知识产权司法保护中的全局、市场和发展观念
来源：《人民司法（应用）》2014年第1期 作者：孔祥俊 时间：2015-02-01 阅读数:
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称十八届三中全会决定）明确提出：“加强知识产权运用和保护，健全技术创 新的激励机制，探索建立知识产权法院。”这将知识产权保护提到一个空前的新高度，既把握准了创新驱动发展的脉搏，顺应了时代发展需求，也预示着知识产权保 护将有新的提升和飞跃。知识产权保护要有强烈的机遇意识，抓住机遇乘势而上，以更大的勇气、更高的智慧和更有力的措施加以推进。当前新一轮经济全球化、新 的科技和产业革命以及国内创新驱动发展和经济科技赶超，我国正在由经济大国向经济强国、制造大国向创造大国以及由产业价值链的低端向中高端转变，对知识产 权保护提出新要求和新挑战。我国知识产权保护站在了新的历史起点之上，需要全面打造“升级版”，需要对观念、体制、理论等进行全方位的创新。其中，观念的 创新具有先导和引领作用，决定着保护的高度和层次。根据当前国内外形势和保护需求，“升级版”的知识产权保护迫切要求解放思想和更新观念，尤其要强化六个 观念（本文首先论述全局、市场和发展观念）。
一、强化全局的观念
知识产权保护首先要有全局和大局意识。“不谋全局者，不足谋一域。”要高度重视对国内外宏观形势和任务要求的准确判断，要有战略思维和长远眼光，增强系统思维、全局观念和大局意识，注重以宏观方向指引和调适微观的法律适用，尤其要坚持从以下几个方面统筹谋划和推进。
（一）国际与国内大局相结合
知识产权既是推动国内创新发展的制度设计，又是参与经济全球化和国际市场竞争的重要工具，国内外因素密切交织。20世纪90年代学者和政治家们开始谈 论全球化，如今“在世界经济发展史上，无论生产，还是消费，都第一次出现了真正意义上的全球化市场”；“市场已经或接近实现全球化”。{1}例如，“制造 业的全球化已经极大地改变了整个世界，随之而来的服务业全球化必将在此基础上产生更加广泛而深入的影响，就像地球一端的一只蝴蝶拍拍翅膀，地球的另一端就 会刮起飓风一样。”“如今的全球性经贸交流，不再只是一国向另一国购买或出售制成品和原材料，甚至也不只是一个国家的生产企业向别的国家出口商品。今天， 在所有发达国家和发展中国家，作为经济核心的各大企业，直接或间接地雇佣大部分劳动者，并主要借由超越任何国家疆域边界与法律范围的全球化网络进行经营运 作。”{2}中国积极参与经济全球化，也已成为全球化的极大受益者。“在全球化的舞台上，中国（以及逊色不少的印度）出场较晚，但是迅速崛起，一跃成为全 世界多种产品的主要制造商。”{3}当前经济全球化继续加深，国内市场与国外市场互为关联，知识产权国内外布局相互交织，国内保护与国外保护遥相呼应和相 互博弈，国内外已成为一个密不可分的利益关联体。在经济全球化的背景下，知识产权的重要性今非昔比。“曾几何时，知识产权还被认为是一个远离美国法律舞台 中央的、古怪神秘的、专属于技术专家的领域。然而，在过去的数十年间，知识产权法律和政策被提到了全世界的法律日程的前沿。”{4}尤其是，“思想创意已 经取代实物资产成为财富积累和经济增长的主要源泉。创意经济不再只是一个模糊概念，而是已经变成活生生的现实。如今，至少是在美国，企业用于知识产权等无 形财产的投资已经与厂房、设备、办公楼等不动产的投资不相上下。20年前，美国150家大公司实物资产的账面价值占其股票总市值的75%。那时，一个企业 的价值几乎全部体现在那些可以变卖的工厂、设备、办公楼等不动产上。而2004年，前150家大公司实物资产的账面资产价值只占其总市值的36%。今天， 各大公司大约有2/3的价值来自无形资产，这主要体现在他们掌握的知识、理念、客户关系等方面，其中包括专利和版权、数据与品牌以及用以践行其理念的组织 安排和人力资源。”{5}知识产权的如此重要性也正在成为我国企业发展的重要趋势。
今天我国开放型经济进入新阶段，面临的国外环境正在发生深刻复杂的变化。知识产权保护作为我国开放型经济的重要环节，同样面临复杂的国内外形势。主要 是，经济全球化的驱动力正在发生重大变化，多边贸易体制发展坎坷，贸易保护主义升温，经贸摩擦政治化倾向抬头，同时，“区域经济合作蓬勃发展，各类自由贸 易协定大量涌现，成为经济全球化的重要动力”；国际产业竞争与合作的态势正在发生重大变化；我国参与经济全球化的基础和条件正在发生重大变化；国际社会对 我国的认知和期待正在发生重大变化。特别是，“我国在国际经济治理体系中的话语权和影响力不断增加，各方在重大国际和地区问题上更加关注中国立场，更加注 重对我国的借重与合作。同时，我国被加速推向国际事务前台，一些发达国家在全球经济再平衡、应对气候变化、人民币汇率、知识产权保护、市场开放等方面对我 国的要求越来越高，一些发展中国家对我国的期待也越来越多。我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，作为世界最大发展中国家的国际地位 没有变。外界认知同我国实际情况的落差，给我参与国际合作带来复杂影响”。{6}我国知识产权保护要适应错综复杂的国内外形势的需求。例如，发达国家继续 努力推高知识产权国际保护标准；全球化使知识产权地域性和独立性受到一些挑战；全球范围内的合作开发和交叉许可愈加频繁；新兴经济体的崛起，使得围绕知识 产品的研发和利用的竞争更加激烈。{7}适应经济全球化和国内创新驱动发展对于提高保护水平的要求，首先要加强知识产权保护，为开放型经济营造良好环境。 但是，知识产权保护情况又很复杂，国内发展与国际贸易领域的利益关系纵横交错，在保护中尤其要统筹好国内国际两大关系，使其相互促进和相互协调，避免各说 各话和相互孤立。例如，由于权利人更加注重在国内外统一布局知识产权，以及适应全球化加深和国际竞争更加激烈的特殊需求，国内知识产权保护要注意与国外保 护状况的协调和平衡，统筹兼顾走出去与请进来，增强中国市场的竞争力和吸引力，在侵权救济水平上逐步与国际水平接近，避免因为在禁令、损害赔偿等制度上的 不平衡，不适当损害权利人的市场利益和国家的竞争力；既要注意营造平等竞争和平等保护的法律与市场环境，又要注重研究和把握涉国际贸易知识产权案件的政策 敏感性，使权利保护与有利于我国发展和维护国家利益相协调，既要自信又不能盲目自大；知识产权保护水平和政策既要适应国内发展需求，又要考虑对外交往的需 要，既要提供应有的保护、又不能保护过度，不能顾此失彼，要努力实现内外平衡。
（二）市场体系建设与法治中国建设相结合
十八届三中全会决定明确将“加强知识产权运用和保护”和“探索建立知识产权法院”作为“加快完善现代市场体系”的重要内容，作为“深化科技体制改革” 和“健全技术创新激励机制”的重要措施。首先，突出了知识产权保护特色。由于“经济体制改革仍然是全面深化改革的重点”（习近平同志关于《决定》的说 明），将知识产权保护和知识产权法院问题纳入市场体系建设的内容，更加凸显了知识产权保护的独特性和重要性。其次，突出了司法保护主导作用。《决定》将建 立知识产权专门法院作为加强知识产权保护和健全技术创新激励机制的突破性措施，彰显了对于司法保护的高度重视。再次，突出了法治思维和方式。强调以司法方 式加强知识产权保护和激励创新，突出了法治思维。而且，建立知识产权法院和加强知识产权保护同样是法治中国建设和司法改革的重要内容。因此，在知识产权保 护中要统筹好其经济体制改革内涵与法治中国建设内涵的有机联系，在理念把握、制度设计和实践推进中始终注重双角度和相互促进。
（三）顶层设计与摸着石头过河相结合
知识产权保护同样需要“加强顶层设计和摸着石头过河相结合”，尤其要注重保护政策的整体性、系统性和协调性，注重行政执法和司法体系的科学构建，统筹 好公权介入与私权保护的关系。注重尽可能维护法律适用的统一性。统筹好法律适用的统一性和差异性，对于新情况新问题要注意加强探索和尝试，注意尊重首创精 神，边探索、边总结和边统一司法标准，在动态和发展中实现统一。特别是，要高度重视司法的尝试性。司法立足于个案裁判，判例又不具有一般拘束力，这决定了 司法具有天然的探索性和试验性。知识产权保护面临的新情况新问题非常多，尤其是对于那些新情况新问题、需要破旧立新的问题以及实践中争议很大的问题，可以 积极通过个案裁判尝试和创新，逐步凝聚共识，观察反应和效果，在此基础上再定型、统一和形成一般标准。有人进行如下形象描述：“面对新型案件有争议、有犹 豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法中的这些摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏。没有司法在实践中趟雷，又怎 么会有法律规定的公正？”“法律规定是凝固的，而现实生活却是鲜活的，司法处在这二者之间。它要保证现实生活这条大河奔流不息，永远向前，同时又要保证河 水不冲破堤坝，泛滥成灾，这就是司法的技巧。”例如，对于涉及贴牌加工的商标侵权问题，近年来司法进行了较多探索，在争论和讨论中已越来越多地形成共识， 统一司法标准的条件逐步具备。
