然人民事行为能力法律适用、法人身份能力法律适用、国籍国法律确定、经常居所地法律确定、婚姻法律适用、夫妻关系法律适用、父母子女关系法律适用、诉讼离婚法律适用、收养法律适用、扶养法律适用、监护法律适用、法定继承法律适用、无人继承遗产归属法律适用、不动产物权法律适用、合同法律适用、侵权责任法律适用等。这些重叠规定的方面多有不同的表述。有些不同的表述并未改变规则的意境，即如关于“诉讼时效法律适用”，在“旧规则系统”中表述为：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”；{15}在“新规则系统”中表述为：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”。{16}而另一些不同的表述已在不同程度上改变了规则的意境，即如关于“婚姻法律适用”，在“旧规则系统”中表述为：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”；{17}在“新规则系统”中表述为：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效”，{18}两者之间存在实质差异。
    在一个法律体系中，有效的规则重叠本身就非正常现象，如果表述不同就需要人为协调，以解决实践中有可能发生的冲突问题。人为协调时，表述不同的规则其意境是否相同有很大差异。遇有表述不同但意境相同的规则，只要立法者表示两者并无差异的“意思”，实践中就应体现这一“意思”，并对表述不同的规则作出统一的解释和适用，即通过“意思”进行协调；但前提是两者确实意境相同。遇有表述不同且意境也有实质差异的规则，模糊的“意思”就不足以解决实践中可能发生的冲突，而需要立法者给出明确的指引，即当两者出现不一致时，“优先适用”哪一个规则。
    《法律适用法》颁布时，针对两个规则系统重叠的情形，立法者似乎给出了如何协调的答案。其一，立法者认定，围绕侵权责任、婚姻和继承的法律适用，两个规则系统重叠且规定的内容存在实质差异。为此，《法律适用法》第51条通过“优先适用”的规定进行协调，指引适用“新规则系统”。{19}其二，也正是因为《法律适用法》第51条的规定，立法者暗示，除该条界定的范围外，“新规则系统”和“旧规则系统”就有关方面虽有不同的表述，但其内容或意境并无实质差异，实践中应作统一的解释和适用。
    应当肯定，《法律适用法》第51条界定的内容是正确的，围绕侵权责任、婚姻和继承的法律适用，两个规则系统中确实存在重叠、表述不同且规定的内容有实质差异，指引适用“新规则系统”很好地协调了两者之间的差异。问题在在于该条界定的范围是否充分，即表述不同且意境也有实质差异的规则是否仅限于侵权责任、婚姻和继承的法律适用方面？
    三、我国法律适用法体系中存在的冲突问题
    笔者认为，《法律适用法》第51条界定的范围过于狭窄，两个规则系统中存在重叠、表述不同且规定的内容有实质差异的方面远不止侵权责任、婚姻和继承，有些方面其规定内容的实质差异程度甚至大于侵权责任、婚姻和继承。