论我国法律适用法体系及其协调和冲突

    当然，笔者者不否认两个规则系统在某些重叠规则的表述上虽有差异，但其意境是相同的，即如前述的“诉讼时效法律适用”。类似的情形还出现于：反致、法人身份能力法律适用、国籍国法律确定、诉讼离婚法律适用、不动产物权法律适用等。围绕这些方面的重叠规则，由于其意境相同，实践中作出统一的解释和适用应该不会出现什么问题。
    然而，在这两个规则系统中，还存在着不少重叠规则，它们不仅表述上有差异，其意境也是不相同的。如关于“合同法律适用”，在“旧规则系统”中表述为：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，{20}连同最高人民法院的相关司法解释，{21}构成了一种意境—意思自治为主、最密切联系补充；在“新规则系统”中表述为：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，{22}构成另一种意境—意思自治为主、特征履行补充。笔者有必要在此说明，“最密切联系”和“特征履行”，其无论作为一种理论还是作为一个规则，均是不相同的。前者是冲突法理论而后者是合同法理论，前者以平衡法律关系各要素作为理论基点而后者以某一孤立的要素（可能是最重要的）作为理论基点，前者体现灵活性而后者体现确定性等，故两者不可同日而语。当然，笔者不否认两者之间可以人为建立某种关联，就如同瑞士学者施尼策尔（Schnitzer）在创立“特征履行说”时所认为的那样，“特征履行”在许多情形下可以用来评价“最密切联系”；事实上，在许多情形下，两者得出的结论的确是可以契合的。正是因为如此，所以笔者虽然认为“新规则系统”和“旧规则系统”各自表述的规则其意境是不同的，但并不认为这种不同具有实质性。质言之，如果以“推定不冲突”的原则进行协调，{23}虽然有些牵强，但可能不至于在实践中发生重大冲突问题。“新规则系统”与“旧规则系统”之间与此有类似重叠性质的方面还有：公共秩序保留、准据法所属国不同区域实施不同法律时的法律选择、外国法查明、经常居所地法律确定、无人继承遗产归属法律适用等。
    虽经上述已竭尽宽容地协调，笔者在“新规则系统”与“旧规则系统”之间依然发现有可能发生实质冲突的方面。可能发生实质冲突的方面如下：
    其一，自然人民事行为能力法律适用。在“旧规则系统”中，体现自然人民事行为能力法律适用的规定包括：《民法通则》第143条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第179条至第181条、《票据法》第97条；这些条文体现的主旨是：自然人民事行为能力适用其国籍国法律，中国公民定居国外的也可以适用其定居国法律，依照国籍国法律或定居国法律为无民事行为能力而依行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。而在“新规则系统”中，体现自然人民事行为能力法律适用的规定是《法律适用法》第12条，该条体现的主旨是：自然人民事行为能力适用其经常居所地法律，依照经常居所地法律为无民事行为能力而依行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。两相比较，前者以国籍国法律为本，体现“本国法主义”；后者以经常居所地法律为本，体现“住所地法主义”。综观世界各国立法及其发展，此两者之间只能是替代关系，选择了经常居所地法律为本，必然放弃国籍国法律为本。反之亦然，无可协调。
    其二，家庭关系法律适用。在“旧规则系统”中，体现家庭关系法律适用的规定包括：《民法通则》第148条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第189条；这些条文概括了夫妻之间的关系、父母子女之间的关系和其他有扶养关系的人之间（诸如养父母和养子女之间、继父母和继子女之间、兄弟姐妹之间、监护人和被监护人之间等）的关系，统一适用与被扶养人有最密切联系的法律。而在“新规则系统”中，体现家庭关系法律适用的规定有《法律适用法》的第23条、第24条、第25条、第28条、第29条和第30条；这些条文一改“旧规则系统”中统一适用与被扶养人有最密切联系的法律的做法，主张分类解决法律适用问题；所形成的系属包括：“共同经常居所地法律”、“共同国籍国法律”、“一方经常居所地法律”、“一方国籍国法律”、“协议选择的法律”、“有利于被扶养人的法律”等。两相比较，前者统一于最密切联系原则，后者以属人法为本；前者强调法律适用的灵活性，后者强调法律适用的确定性。其相互之间的差距何止千里，无可协调。
    “新规则系统”与“旧规则系统”之间存在实质冲突的方面可能还不止这些。面对相同的法律关系，在同时发生效力的规则之间，其意境实质冲突，这是不正常的；这种不正常的结果不仅仅是在理论上说不通这么简单，更要紧的是它可能在实践中引起混乱，这是应当避免的。或许有人认为可以通过“后法优于先法”的原则加以协调，从而避免实质冲突，该原则甚至还可以协调前述存在意境不同但无实质冲突的情形。如果真能有如此效果，笔者也认同；但问题在于，这种效果可能与《法律适用法》第51条的立法意图相左。《法律适用法》第51条清晰地表明了这样的立法意图：《法律适用法》的所有规定，除侵权责任、婚姻和继承的法律适用外，不存在与“旧规则系统”不一致的规定。因此，只要将“旧规则系统”中这三方面的规定排除，“新规则系统”和“旧规则系统”就是协调的。{24然而，不幸的是，该立法意图的根据是不真实的。笔者进一步认为，在《法律适用法》的立法过程中，吸收了大量体现时代发展的先进的法律适用法理念，诸如“合理扩张意思自治领域”、“强调法律关系与适用法律的密切联系”、“灵活性与确定性的平衡”、“分割法律关系以体现法律适用的针对性”、“保护弱者”等，并在此基础上形成了与“旧规则系统”总体不同的“新规则系统”。也正是因为这个“总体不同”，如要将“旧规则系统”和“新规则系统”硬性捏合在一起，必然会出现顾此失彼、左右为难的情形，其结果，不仅导致《法律适用法》的价值难以真正体现，也为将来的司法实践留下了难以克服和障碍。如发生涉外家庭关系纠纷，法院是应当按照《民法通则》第148条的规定，还是应当按照《法律适用法》的相关规定确定应当适用的准据法？实践中发生的这类冲突问题，我国现行的法律适用法体系框架并不能给予一个明确的、合理的、让人信服的答案。