二、强化市场的观念
十八届三中全会决定指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作 用。”这是“这次全会决定提出的一个重大理论观点”（习近平同志关于《决定》的说明）。知识产权是重要的市场要素，知识产权保护应当强化市场观念，充分体 现市场在资源配置中的决定性作用。
（一）重视以商品的属性看待知识产权
知识产权是经济和科技发展以及科技成果商品化的产物，具有与生俱来的市场气息。有些知识产权是完全的商品，如商标、专利；有些知识产权具有商品和人身 的两重性，既是一种商品意义上的财产，又与人身属性相联系，但人身属性不妨碍其商品性，商品性是其重心，如版权；有些知识产权是在人身权基础上派生的，如 一些基于人身属性的商品化权，但派生权益使其具有独立性，进入商品和财产权范畴。而且，知识产权的贸易化和国际贸易化，更加重了其财产和商品属性。例 如，“WTO的关注对象是贸易，因此TRIPS协议更倾向于将知识产权当成一种商品。TRIPS协定的很多条款丧失了知识产权应有的文化价值，没有将知识 产权作为教育和未来科技发展的基石，或者作为社会福祉来看待”。{8}“TRIPS协定空前重视知识产权的商品性，导致域内立法的政治考量和文化基础被忽 视。”{9}以商品的属性认识知识产权，显然抓住了知识产权的本质，可以使知识产权保护脱去不必要的精神权益光环和人身权益拘束，更加符合其本性、具有商 业气息和满足市场要求。例如，要注重从提高资源配置效率的角度认识和保护知识产权，使保护程度与市场价值相适应；要适时地承认和有效保护商品化权等新类型 知识产权权益，满足不断增长的知识产权权益要求；要从财产权属性上看待企业名称权等权益的承继、转让问题。
（二）重视以商品属性的市场规则调整知识产权关系
知识产权制度随着市场经济发展而发展，知识产权规则和标准随着市场发达而不断调整和变化，市场力量和市场需求更具有决定性。诸如，“从医疗、教育到知 识、环境，将各种权利交由市场交易决定，原则上将一切市场化是美国的经济观。”{10}经济和科技的发展改变和塑造着知识产权制度，二者之间形成了作用和 反作用的关系。
以著作权为例，科技和经济的发展不断拓宽著作权的保护范围，不断推动调整保护标准和创新保护制度，如欧洲国家因应市场需求创设的邻接权和数据库保护制 度。尤其是，市场力量甚至可以促使降低著作权保护门槛，如为适应数据库、软件等商业性客体的保护需求，美国等不惜降低版权保护门槛和调整保护标准，使版权 保护适应商业发展的需求。在当代社会，著作权与商业的联系更加紧密，{11}它与经济和科技密切相关，既成为塑造新的商业模式和促进科技创新的重要纽带， 又成为其重要约束和激励力量，对于著作权的保护已超越了传统意义上的文学、艺术和科学作品的创作，而直接与经济发展和科技创新相关联，与此相适应，利益平 衡的重要支点转换成如何促进商业发展和科技创新，商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题和重要考量意图。诸如计算机软件、数据库、网络环境下的著作权 保护等，都是充分展现这些新型利益平衡的新领域。与传统著作权保护与生俱来的“阳春白雪”、“温文尔雅”、“象牙塔”之类的“书卷气”相比，这一新领域的 利益平衡充满了市场气息和商业味道，再次显示了经济发展需求的催动力和不可抗拒性。
在新的著作权保护领域，传统的著作权保护理论和法律标准有了与时俱进的新突破，如在计算机软件、数据库等著作权保护中，对作品的创造性（原创性）标准 和可版权性或许有新解读，计算机软件被作为文字作品保护，而未必符合传统原创标准的数据库或者被作为作品进行保护，或者比照保护著作权的方式进行保护；原 本在立法意图和制度设计上泾渭分明的著作权与专利权等其他知识产权，在其相互界限和立法政策等方面有了新的交叉和模糊，一些著作权裁判将促进科技创新这种 原本属于专利权的固有元素纳入了新型著作权保护中的利益衡量,一些专利法原则被用于著作权领域（如通用产品原则等）。网络著作权保护就是代表这种新机制和 新动向的新领域，促进技术创新和商业模式发展成为其利益平衡的重要支点。例如，美国最高法院判决的索尼（Sony）案和Grokster案都是在当代新的 技术背景下平衡版权保护与技术创新之间的利益关系的经典判例，均昭示了平衡此类利益关系的新转向。美国最高法院在索尼案中率先将技术问题的考量纳入版权保 护领域，为技术发展开辟避风港，所确立的规则被广泛地称为技术时代的“大宪章”。
我国知识产权保护同样具有较强的实用性和功利性，{12}在知识产权作为财产权和市场要素的情况下，应当适当淡化其精神和人身色彩，注意及时适应市场 变化的需求，按照市场属性确定保护政策和法律标准，并根据市场变化进行适当的因应性调整，要有利于技术创新和商业创新。从商品属性的角度进行考量和保护， 还可以在既有权利的基础上弥补其保护之不足，或者说可以对于既有权利进行延伸性保护，使权益的保护进入新层次。例如，知名人物或者虚拟角色的商品化权益是 按照财产权益进行保护的。如果知名人物的姓名权等被人用于商业使用，仅仅按《民法通则》保护人身权，则在赔偿上往往有局限；如果按照《反不正当竞争法》保护（如第5条 第（3）项），则可以加大赔偿力度。如在姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷一案中，武汉云鹤公司在产品上擅自将姚明的姓 名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识，使用在其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品上，还在网站及商业广告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像 和签名进行宣传。二审判决认为，“受《反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用”。二审判决依据《反不正当竞争法》等有关规定，判决武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100万元。以《反不正当竞争法》保护姓名、肖像、签名及其相关标识权益，实际上是向商品化权益迈出的重要一步，且由人身权益保护转向了财产权益保护，转换了权益保护角度，可以摆脱人授身权保护的束缚而在损害赔偿上加大保护力度。
（三）重视司法“定价”与市场定价的良性互动
知识产权损害赔偿要体现《决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”、“凡是能由市场形成价格的都交给市场”的政策精神。这应当是我们认识损害 赔偿等问题的新角度，也是市场决定作用的特殊体现。能够在诉讼中进行检验的专利等知识产权，往往都具有较高的质量和市场价值。如果对于这些权利保护不充 分，尤其是赔偿不到位和禁令不力，就会扭曲知识产权的市场价值和价格，纵容行为人通过侵权而不是获得许可的方式进行使用。因此，加大保护力度就要使知识产 权获得应有的市场价值。如果损害赔偿不能反映知识产权的市场价值，就会损害创造创新的积极性，从而扭曲市场竞争和损害资源配置的效率。
