知识产权法律制度之正义考量

　　结语
　　“正义有两个相反相成的侧面：一方面，作为利益交换的规则，正义是有条件的；另一方面，作为道德命令，正义又是无条件的”。[27]所谓正义的条件 性，实际上是强调一个社会中所有的行为人都必须遵守共同的正义规范，人们遵守正义规范的前提是其他人也遵守同样的规范。而正义的无条件性则意味着需要通过 道德教育的方式改变人们对正义的理解，使正义规范成为道德意义上的“绝对命令”。在现代社会，“社会独自承担维护正义的条件性的责任，并通过法律的强制手 段来防止和惩罚非正义行为”；“作为交换，个人必须无条件地遵守社会的正义规范”。[28]从我国当前知识产权法律制度的运行情况来看，我国还处在一个从 正义的有条件性转向无条件性的阶段，一方面需要强化知识产权法律制度的实施效果，另一方面则需通过道德教育的方式培育人们尊重和保护知识产权的道德观念。
　　在利益日益多元化的今天，我们需要摒弃那种仅站在某一方主体的角度为知识产权法律制度进行辩护的思想。随着技术的逐渐发展，知识利益冲突的表现形式也 在不断变化之中，由此也给知识产权法律制度带来了诸多挑战。知识产权法律制度必须应时而变，对于知识产权法律制度的正义性考量就体现为一个动态的过程。所 谓动态，在于社会的发展，在于观念的更迭，在于知识产权法律制度的不断演进。现有知识产权法律制度是否有存在的必要性？对于这个问题，我们不能仅从逻辑分 析的角度得出答案，还必须结合社会现实以及知识产权法律制度的运行情况进行判断。从某种程度上说，对于知识产权法律制度的正义考量，一方面是要找出其存在 的合理根据，另一方面又要不断地结合社会现实批判现有的知识产权法律制度。 【注释】 作者简介：向波，南开大学法学院讲师
　　本论文系作者主持的2013年天津市哲学社会科学规划项目（编号：TJFX13-003）和南开大学人文社会科学校内青年项目（编号： NKQ1120）阶段性成果。
　　[1]笔者曾经将知识产权正当性问题划分为三个基本问题：“第一，有关利益主体的利益主张是否必然要通过财产权的方式来加以保护；第二，在确 定通过财产权的方式来保护有关利益主体的利益主张时，这种财产权在有关利益主体当中应如何分配；第三，在确定初步的赋权规则以后，此种财产权法律制度规则 的设计及其结构是怎样的”。实际上，这三个基本问题的内容已经超出了传统知识产权正当性理论的阐述范围。参见向波：《关于“比较优势”的赋权理论》，载《知识产权》2012年第9期。
　　[2][美]道格拉斯? C ?诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社等2008年版，第3页。
　　[3][美]杰克?奈特：《制度与社会冲突》，上海人民出版社2009年版，第56页。
　　[4][美]杰克?奈特：《制度与社会冲突》，上海人民出版社2009年版，第28页。
　　[5][美]杰克?奈特：《制度与社会冲突》，上海人民出版社2009年版，第179页。
　　[6]有学者考察了传统中国民事法，认为中国民众实际上并不缺乏“财产权利”意识，但由于“传统中国的法律制度、官方法律理念与国家提供的司 法服务均普遍缺乏对财产权利最基本的尊重”，便表现出传统中国民事法中“财产权利的贫困”状态。参见邓建鹏：《财产权利的贫困——中国传统民事法研究》， 法律出版社2006年版，第279页。
　　[7]美国学者罗伯特?诺奇克认为罗尔斯正义思想是一种模式化的利益分配理论，并不符合社会现实。诺奇克认为“根本不是这种情况：某种东西已 经生产出来了，剩下的问题就是看谁将得到它。东西进入世界的时候已经是属于人们的，他们对这些东西拥有资格。”而且，如果“不对人们的生活进行持续的干 预，任何最终——状态原则或模式化的分配正义原则都不能得到持续的实现。”参见[美]罗伯特?诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学 出版社2008年版，第191、195页。诺奇克在批判罗尔斯“正义论”基础上提出了自己的“持有正义理论”。但诺奇克的“持有正义”理论完全忽略了在制 度形成过程中利益冲突各方之间的利益博弈过程，把权利作为不言自明的前提去论证制度的正义性，他的所谓“历史的”正义理论完全忽略了制度产生和发展的真正 历史过程，也不过是一种历史的幻象。
　　[8][美]约翰?罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第6页。
　　[9]罗尔斯认为，“因为为了追求他们的目的，他们每个人都更喜欢较大的份额而非较小的份额，这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则 来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，从而达到一种有关恰当的分配份额的协议”。参见[美]约翰?罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀 宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第4页。
　　[10]原初状态是“一种其间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的平等代表、选择的结果不受任意的偶然因素或 社会力量的相对平衡做决定的状态。”参见[美]约翰?罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第 92～93页。
　　[11]第一阶段人们接受两个正义原则的选择，第二阶段召开立宪会议，制定保护个人基本自由、良心和思想自由的宪法；第三阶段为立法阶段，这 个阶段主要是正义的第二个原则发挥作用；第四阶段是“法官和行政官员把制定的规范运用于具体案例，而公民们则普遍地遵循这些规范”。参见[美]约翰?罗尔 斯：《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第154～158页。
　　[12]详情分别参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第23～27、132?136、225～228页。
　　[13][美]杰克?奈特：《制度与社会冲突》，上海人民出版社2009年版，第28页。
　　[14]参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第11～15页。
　　[15]比如美国国会通过《1909年版权法》的立法情形就是非常典型的“服务型”立法模式的体现。详情参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第91?93页。
　　[16]代水平：《我国民主立法制度建设：成就、问题与对策》，载《理论导刊》2013年第2期。
　　[17]按照印度学者阿玛蒂亚?森的看法，后果主义“应基于选择者对于事物状态的评价，包括对所作选择可能带来的所有相关后果，以及与将要发 生的事情相关的全面结果加以考虑”。参见[印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第203页。
　　[18]哈耶克认为，“规则乃是我们对于大多数特定情势所具有的这种不可避免的无知所做的一种应对或调适”，但功利主义恰恰建立在“人是全知 全能”这一事实性假设之上，完全忽略了人的“无知”。参见[美]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书 出版社2000年版，第27?28页。
　　[19][印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第7～8页。
　　[20][印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第70页。
　　[21][印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第58?59页。
　　[22]阿玛蒂亚?森认为可行能力“与实质自由联系在一起，那么一个人从事各种他认为有价值的事情的实际能力就具有核心意义”。可行能力会受 到诸多方面因素的影响，如个体差异、物理环境的多样性、社会气候的变化、基于关系视角的差异等。参见[印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译， 中国人民大学出版社2012年版，第237～239页。
　　[23]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第25页。
　　[24]印度学者阿玛蒂亚?森在其著作《正义的理念》中把这种只关注制度本身而忽略其社会效果的态度称为“某种形式的制度原教旨主义”。参见[印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第74页。
　　[25]可以看出，基于商标而产生的利益冲突仅限于经营者与经营者之间的利益冲突，因为对于商标的使用基本上都是商业意义上的利用行为，而日常生活中人们对于商标符号的使用已非商标意义上的利用行为。
　　[26]参见《著作权法》第11条第3款：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法 人或者其他组织视为作者。第16条：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者 其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品， 作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并 由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有 的职务作品。见《专利法》第6条第1款：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权 利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
　　[27]慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，第1～2页。
　　[28]慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，第178?179页。