    四、结语
    笔者张开双臂欢迎《法律适用法》的颁布。笔者以为，单就《法律适用法》本身而言，虽然不无可商榷之处，但其所根据理念的先进性、系统内部规则的完整性、应用于实践的可操作性等，从我国法律适用法发展的历史来评价，堪称上乘。问题在于这样一个上乘的法律必然会受到其所在的复杂体系框架的拖累，从而抵消甚至损害它的可称道之处。即如“可操作性”，单就《法律适用法》而言，其可操作性堪称上乘，但在体系框架中，由于“旧规则系统”的影响，其可操作性就变得荡然无存。
    因此，如何避免“旧规则系统”的不利影响，是在实践中解决实质冲突的关键。事实上，分析新旧规则系统的内容，笔者以为，“旧规则系统”所考虑的方面，“新规则系统”均作了考虑，而“新规则系统”考虑的方面，“旧规则系统”却多有缺漏。既然如此，为什么不干脆废止“旧规则系统”的效力，或者通过指引，完整地优先适用“新规则系统”？笔者以为，达此目标的方法有二：其一，修改立法的方法。即改变《法律适用法》第51条的表述。可以将《法律适用法》第51条修改为：“本法颁布前的规定与本法的规定不一致的，适用本法。”通过“后法优于先法”的原则，解决实质冲突问题。其二，司法解释的方法。即由最高人民法院发布司法解释，将《法律适用法》的规定宣布为解决涉外民事关系法律适用的特别法。通过“特别法优于普通法”的原则，解决实质冲突问题。当然，因为《法律适用法》刚刚生效，立即修订很不方便，故上述司法解释的方法可能是一个更加切实可行的方法。

【参考文献】{1}2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。其中的“冲突法”，显然是在总体上指称解决涉外民事关系法律适用的法律。
{2}因为这方面的法律规则长期以来用“国际私法”或者“冲突法”表达，这两个名称所代表内涵的差异性也直接表现在其规则体系上，因而有关于国际私法（冲突法）范围的不同主张。参见黄进主编：《国际私法（第二版）》，法律出版社2005年版，第18-23
{3}《法律适用法》的八章依次分别是：第一章“一般规定”、第二章“民事主体”、第三章“婚姻家庭”、第四章“继承”、第五章“物权”、第六章“债权”、第七章“知识产权”和第八章“附则”。
{4}笔者以为，一般地规范民事主体问题应涉及民事主体国籍、住所、经常居所地等的确定，涉及外国人的民事法律地位等。故而一般地规范民事主体的规则应属实体规则。
{5}笔者猜测，全国人大在立法时，之所以将第16条、第17条和第18条放入第二章，可能是考虑到将这三条放在其后的任何一章中都不甚贴切，而单独作为一章也不甚妥当，故不得以为之。
{6}在此之前，我国虽然有较多部立法具有规范民事法律关系法律适用的意义，如《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》等，但这些立法充其量也就是丰富了我国的法律适用规则，其每部立法本身均不具有构建我国法律适用法体系框架的意识，当然也就不具备构建我国法律适用法体系框架的功能。
{7}参见《中华人民共和国国际私法示范法》，中国国际私法学会编，法律出版社2000年版。《示范法》共分五章，即第一章“总则”，第二章“管辖权”，第三章“法律适用”，第四章“司法协助”，第五章“附则”，共有166条。
{8}在我国，程序法部门不仅具有法学理论的意义，也具有立法实践的意义。
{9}虽然《示范法》自1993年开始起草，至2000年出版；但我国理论和实践部门专注于我国国情重新审视《示范法》是起自2002年全国人大首次提请审议民法草案之后。按照当次审议的文本，“涉外民事关系的法律适用法”是作为民法草案第九编列入审议的，该文本并未接受《示范法》所构建的体系。
{10}在国际上，也有一些国家其国际私法只规定法律适用问题，而未将与法律适用相关的程序规定纳入其中。如日本、波兰、泰国、奥地利等。
{11}参见《全国人大法工委关于草案主要问题的汇报》第六部分“关于本法与其他法律的关系”。
{12}从这些方面考虑我国法律适用法体系的内部结构，也会有一些理论和实践问题需要探析。但限于篇幅，不作论述。
{13}《法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
{14}“一般规定”通常指法律适用法体系中的基础规则，不仅包括法律的制订根据、目标、原则等，还包括识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法查明等制度。目前，我国《票据法》完全缺失“一般规定”，《海商法》和《民用航空法》只规定有公共秩序保留制度。
{15}《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第195条。
{16}《法律适用法》第7条。
{17}《民法通则》第147条。
{18}《法律适用法》第21条、第22条。
{19}《法律适用法》第51条规定：《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条，《中华人民共和国继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。
{20}《民法通则》第145条。
{21}参见2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》。
{22}《法律适用法》第41条。
{23}所谓“不冲突原则”，指在法律系统中推定两个表述不同但意在规范相同事物的规则不相冲突。
{24}笔者以为，《法律适用法》第51条的安排，本意在于排除“后法优于先法”的考虑，从而使“新规则系统”和“旧规则系统”同时发生效力。因为立法者相信，只要有了《法律适用法》第51条的安排，这两个规则系统就是协调的。