确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），也亦当如此，而定价的高低反 过来又会影响权利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对于权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔 偿时应当认真研究市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成如此 良性循环的定价关系，才会使司法与市场良性互动。例如，美国专利等知识产权诉讼很活跃，由此提高了权利的市场价值；市场价值引导司法赔偿，而司法赔偿反过 来又推动市场定价。一些企业甚至通过诉讼方式确定赔偿额，为将来许可他人使用确定可资参照的费率标准。{13}诉讼与市场的良性互动关系使美国成为“全球 最活跃最有价值的专利市场”。在审理涉卡拉OK歌厅音乐作品著作权案件中，要根据市场情况确定赔偿数额，可以参考而不简单参照相关著作权集体管理组织确定 的收费标准，即便参考也要区分相关因素的异同，不简单地受其左右而使司法判断权受制。审理涉及使用互联网上图片库中的图片作品著作权案件时，对于具有市场 价格的作品，在损害赔偿确定上可以参考其价格。在其他知识产权案件中，在参考许可费等的基础上确定损害赔偿数额，也是重视市场要素的重要体现。而且，考虑 到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，考虑到知识产权损害赔偿的举证困难，赔偿数额的司法“定价”往往具有双重性，即确定性与导向性。前者体现的 是事实和证据因素，如根据实际损失、利润损失或者许可费等确定损失数额，需要相应的证据证明，反映的是个案因素；后者体现的是导向或者调适因素，是对于赔 偿与知识产权价值关系的总体把握和导向，引导赔偿与市场价值相适应和相促进，它是在事实和证据的基础上的价值平衡和市场提升，源于事实因素而高于事实因 素，反映的是总体市场需求。事实因素在所有民事侵权损害赔偿中都有体现，而导向和调适因素则体现了知识产权的特色，体现了它与有体财产损害赔偿不同的理念 和方法。提升知识产权的市场价值，必须重视导向和调适因素，通过调适和导向，使知识产权价值和损害赔偿能够达到足以激励创新的程度和预期。倡导和实现导向 因素，首先要转变观念和凝聚共识，实现从有体财产观念到无体财产观念的转变，确立与知识产权制度相适应的价值观和损害赔偿观，适当脱离有体财产损害赔偿观 念的窠臼，构建具有无体财产特色的损害赔偿体系。其次，赔偿数额不是一概地或者盲目地提高，尤其为防止知识产权价值与其质量相脱节，防止助推价值虚高而导 致保护“异化”，要注重构建加强保护的良好前提和基础。例如，要重视对于权利状况的审查，并且使保护强度与权利的可保护价值相适应，不保护无法保护的知识 产权，也不给予超出其创造性程度的额外保护。保护过度和缺位都是对于知识产权保护制度的误读，都要防止。
我国损害赔偿总体偏低，不利于彰显权利的价值，不能很好地形成司法与市场的良性互动。笔者最近曾多次强调，“如果被侵害的知识产权不能得到充分赔偿， 知识产权就将成为廉价品。我们要通过提高司法赔偿额，来引导知识产权市场价值的提高。而知识产权市场价值的提高，反过来又将推动司法定价的进一步提升”。 {14}当前我国立法和司法实践均已注意到这一问题，如在法定定额赔偿之外的实际损失赔偿中强调裁量性的酌情赔偿，既基于实际损失的证据，又考量无法证明 的损失的可能性，据此酌定一个数额，尽可能克服事实和证据因素的局限性，引入导向因素，达到适当提高赔偿数额的目的。这一问题仍需在理论上提升认识，在司 法中具体落实和解决。司法实践已提出加大赔偿力度的目标方向，采取了一些具体措施，但仍有较多的问题需要解决。尤其是，要深入研究和把握知识产权的市场价 值，确定恰当的司法定价基础，并注重导向因素，在司法定价上凝聚更多共识，在此基础上形成符合市场规律和满足权利保护要求的定价机制，再通过司法定价影响 市场定价。
（四）重视效率观念
习近平同志指出：“经济发展就是要提高资源尤其是稀缺资源的配置效率，以尽可能少的资源投入生产尽可能多的产品、获得尽可能大的收益。理论和实践都证 明，市场配置资源是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。”（习近平同志关于《决定》的说明）知识产权作为一项重要的市场要 素，要充分发挥市场配置资源的决定性作用，提高其在资源配置中的效率。效率应当是知识产权保护的重要理念、方法和判断标准。因此，知识产权保护必须强化效 率概念，使保护与资源配置效率的要求相适应。例如上述司法“定价”与市场定价的协调适应，也是重视市场效率的体现。为贯彻效率观念，我们应当适当加强知识 产权法律原则和规则、判例的经济学分析，考察其在经济意义上是否具有效率，或者如何改变它们而使之更有效率。例如，知识产权权利范围及其与公有领域的边界 问题，直接涉及创新制度的效率，要以最大限度有利于提高创新效率为取向，妥善处理好这些利益平衡关系；在涉及修改超范围等专利无效案件和涉及权利要求解释 的侵权案件中，既要重视权利人真实意思，更要重视权利的外观和公示作用，避免过多地保护权利人而损害制度的效率。
（五）重视维护市场竞争的公平性
《决定》要求“建设统一开放、竞争有序的市场体系”；“加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和因素自由流动、平等交换的 现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性”；“反对垄断和不正当竞争”。要以市场和资源配置效率观念为指导，更新和塑造相关司法政策和 法律标准，有效遏制滥用知识产权、不正当竞争和垄断行为，维护公平竞争的市场环境。例如，一些知识产权行使和诉讼行为成为不适当遏制他人竞争的行为，甚至 被用作商业阴谋的工具，背离知识产权制度初衷，形成市场障碍。如一些企业凭借经济实力滥打滥诉，试图拖垮竞争对手。对此要注意甄别和遏制。再如，在不正当 竞争行为的判断中，有两种典型的“正当性”标准：一种是社会价值意义上的正当性，如欧洲传统的正当竞争观念，它赋予社会凝聚力以基本地位，强调的是社会 “和谐”，是为维护凝聚力而调和竞争者之间的关系，禁止在经营中使用非法手段获取利益，同时要求给予消费者一定的保护，避免消费者因经营者的对立而受到损 害；另一种是基于“经济”理论的“效率”观念，为英美国家所信奉，强调的是提高经营活动的效率，强调优胜劣汰法则，强调相信市场选择能够使有成效的经营者 脱颖而出，强调要依靠产品或服务优势赢得消费者的市场成功，对于竞争者不再给予更多保护，也不再特别保护消费者。{15}20世纪80年代以来，欧洲国家 转向后一种效率标准。“效率”标准反映了市场需求和市场规律。我国最高人民法院在有关判例中明确了商业道德或者商业伦理标准，即以特定商业领域普遍认同和 接受的商业道德标准认定竞争行为的正当性，而不是采取日常生活意义上的个人道德标准。这一标准体现的是经济效率的要求。
三、强化发展的观念
邓小平同志指出：“发展是硬道理。”“不坚持社会主义，不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条。”十八届三中全会决定指出：“全面 深化改革，必须立足于我国长期处于社会主义初级阶段这个最大实际，坚持发展仍是解决我国所有问题的关键这个重大战略判断。”发展问题是当代中国的根本问 题，知识产权保护必须牢固树立发展观念，强化发展意识。
（一）促进发展是重要的政策目标
知识产权保护是适应经济和科技发展需求的产物，经济科技发展是推动知识产权制度发展的原动力。知识产权保护并非完全站在权利人一边，它还限制权利和兼 顾其他利益。赋予和保护知识产权是为了激励创新和促进发展，适当限制权利同样也是为了更好地促进创新和发展。如TRIPS协定序言第5款所说：“各国知识 产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。”这里所谓的基本公共政策乃是为了促进发展和科技创新。这些目标尤其为发展中国家所强调。例 如，“发展中国家的代表团在TRIPS谈判过程中已经强烈提出，承认知识产权的公共政策目标的重要性。”{16}印度在TRIPS谈判组第一次会议就明确 提出：“各成员国拥有将其知识产权保护制度与自身需求和条件相适应的自由”；“知识产权的实质性标准是与社会经济、产业以及技术的发展相关的，对于发展中 国家而言，尤其如此。”{17}明确知识产权保护在促进创新和发展上的公共政策目标，可以为保护和限制权利提供准确的定位和方向，也有利于防止知识产权保 护的异化。
“发展仍是解决我国所有问题的关键。”我国当前处于特殊的发展阶段，面临特殊的发展形势。过去200年间西方发达国家经历了工业化、城镇化、农业现代 化、信息化的“串联式”顺序发展，我国不可能按部就班和循序渐进地重复这样的发展过程，而必须从“串联式”到“并联式”发展，在由大国走向强国中既后发追 赶，又有后发优势和可以“弯道超车”，常规性与跨越式发展同时展开。新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，我国也站在这一变革的起点上，机不可失失不再 来，决不能再丧失历史机遇。知识产权保护在创新驱动发展中的作用更加重要。“知识产权是市场经济下创新体系的核心。”{18}例如，国外有人在美国能否保 持对华创新优势的评论中认为，“美国仍然从保护和支持技术创新的法律体系中获得巨大优势”；中国近期在创新能力上不太可能超越美国的一个重要原因是，“中 国还没有建立坚实可靠的知识产权法律体系”，“在权利不确定不稳定的情况下，就连国内制造商可能也缺乏劲头”。{19}我国国内已孕育和萌生了越来越多的 创新需求。例如，靠模仿难有持续的竞争力、通过技术创新提升竞争力和增强议价能力以及转型升级的前提是掌握核心技术，“从模仿到引领”提升利润空间，已成 为我国外贸企业的共识；从贴牌到自主、强化品牌和叫响“中国品牌”，已成为外贸企业实力增强后的必然选择，也是外贸环境变化的倒逼使然。{20}可见，实 施创新驱动战略需要高水准的知识产权保护，这是一项重要的制度环境和政策目标。例如，我们既加大专利权保护，又加强对于权利状况的审查，不保护无法保护的 专利权和适当限制等同侵权适用，强调保护程度与创新和贡献相适应；既加大品牌保护力度和营造使品牌脱颖而出的良好法律环境，又允许特殊情况下的善意共存和 包容性增长；既加强著作权保护，又兼顾产业发展空间及科技和商业模式创新；既适当发挥反不正当竞争的附加保护功能，又适当限制其发挥作用的空间和范围，维 护竞争自由和提高市场效率。
（二）注重符合发展规律和满足发展需求
我国知识产权制度的构建、保护标准的确定和自由裁量权的行使，都应当以是否有利于创新和发展作为基本的衡量标准。无论是向国际标准靠拢，还是适应我国 国内创新和发展的需求，归根结底都要有利于促进我国发展，符合我国的国情实际和发展的阶段性特征。我们不能追求脱离实际和阻碍发展的高标准，不能想当然和 理想化，也不能以所谓的国情实际为名拒绝先进、抱残守缺和保护落后。
首先，知识产权保护要尊重发展历史。知识产权保护具有历史性，不能割断历史，不能孤立地看待历史和现实。例如，在对待商标抢注等问题上既不能拿今天的 标准衡量过去的做法，又不能以过去的做法降低今天的保护要求，要实事求是和区别对待。而且，知识产权保护要充分考虑渐进性。可以有必要的跨越式发展，但不 能脱离实际搞跳跃式发展，必须符合发展的阶段性要求。
其次，知识产权保护要有足够的制度弹性和张力。我国已经成为经济大国和世界第二大经济体，但还不是经济强国；我国国内发展不平衡、不协调和不可持续问 题仍然突出，既有跻身世界尖端前沿和比较发达先进的科技经济领域和地区，又有经济、科技和文化相对落后的大量领域和区域，科技创新能力不强；我国已进入调 结构、转方式和全面深化改革的深水区，需要增强改革的系统性、整体性和协调性，但仍需要摸着石头过河，在试错中前行。这些经济社会发展的矛盾性特征在知识 产权保护中都有相应的体现和反映。例如，我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量已跃居全球第一，但知识产权质量严重参差不齐；我国已拥有越来 越多的关键核心技术和专利，但专利转化率较低和效益较差，“垃圾专利”较多，为科技经济发展埋下了隐患；我国已拥有较多自主品牌，但全球知名品牌仍然严重 匮乏{21}，假冒侵权现象较为严重，品牌创立的法律环境仍需改善。这种发展的阶段性特征，决定了我国知识产权保护制度要有足够的弹性和张力。知识产权保 护要有所为有所不为和对症下药，要有强烈的问题意识，以重大问题为导向，抓住关键问题深入研究思考，增强保护制度的针对性，着力解决当前面临的一系列突出 矛盾和现实问题；既要把握和引导好保护方向，又要不脱离国情和实际；既发挥知识产权保护激励创新的积极作用，又防止保护不足与保护过度带来的消极作用。无 论是“加强保护、分门别类、宽严适度”的总司法政策和各个领域的具体司法政策，既是这种经济社会背景的产物和体现，又要结合这种背景进行理解。
再次，借鉴国外做法要符合我国国情实际和发展需求。我们应当借鉴国外知识产权保护的有益经验，注重与国外保护标准的一致性，但比较和借鉴一定要从中国 国情实际出发，不能脱离实际地做纯粹的法律条文和法律理论比较，不能生搬硬套和囫囵吞枣，不能简单地以表面的不一致而否定实质的合理性，更不能以与国外一 些标准上的是否一致作为判断优劣的标准，不能因与国外的不一致而不敢坚持，更为重要的是分析是否一致背后的深层原因和合理性。如涉及“定牌加工”的商标侵 权判断（通常情况下不认定构成侵权）之所以在我国受到较多关注，这与我国为加工业大国、加工贸易有特殊历史和现状的国情相关，与我国发展阶段相关，与发达 国家的情况不具有可比性，在法律标准的确定上要符合我国实际和发展需求。一些研究者在美国等国家找不到类似我国“定牌加工”的商标侵权判例，那是因为国情 和实际差别太大，那些国家处于全球价值链的高端，不存在我国这样突出的问题。计算机中文字库中的单个字体的可版权性等问题，与我国文化背景和产业需求直接 相关，也需要符合我国需求。中文字库中的单个字体的可版权性问题，也是中国独特文化背景及其支撑的特殊文化产业的产物，同样不能简单地与国外情况比较。
（三）以发展的眼光、态度和方法解决发展中的问题
根据“初级阶段这个最大实际”和“发展仍是解决我国所有问题的关键”的重大战略判断，要注意以发展的眼光解决我国知识产权保护中的一些突出问题，尤其 是一些有争议的问题，防止以静态的、孤立的和片面的眼光看问题，而要有发展的、联系的和全面的眼光。例如，对于知识产权保护“度”的把握，对于赔偿数额的 确定，对于实践中出现的商业维权等问题的解决，都需要采取发展的方法，使其符合发展要求和有利于发展，与我国参与全球化以及经济科技发展的需求相适应和相 协调，既不脱离实际而搞与国外做法的盲目攀比，又不无视实践的要求而拖发展的后腿，不把问题看死和绝对化，注重重点突破和循序渐进。赔偿数额的推高，要与 我国发展需求、发展状况和知识产权结构状态相适应，不是越高越好，不能不加区别地推高，要在区别中体现政策，也要注意循序渐进。 【注释】 {1}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第11、103、146页。
{2}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第11、16页。
{3}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第96页。
{4}戴维·凯瑞斯编辑：《法律中的政治———一个进步性批判》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第185页。
{5}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第27页。
{6}《<中共中央关于全面深化改革若干问题的决定>辅导读本》，人民出版社2013年版，第39-41页。
{7}何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{8}Graeme B. Dinwoodie & Rochelle C. Drefuss,Enhangcing Global Innovation Policy:The Role of WIPO and Its Conventions in Interpetating the TRIPS Agreement,转引自何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{9}何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{10}［日］佐伯启思（京都大学教授）：“TPP 的本质是经济观差异”，载日本2013年10月14日《产经新闻》。
{11}“版权原本意在保护诸如图书、绘画和音乐作品之类的文化创作物。但是，过去二十余年来，在录制娱乐（音乐、电影、电视）、图像游戏和 软件行业，版权已经具有像最经常用的保护创新的手段那样的商业性。商业活动日益增强的全球化，伴随着数字化日益广泛的影响，对于版权产业提出了新的挑战和 提供了新的机会。”Lee Davis:“Globalisation,Digitisation and the Changing Role of Copyright”,载“New Directions in Copyright Law”,Volume2,Edwar Elgar,p79.
{12}［美］夏伯特·夏皮罗：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第41页。
{13}美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。
{14}“专家建议法院判赔与市场价值挂钩”，载2013年11月8日《法制日报》。
{15}［比］保罗·纽尔：《竞争与法律》，法律出版社2004年版，第3-5页。
{16}联合国贸易与发展会议国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS 协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第13页。
{17}联合国贸易与发展会议国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS 协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第8页。
{18}［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：“新发展模式”，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第26页。
{19}参见“美对华创新优势将持续下去”，载2013年11月1日《参考消息》。
{20}参见“中国外贸谋升级”，载2013年11月1日《人民日报（美洲刊）》。
{21}黄淑和：“缺少知名品牌是央企‘短板’”，载2013年10月16日《经济日报》。
一、强化全局的观念
知识产权保护首先要有全局和大局意识。“不谋全局者，不足谋一域。”要高度重视对国内外宏观形势和任务要求的准确判断，要有战略思维和长远眼光，增强系统思维、全局观念和大局意识，注重以宏观方向指引和调适微观的法律适用，尤其要坚持从以下几个方面统筹谋划和推进。
（一）国际与国内大局相结合
知识产权既是推动国内创新发展的制度设计，又是参与经济全球化和国际市场竞争的重要工具，国内外因素密切交织。20世纪90年代学者和政治家们开始谈 论全球化，如今“在世界经济发展史上，无论生产，还是消费，都第一次出现了真正意义上的全球化市场”；“市场已经或接近实现全球化”。{1}例如，“制造 业的全球化已经极大地改变了整个世界，随之而来的服务业全球化必将在此基础上产生更加广泛而深入的影响，就像地球一端的一只蝴蝶拍拍翅膀，地球的另一端就 会刮起飓风一样。”“如今的全球性经贸交流，不再只是一国向另一国购买或出售制成品和原材料，甚至也不只是一个国家的生产企业向别的国家出口商品。今天， 在所有发达国家和发展中国家，作为经济核心的各大企业，直接或间接地雇佣大部分劳动者，并主要借由超越任何国家疆域边界与法律范围的全球化网络进行经营运 作。”{2}中国积极参与经济全球化，也已成为全球化的极大受益者。“在全球化的舞台上，中国（以及逊色不少的印度）出场较晚，但是迅速崛起，一跃成为全 世界多种产品的主要制造商。”{3}当前经济全球化继续加深，国内市场与国外市场互为关联，知识产权国内外布局相互交织，国内保护与国外保护遥相呼应和相 互博弈，国内外已成为一个密不可分的利益关联体。在经济全球化的背景下，知识产权的重要性今非昔比。“曾几何时，知识产权还被认为是一个远离美国法律舞台 中央的、古怪神秘的、专属于技术专家的领域。然而，在过去的数十年间，知识产权法律和政策被提到了全世界的法律日程的前沿。”{4}尤其是，“思想创意已 经取代实物资产成为财富积累和经济增长的主要源泉。创意经济不再只是一个模糊概念，而是已经变成活生生的现实。如今，至少是在美国，企业用于知识产权等无 形财产的投资已经与厂房、设备、办公楼等不动产的投资不相上下。20年前，美国150家大公司实物资产的账面价值占其股票总市值的75%。那时，一个企业 的价值几乎全部体现在那些可以变卖的工厂、设备、办公楼等不动产上。而2004年，前150家大公司实物资产的账面资产价值只占其总市值的36%。今天， 各大公司大约有2/3的价值来自无形资产，这主要体现在他们掌握的知识、理念、客户关系等方面，其中包括专利和版权、数据与品牌以及用以践行其理念的组织 安排和人力资源。”{5}知识产权的如此重要性也正在成为我国企业发展的重要趋势。
今天我国开放型经济进入新阶段，面临的国外环境正在发生深刻复杂的变化。知识产权保护作为我国开放型经济的重要环节，同样面临复杂的国内外形势。主要 是，经济全球化的驱动力正在发生重大变化，多边贸易体制发展坎坷，贸易保护主义升温，经贸摩擦政治化倾向抬头，同时，“区域经济合作蓬勃发展，各类自由贸 易协定大量涌现，成为经济全球化的重要动力”；国际产业竞争与合作的态势正在发生重大变化；我国参与经济全球化的基础和条件正在发生重大变化；国际社会对 我国的认知和期待正在发生重大变化。特别是，“我国在国际经济治理体系中的话语权和影响力不断增加，各方在重大国际和地区问题上更加关注中国立场，更加注 重对我国的借重与合作。同时，我国被加速推向国际事务前台，一些发达国家在全球经济再平衡、应对气候变化、人民币汇率、知识产权保护、市场开放等方面对我 国的要求越来越高，一些发展中国家对我国的期待也越来越多。我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，作为世界最大发展中国家的国际地位 没有变。外界认知同我国实际情况的落差，给我参与国际合作带来复杂影响”。{6}我国知识产权保护要适应错综复杂的国内外形势的需求。例如，发达国家继续 努力推高知识产权国际保护标准；全球化使知识产权地域性和独立性受到一些挑战；全球范围内的合作开发和交叉许可愈加频繁；新兴经济体的崛起，使得围绕知识 产品的研发和利用的竞争更加激烈。{7}适应经济全球化和国内创新驱动发展对于提高保护水平的要求，首先要加强知识产权保护，为开放型经济营造良好环境。 但是，知识产权保护情况又很复杂，国内发展与国际贸易领域的利益关系纵横交错，在保护中尤其要统筹好国内国际两大关系，使其相互促进和相互协调，避免各说 各话和相互孤立。例如，由于权利人更加注重在国内外统一布局知识产权，以及适应全球化加深和国际竞争更加激烈的特殊需求，国内知识产权保护要注意与国外保 护状况的协调和平衡，统筹兼顾走出去与请进来，增强中国市场的竞争力和吸引力，在侵权救济水平上逐步与国际水平接近，避免因为在禁令、损害赔偿等制度上的 不平衡，不适当损害权利人的市场利益和国家的竞争力；既要注意营造平等竞争和平等保护的法律与市场环境，又要注重研究和把握涉国际贸易知识产权案件的政策 敏感性，使权利保护与有利于我国发展和维护国家利益相协调，既要自信又不能盲目自大；知识产权保护水平和政策既要适应国内发展需求，又要考虑对外交往的需 要，既要提供应有的保护、又不能保护过度，不能顾此失彼，要努力实现内外平衡。
（二）市场体系建设与法治中国建设相结合
十八届三中全会决定明确将“加强知识产权运用和保护”和“探索建立知识产权法院”作为“加快完善现代市场体系”的重要内容，作为“深化科技体制改革” 和“健全技术创新激励机制”的重要措施。首先，突出了知识产权保护特色。由于“经济体制改革仍然是全面深化改革的重点”（习近平同志关于《决定》的说 明），将知识产权保护和知识产权法院问题纳入市场体系建设的内容，更加凸显了知识产权保护的独特性和重要性。其次，突出了司法保护主导作用。《决定》将建 立知识产权专门法院作为加强知识产权保护和健全技术创新激励机制的突破性措施，彰显了对于司法保护的高度重视。再次，突出了法治思维和方式。强调以司法方 式加强知识产权保护和激励创新，突出了法治思维。而且，建立知识产权法院和加强知识产权保护同样是法治中国建设和司法改革的重要内容。因此，在知识产权保 护中要统筹好其经济体制改革内涵与法治中国建设内涵的有机联系，在理念把握、制度设计和实践推进中始终注重双角度和相互促进。
（三）顶层设计与摸着石头过河相结合
知识产权保护同样需要“加强顶层设计和摸着石头过河相结合”，尤其要注重保护政策的整体性、系统性和协调性，注重行政执法和司法体系的科学构建，统筹 好公权介入与私权保护的关系。注重尽可能维护法律适用的统一性。统筹好法律适用的统一性和差异性，对于新情况新问题要注意加强探索和尝试，注意尊重首创精 神，边探索、边总结和边统一司法标准，在动态和发展中实现统一。特别是，要高度重视司法的尝试性。司法立足于个案裁判，判例又不具有一般拘束力，这决定了 司法具有天然的探索性和试验性。知识产权保护面临的新情况新问题非常多，尤其是对于那些新情况新问题、需要破旧立新的问题以及实践中争议很大的问题，可以 积极通过个案裁判尝试和创新，逐步凝聚共识，观察反应和效果，在此基础上再定型、统一和形成一般标准。有人进行如下形象描述：“面对新型案件有争议、有犹 豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法中的这些摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏。没有司法在实践中趟雷，又怎 么会有法律规定的公正？”“法律规定是凝固的，而现实生活却是鲜活的，司法处在这二者之间。它要保证现实生活这条大河奔流不息，永远向前，同时又要保证河 水不冲破堤坝，泛滥成灾，这就是司法的技巧。”例如，对于涉及贴牌加工的商标侵权问题，近年来司法进行了较多探索，在争论和讨论中已越来越多地形成共识， 统一司法标准的条件逐步具备。
二、强化市场的观念
十八届三中全会决定指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作 用。”这是“这次全会决定提出的一个重大理论观点”（习近平同志关于《决定》的说明）。知识产权是重要的市场要素，知识产权保护应当强化市场观念，充分体 现市场在资源配置中的决定性作用。
（一）重视以商品的属性看待知识产权
知识产权是经济和科技发展以及科技成果商品化的产物，具有与生俱来的市场气息。有些知识产权是完全的商品，如商标、专利；有些知识产权具有商品和人身 的两重性，既是一种商品意义上的财产，又与人身属性相联系，但人身属性不妨碍其商品性，商品性是其重心，如版权；有些知识产权是在人身权基础上派生的，如 一些基于人身属性的商品化权，但派生权益使其具有独立性，进入商品和财产权范畴。而且，知识产权的贸易化和国际贸易化，更加重了其财产和商品属性。例 如，“WTO的关注对象是贸易，因此TRIPS协议更倾向于将知识产权当成一种商品。TRIPS协定的很多条款丧失了知识产权应有的文化价值，没有将知识 产权作为教育和未来科技发展的基石，或者作为社会福祉来看待”。{8}“TRIPS协定空前重视知识产权的商品性，导致域内立法的政治考量和文化基础被忽 视。”{9}以商品的属性认识知识产权，显然抓住了知识产权的本质，可以使知识产权保护脱去不必要的精神权益光环和人身权益拘束，更加符合其本性、具有商 业气息和满足市场要求。例如，要注重从提高资源配置效率的角度认识和保护知识产权，使保护程度与市场价值相适应；要适时地承认和有效保护商品化权等新类型 知识产权权益，满足不断增长的知识产权权益要求；要从财产权属性上看待企业名称权等权益的承继、转让问题。
（二）重视以商品属性的市场规则调整知识产权关系
知识产权制度随着市场经济发展而发展，知识产权规则和标准随着市场发达而不断调整和变化，市场力量和市场需求更具有决定性。诸如，“从医疗、教育到知 识、环境，将各种权利交由市场交易决定，原则上将一切市场化是美国的经济观。”{10}经济和科技的发展改变和塑造着知识产权制度，二者之间形成了作用和 反作用的关系。
以著作权为例，科技和经济的发展不断拓宽著作权的保护范围，不断推动调整保护标准和创新保护制度，如欧洲国家因应市场需求创设的邻接权和数据库保护制 度。尤其是，市场力量甚至可以促使降低著作权保护门槛，如为适应数据库、软件等商业性客体的保护需求，美国等不惜降低版权保护门槛和调整保护标准，使版权 保护适应商业发展的需求。在当代社会，著作权与商业的联系更加紧密，{11}它与经济和科技密切相关，既成为塑造新的商业模式和促进科技创新的重要纽带， 又成为其重要约束和激励力量，对于著作权的保护已超越了传统意义上的文学、艺术和科学作品的创作，而直接与经济发展和科技创新相关联，与此相适应，利益平 衡的重要支点转换成如何促进商业发展和科技创新，商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题和重要考量意图。诸如计算机软件、数据库、网络环境下的著作权 保护等，都是充分展现这些新型利益平衡的新领域。与传统著作权保护与生俱来的“阳春白雪”、“温文尔雅”、“象牙塔”之类的“书卷气”相比，这一新领域的 利益平衡充满了市场气息和商业味道，再次显示了经济发展需求的催动力和不可抗拒性。
在新的著作权保护领域，传统的著作权保护理论和法律标准有了与时俱进的新突破，如在计算机软件、数据库等著作权保护中，对作品的创造性（原创性）标准 和可版权性或许有新解读，计算机软件被作为文字作品保护，而未必符合传统原创标准的数据库或者被作为作品进行保护，或者比照保护著作权的方式进行保护；原 本在立法意图和制度设计上泾渭分明的著作权与专利权等其他知识产权，在其相互界限和立法政策等方面有了新的交叉和模糊，一些著作权裁判将促进科技创新这种 原本属于专利权的固有元素纳入了新型著作权保护中的利益衡量,一些专利法原则被用于著作权领域（如通用产品原则等）。网络著作权保护就是代表这种新机制和 新动向的新领域，促进技术创新和商业模式发展成为其利益平衡的重要支点。例如，美国最高法院判决的索尼（Sony）案和Grokster案都是在当代新的 技术背景下平衡版权保护与技术创新之间的利益关系的经典判例，均昭示了平衡此类利益关系的新转向。美国最高法院在索尼案中率先将技术问题的考量纳入版权保 护领域，为技术发展开辟避风港，所确立的规则被广泛地称为技术时代的“大宪章”。
我国知识产权保护同样具有较强的实用性和功利性，{12}在知识产权作为财产权和市场要素的情况下，应当适当淡化其精神和人身色彩，注意及时适应市场 变化的需求，按照市场属性确定保护政策和法律标准，并根据市场变化进行适当的因应性调整，要有利于技术创新和商业创新。从商品属性的角度进行考量和保护， 还可以在既有权利的基础上弥补其保护之不足，或者说可以对于既有权利进行延伸性保护，使权益的保护进入新层次。例如，知名人物或者虚拟角色的商品化权益是 按照财产权益进行保护的。如果知名人物的姓名权等被人用于商业使用，仅仅按《民法通则》保护人身权，则在赔偿上往往有局限；如果按照《反不正当竞争法》保护（如第5条 第（3）项），则可以加大赔偿力度。如在姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷一案中，武汉云鹤公司在产品上擅自将姚明的姓 名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识，使用在其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品上，还在网站及商业广告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像 和签名进行宣传。二审判决认为，“受《反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用”。二审判决依据《反不正当竞争法》等有关规定，判决武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100万元。以《反不正当竞争法》保护姓名、肖像、签名及其相关标识权益，实际上是向商品化权益迈出的重要一步，且由人身权益保护转向了财产权益保护，转换了权益保护角度，可以摆脱人授身权保护的束缚而在损害赔偿上加大保护力度。
（三）重视司法“定价”与市场定价的良性互动
知识产权损害赔偿要体现《决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”、“凡是能由市场形成价格的都交给市场”的政策精神。这应当是我们认识损害 赔偿等问题的新角度，也是市场决定作用的特殊体现。能够在诉讼中进行检验的专利等知识产权，往往都具有较高的质量和市场价值。如果对于这些权利保护不充 分，尤其是赔偿不到位和禁令不力，就会扭曲知识产权的市场价值和价格，纵容行为人通过侵权而不是获得许可的方式进行使用。因此，加大保护力度就要使知识产 权获得应有的市场价值。如果损害赔偿不能反映知识产权的市场价值，就会损害创造创新的积极性，从而扭曲市场竞争和损害资源配置的效率。
确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），也亦当如此，而定价的高低反 过来又会影响权利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对于权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔 偿时应当认真研究市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成如此 良性循环的定价关系，才会使司法与市场良性互动。例如，美国专利等知识产权诉讼很活跃，由此提高了权利的市场价值；市场价值引导司法赔偿，而司法赔偿反过 来又推动市场定价。一些企业甚至通过诉讼方式确定赔偿额，为将来许可他人使用确定可资参照的费率标准。{13}诉讼与市场的良性互动关系使美国成为“全球 最活跃最有价值的专利市场”。在审理涉卡拉OK歌厅音乐作品著作权案件中，要根据市场情况确定赔偿数额，可以参考而不简单参照相关著作权集体管理组织确定 的收费标准，即便参考也要区分相关因素的异同，不简单地受其左右而使司法判断权受制。审理涉及使用互联网上图片库中的图片作品著作权案件时，对于具有市场 价格的作品，在损害赔偿确定上可以参考其价格。在其他知识产权案件中，在参考许可费等的基础上确定损害赔偿数额，也是重视市场要素的重要体现。而且，考虑 到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，考虑到知识产权损害赔偿的举证困难，赔偿数额的司法“定价”往往具有双重性，即确定性与导向性。前者体现的 是事实和证据因素，如根据实际损失、利润损失或者许可费等确定损失数额，需要相应的证据证明，反映的是个案因素；后者体现的是导向或者调适因素，是对于赔 偿与知识产权价值关系的总体把握和导向，引导赔偿与市场价值相适应和相促进，它是在事实和证据的基础上的价值平衡和市场提升，源于事实因素而高于事实因 素，反映的是总体市场需求。事实因素在所有民事侵权损害赔偿中都有体现，而导向和调适因素则体现了知识产权的特色，体现了它与有体财产损害赔偿不同的理念 和方法。提升知识产权的市场价值，必须重视导向和调适因素，通过调适和导向，使知识产权价值和损害赔偿能够达到足以激励创新的程度和预期。倡导和实现导向 因素，首先要转变观念和凝聚共识，实现从有体财产观念到无体财产观念的转变，确立与知识产权制度相适应的价值观和损害赔偿观，适当脱离有体财产损害赔偿观 念的窠臼，构建具有无体财产特色的损害赔偿体系。其次，赔偿数额不是一概地或者盲目地提高，尤其为防止知识产权价值与其质量相脱节，防止助推价值虚高而导 致保护“异化”，要注重构建加强保护的良好前提和基础。例如，要重视对于权利状况的审查，并且使保护强度与权利的可保护价值相适应，不保护无法保护的知识 产权，也不给予超出其创造性程度的额外保护。保护过度和缺位都是对于知识产权保护制度的误读，都要防止。
我国损害赔偿总体偏低，不利于彰显权利的价值，不能很好地形成司法与市场的良性互动。笔者最近曾多次强调，“如果被侵害的知识产权不能得到充分赔偿， 知识产权就将成为廉价品。我们要通过提高司法赔偿额，来引导知识产权市场价值的提高。而知识产权市场价值的提高，反过来又将推动司法定价的进一步提升”。 {14}当前我国立法和司法实践均已注意到这一问题，如在法定定额赔偿之外的实际损失赔偿中强调裁量性的酌情赔偿，既基于实际损失的证据，又考量无法证明 的损失的可能性，据此酌定一个数额，尽可能克服事实和证据因素的局限性，引入导向因素，达到适当提高赔偿数额的目的。这一问题仍需在理论上提升认识，在司 法中具体落实和解决。司法实践已提出加大赔偿力度的目标方向，采取了一些具体措施，但仍有较多的问题需要解决。尤其是，要深入研究和把握知识产权的市场价 值，确定恰当的司法定价基础，并注重导向因素，在司法定价上凝聚更多共识，在此基础上形成符合市场规律和满足权利保护要求的定价机制，再通过司法定价影响 市场定价。
（四）重视效率观念
习近平同志指出：“经济发展就是要提高资源尤其是稀缺资源的配置效率，以尽可能少的资源投入生产尽可能多的产品、获得尽可能大的收益。理论和实践都证 明，市场配置资源是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。”（习近平同志关于《决定》的说明）知识产权作为一项重要的市场要 素，要充分发挥市场配置资源的决定性作用，提高其在资源配置中的效率。效率应当是知识产权保护的重要理念、方法和判断标准。因此，知识产权保护必须强化效 率概念，使保护与资源配置效率的要求相适应。例如上述司法“定价”与市场定价的协调适应，也是重视市场效率的体现。为贯彻效率观念，我们应当适当加强知识 产权法律原则和规则、判例的经济学分析，考察其在经济意义上是否具有效率，或者如何改变它们而使之更有效率。例如，知识产权权利范围及其与公有领域的边界 问题，直接涉及创新制度的效率，要以最大限度有利于提高创新效率为取向，妥善处理好这些利益平衡关系；在涉及修改超范围等专利无效案件和涉及权利要求解释 的侵权案件中，既要重视权利人真实意思，更要重视权利的外观和公示作用，避免过多地保护权利人而损害制度的效率。
（五）重视维护市场竞争的公平性
《决定》要求“建设统一开放、竞争有序的市场体系”；“加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和因素自由流动、平等交换的 现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性”；“反对垄断和不正当竞争”。要以市场和资源配置效率观念为指导，更新和塑造相关司法政策和 法律标准，有效遏制滥用知识产权、不正当竞争和垄断行为，维护公平竞争的市场环境。例如，一些知识产权行使和诉讼行为成为不适当遏制他人竞争的行为，甚至 被用作商业阴谋的工具，背离知识产权制度初衷，形成市场障碍。如一些企业凭借经济实力滥打滥诉，试图拖垮竞争对手。对此要注意甄别和遏制。再如，在不正当 竞争行为的判断中，有两种典型的“正当性”标准：一种是社会价值意义上的正当性，如欧洲传统的正当竞争观念，它赋予社会凝聚力以基本地位，强调的是社会 “和谐”，是为维护凝聚力而调和竞争者之间的关系，禁止在经营中使用非法手段获取利益，同时要求给予消费者一定的保护，避免消费者因经营者的对立而受到损 害；另一种是基于“经济”理论的“效率”观念，为英美国家所信奉，强调的是提高经营活动的效率，强调优胜劣汰法则，强调相信市场选择能够使有成效的经营者 脱颖而出，强调要依靠产品或服务优势赢得消费者的市场成功，对于竞争者不再给予更多保护，也不再特别保护消费者。{15}20世纪80年代以来，欧洲国家 转向后一种效率标准。“效率”标准反映了市场需求和市场规律。我国最高人民法院在有关判例中明确了商业道德或者商业伦理标准，即以特定商业领域普遍认同和 接受的商业道德标准认定竞争行为的正当性，而不是采取日常生活意义上的个人道德标准。这一标准体现的是经济效率的要求。
三、强化发展的观念
邓小平同志指出：“发展是硬道理。”“不坚持社会主义，不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条。”十八届三中全会决定指出：“全面 深化改革，必须立足于我国长期处于社会主义初级阶段这个最大实际，坚持发展仍是解决我国所有问题的关键这个重大战略判断。”发展问题是当代中国的根本问 题，知识产权保护必须牢固树立发展观念，强化发展意识。
（一）促进发展是重要的政策目标
知识产权保护是适应经济和科技发展需求的产物，经济科技发展是推动知识产权制度发展的原动力。知识产权保护并非完全站在权利人一边，它还限制权利和兼 顾其他利益。赋予和保护知识产权是为了激励创新和促进发展，适当限制权利同样也是为了更好地促进创新和发展。如TRIPS协定序言第5款所说：“各国知识 产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。”这里所谓的基本公共政策乃是为了促进发展和科技创新。这些目标尤其为发展中国家所强调。例 如，“发展中国家的代表团在TRIPS谈判过程中已经强烈提出，承认知识产权的公共政策目标的重要性。”{16}印度在TRIPS谈判组第一次会议就明确 提出：“各成员国拥有将其知识产权保护制度与自身需求和条件相适应的自由”；“知识产权的实质性标准是与社会经济、产业以及技术的发展相关的，对于发展中 国家而言，尤其如此。”{17}明确知识产权保护在促进创新和发展上的公共政策目标，可以为保护和限制权利提供准确的定位和方向，也有利于防止知识产权保 护的异化。
“发展仍是解决我国所有问题的关键。”我国当前处于特殊的发展阶段，面临特殊的发展形势。过去200年间西方发达国家经历了工业化、城镇化、农业现代 化、信息化的“串联式”顺序发展，我国不可能按部就班和循序渐进地重复这样的发展过程，而必须从“串联式”到“并联式”发展，在由大国走向强国中既后发追 赶，又有后发优势和可以“弯道超车”，常规性与跨越式发展同时展开。新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，我国也站在这一变革的起点上，机不可失失不再 来，决不能再丧失历史机遇。知识产权保护在创新驱动发展中的作用更加重要。“知识产权是市场经济下创新体系的核心。”{18}例如，国外有人在美国能否保 持对华创新优势的评论中认为，“美国仍然从保护和支持技术创新的法律体系中获得巨大优势”；中国近期在创新能力上不太可能超越美国的一个重要原因是，“中 国还没有建立坚实可靠的知识产权法律体系”，“在权利不确定不稳定的情况下，就连国内制造商可能也缺乏劲头”。{19}我国国内已孕育和萌生了越来越多的 创新需求。例如，靠模仿难有持续的竞争力、通过技术创新提升竞争力和增强议价能力以及转型升级的前提是掌握核心技术，“从模仿到引领”提升利润空间，已成 为我国外贸企业的共识；从贴牌到自主、强化品牌和叫响“中国品牌”，已成为外贸企业实力增强后的必然选择，也是外贸环境变化的倒逼使然。{20}可见，实 施创新驱动战略需要高水准的知识产权保护，这是一项重要的制度环境和政策目标。例如，我们既加大专利权保护，又加强对于权利状况的审查，不保护无法保护的 专利权和适当限制等同侵权适用，强调保护程度与创新和贡献相适应；既加大品牌保护力度和营造使品牌脱颖而出的良好法律环境，又允许特殊情况下的善意共存和 包容性增长；既加强著作权保护，又兼顾产业发展空间及科技和商业模式创新；既适当发挥反不正当竞争的附加保护功能，又适当限制其发挥作用的空间和范围，维 护竞争自由和提高市场效率。
（二）注重符合发展规律和满足发展需求
我国知识产权制度的构建、保护标准的确定和自由裁量权的行使，都应当以是否有利于创新和发展作为基本的衡量标准。无论是向国际标准靠拢，还是适应我国 国内创新和发展的需求，归根结底都要有利于促进我国发展，符合我国的国情实际和发展的阶段性特征。我们不能追求脱离实际和阻碍发展的高标准，不能想当然和 理想化，也不能以所谓的国情实际为名拒绝先进、抱残守缺和保护落后。
首先，知识产权保护要尊重发展历史。知识产权保护具有历史性，不能割断历史，不能孤立地看待历史和现实。例如，在对待商标抢注等问题上既不能拿今天的 标准衡量过去的做法，又不能以过去的做法降低今天的保护要求，要实事求是和区别对待。而且，知识产权保护要充分考虑渐进性。可以有必要的跨越式发展，但不 能脱离实际搞跳跃式发展，必须符合发展的阶段性要求。
其次，知识产权保护要有足够的制度弹性和张力。我国已经成为经济大国和世界第二大经济体，但还不是经济强国；我国国内发展不平衡、不协调和不可持续问 题仍然突出，既有跻身世界尖端前沿和比较发达先进的科技经济领域和地区，又有经济、科技和文化相对落后的大量领域和区域，科技创新能力不强；我国已进入调 结构、转方式和全面深化改革的深水区，需要增强改革的系统性、整体性和协调性，但仍需要摸着石头过河，在试错中前行。这些经济社会发展的矛盾性特征在知识 产权保护中都有相应的体现和反映。例如，我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量已跃居全球第一，但知识产权质量严重参差不齐；我国已拥有越来 越多的关键核心技术和专利，但专利转化率较低和效益较差，“垃圾专利”较多，为科技经济发展埋下了隐患；我国已拥有较多自主品牌，但全球知名品牌仍然严重 匮乏{21}，假冒侵权现象较为严重，品牌创立的法律环境仍需改善。这种发展的阶段性特征，决定了我国知识产权保护制度要有足够的弹性和张力。知识产权保 护要有所为有所不为和对症下药，要有强烈的问题意识，以重大问题为导向，抓住关键问题深入研究思考，增强保护制度的针对性，着力解决当前面临的一系列突出 矛盾和现实问题；既要把握和引导好保护方向，又要不脱离国情和实际；既发挥知识产权保护激励创新的积极作用，又防止保护不足与保护过度带来的消极作用。无 论是“加强保护、分门别类、宽严适度”的总司法政策和各个领域的具体司法政策，既是这种经济社会背景的产物和体现，又要结合这种背景进行理解。
再次，借鉴国外做法要符合我国国情实际和发展需求。我们应当借鉴国外知识产权保护的有益经验，注重与国外保护标准的一致性，但比较和借鉴一定要从中国 国情实际出发，不能脱离实际地做纯粹的法律条文和法律理论比较，不能生搬硬套和囫囵吞枣，不能简单地以表面的不一致而否定实质的合理性，更不能以与国外一 些标准上的是否一致作为判断优劣的标准，不能因与国外的不一致而不敢坚持，更为重要的是分析是否一致背后的深层原因和合理性。如涉及“定牌加工”的商标侵 权判断（通常情况下不认定构成侵权）之所以在我国受到较多关注，这与我国为加工业大国、加工贸易有特殊历史和现状的国情相关，与我国发展阶段相关，与发达 国家的情况不具有可比性，在法律标准的确定上要符合我国实际和发展需求。一些研究者在美国等国家找不到类似我国“定牌加工”的商标侵权判例，那是因为国情 和实际差别太大，那些国家处于全球价值链的高端，不存在我国这样突出的问题。计算机中文字库中的单个字体的可版权性等问题，与我国文化背景和产业需求直接 相关，也需要符合我国需求。中文字库中的单个字体的可版权性问题，也是中国独特文化背景及其支撑的特殊文化产业的产物，同样不能简单地与国外情况比较。
（三）以发展的眼光、态度和方法解决发展中的问题
根据“初级阶段这个最大实际”和“发展仍是解决我国所有问题的关键”的重大战略判断，要注意以发展的眼光解决我国知识产权保护中的一些突出问题，尤其 是一些有争议的问题，防止以静态的、孤立的和片面的眼光看问题，而要有发展的、联系的和全面的眼光。例如，对于知识产权保护“度”的把握，对于赔偿数额的 确定，对于实践中出现的商业维权等问题的解决，都需要采取发展的方法，使其符合发展要求和有利于发展，与我国参与全球化以及经济科技发展的需求相适应和相 协调，既不脱离实际而搞与国外做法的盲目攀比，又不无视实践的要求而拖发展的后腿，不把问题看死和绝对化，注重重点突破和循序渐进。赔偿数额的推高，要与 我国发展需求、发展状况和知识产权结构状态相适应，不是越高越好，不能不加区别地推高，要在区别中体现政策，也要注意循序渐进。 【注释】 {1}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第11、103、146页。
{2}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第11、16页。
{3}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第96页。
{4}戴维·凯瑞斯编辑：《法律中的政治———一个进步性批判》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第185页。
{5}［美］夏伯特·夏皮罗（原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第27页。
{6}《<中共中央关于全面深化改革若干问题的决定>辅导读本》，人民出版社2013年版，第39-41页。
{7}何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{8}Graeme B. Dinwoodie & Rochelle C. Drefuss,Enhangcing Global Innovation Policy:The Role of WIPO and Its Conventions in Interpetating the TRIPS Agreement,转引自何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{9}何隽：“全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通”，载《比较法研究》，2013年第6期。
{10}［日］佐伯启思（京都大学教授）：“TPP 的本质是经济观差异”，载日本2013年10月14日《产经新闻》。
{11}“版权原本意在保护诸如图书、绘画和音乐作品之类的文化创作物。但是，过去二十余年来，在录制娱乐（音乐、电影、电视）、图像游戏和 软件行业，版权已经具有像最经常用的保护创新的手段那样的商业性。商业活动日益增强的全球化，伴随着数字化日益广泛的影响，对于版权产业提出了新的挑战和 提供了新的机会。”Lee Davis:“Globalisation,Digitisation and the Changing Role of Copyright”,载“New Directions in Copyright Law”,Volume2,Edwar Elgar,p79.
{12}［美］夏伯特·夏皮罗：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第41页。
{13}美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。
{14}“专家建议法院判赔与市场价值挂钩”，载2013年11月8日《法制日报》。
{15}［比］保罗·纽尔：《竞争与法律》，法律出版社2004年版，第3-5页。
{16}联合国贸易与发展会议国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS 协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第13页。
{17}联合国贸易与发展会议国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS 协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第8页。
{18}［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：“新发展模式”，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第26页。
{19}参见“美对华创新优势将持续下去”，载2013年11月1日《参考消息》。
{20}参见“中国外贸谋升级”，载2013年11月1日《人民日报（美洲刊）》。
{21}黄淑和：“缺少知名品牌是央企‘短板’”，载2013年10月16日《经济日报》。
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