“信息封建主义”说的主要贡献、不足与完善-与彼得·达沃豪斯及约翰·布雷斯韦特教授商榷

　　第二，有些改革方案存在内在的不一致。这主要表现为第二个方案“抵御新的不平等性”和第三个方案“知识公共化”两个实体性措施存在矛盾。在“抵御新的 不平等性”的具体措施中，无论是“重新思考盗版”还是“改革专利局的规则”中所涉及的改革举措，基本限于对现行知识产权制度的修正。如：要求把跨国公司未 经许可对原住民等权利主体的生物遗传资源和传统文化资源的获取与利用确定为盗版行为、要求把基本人权置于高于知识产权地位、要求专利局反对专利诉讼游戏、 要求专利局对没有充分公开实施发明的专有技术的专利申请不授予专利、要求对专利机构和竞争主管机构的决策程序进行改革使大公司和非政府组织特别是保护原住 民、人权、发展等议题的非政府组织得以参与监督等，都只需要对现行专利制度、版权制度、竞争制度等做一些修改，就可实现。这是以承认知识产权制度为前提 的。而“知识公共化”方案，在知识生产上，过于贬低公司等商业团体的知识生产地位，过于抬高大学特别是公立大学的知识生产地位。实际上，公立大学（包括公 立研究机构）存在诸多的腐败和知识生产的低效率和无效率问题，这在我国已暴露无遗。在知识归属方面，“知识公共化”方案要求把知识作为公共财产，实行公共 所有制度，这是对知识产权制度的否定，是重新构建一种知识财产权利制度，可以称之为“知识公有制”，有点接近于传统社会主义经济制度下的土地等重要生产资 料公有制。可见，“抵御新的不平等性”所涉及的实体措施与“知识公共化”措施，存在根本性冲突，主张者必须在二者中作出选择，或者对其中一种方案进行实质 性修改。
　　第三，有的改革方案不够具体，如“抵御新的不平等性”方案。在“抵御新的不平等性”的举措中，把跨国公司对原住民等生物遗传资源和传统文化资源的获取 与利用界定为非法行为、把覆盖于基本人权范围内的知识产品排出知识产权保护范围、在专利授权时要求按照公共利益、基本人权进行权衡是有价值的，但是达沃豪 斯和布雷斯韦特教授没有提出具体的操作方案。当然，“知识公共化”方案也存在不具体的问题。就知识生产而言，两位教授主张保护公立大学，增加对公立大学的 投资，把大学定位为全社会基本的、主要的知识生产者和知识供给者，但对如何防范公立大学的腐败和公立大学知识生产的低效，并没有做出分析。就知识归属而 言，两位教授在提出“把知识作为公共财产”、恢复知识作为“人类共同遗产”的本来面目的同时，却并没有对公共财产机制的弊端及其预防作出分析，更没有提出 相关措施，从而使“知识公共化”方案的说服力不强。
　　第四，有的改革方案缺乏充分论证，如“知识公共化”方案。在数字技术等新的技术生态下，不排除需要新的不同于传统知识产权的制度设计，从而使“知识公 共化”方案并不当然具有可非难性。如同美国学者莱斯格提出的“自由文化”构想，“知识公共化”方案具有重要的研究价值。但是，达沃豪斯和布雷斯韦特教授并 没有对实行“知识公共化”方案的理由进行充分的论证。为什么要用“知识公共化”方案取代在各国行之多年并有较大成效的以知识私权保护为基准的知识产权方 案？这是一个关涉全球的重大公共政策问题，显然需要对现有知识和经济生态对知识政策的需求、既有知识私权政策和两位教授所建议的知识公共化政策的优点与不 足、克服知识公共化政策不足的制度设计等诸多问题进行深入的分析和论证，方可避免使我们从一个“错误”走向另一个“错误”或者“更大的错误”。
　　三、“信息封建主义”说的完善
　　对“信息封建主义”说存在的第一个不足，笔者认为，两位教授可以大胆地倡导“反知识产权的宣传”，特别是反对以《协议》为代表的知识产权扩张政策，不 必在著作的“导论”部分为自己的观点进行某种遮掩。对第二个和第四个不足，在基础生物技术和网络版权等特定领域实行“知识公共化”有一定的合理性，可以对 这两个领域实行知识公共化的理由及实施方案进行深入研究，但普遍地推行“知识公共化”方案基本不具有可行性，应予以否定。对第三个不足，可以按照“民主化 产权”提供的程序方案去抵御《协议》及以《协议》为代表的现行知识产权扩张政策与制度设计所带来的“新的不平等性”，但对抵御“新的不平等性”的实体规则 还需要进一步完善。笔者以下以此为重点进行讨论。
　　笔者认为，为抵御“新的不平等性”而完善实体规则，主要应对现行国际知识产权制度进行“一收一扩”：“一收”即将知识私权的权利边界进行适当收缩和限制，扩大和加强公共领域保护；“一扩”即把发展中国家占优势的传统资源剥离出公共领域，纳入知识私权范畴。
　　对扩大和加强公共领域保护，主要应把握以下几点：第一，扩大公共领域范围。对此，首先，应把现行法下每一项知识产权“毗邻区”、“灰色地带”或者边界 区域，纳入公共领域范围[4]150。其次，通过制度改革，扩大知识产权排除领域，把关涉人类生存与发展的社会基础资源纳入公共领域的范畴，如把防止饥饿 的食物及其生产方法、主要粮食品种及其种植方法、救命和维持健康的关键药品及其生产技术、自由进行科学研究所需要的基本知识资源和研究工具性成果以及关涉 基本伦理的智力成果等排出专利权或植物新品种权范畴，把学习和培养现代生活技能所必需之基本教育读物排出版权范围，如中小学教育、职业技能教育及扶贫教育 之教材和相关读物等。再次，认可自动放弃知识产权从而捐赠给公共领域的行为，建立有关自动放弃和方便捐赠知识产权的制度。第二，公共领域权利化。在对知识 和信息进行产权界定的过程中，立法者必须在创造者提出权利要求的同时对公众所有权进行考量，除非公众所有权也得到承认，否则，在任何时候都不应授予该项知 识产权；每一知识私域及权利都必须与相应公域及公众所有权划出比较清晰的界限。同时，确保公共领域的可获得性和获得的有效性，确保任何不特定个人对公共领 域可以自由、免费地获取与利用，任何人不得占为己有，不得妨碍他人获取与利用公共知识。在知识产权侵权案裁判过程中，严格遵守知识产权法定主义，对疑难案 件必须做出有利于被告的判决。第三，建立公共领域公益诉讼机制。由于公共利益组织化程度低，不容易被代表和主张，公共领域诉讼应纳入公益诉讼范畴。第四， 加强公共服务。政府部门应当编辑公域知识数据库、开发公共领域计算器帮助计算有关知识产品何时进入公共领域等，并在大众媒体上予以公开，以加强公共领域的 利用{4}。第五，修改《协议》第66条第1款，无限期延长《协议》对世界贸易组织最不发达成员的适用，直到这些国家经国际权威评估具备良好的、有效的经 济技术和教育基础。
　　就传统资源保护而言，《生物多样性公约》 及其《关于获取遗传资源和公正公平分享因其利用所产生的利益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）已经规定了遗传资源和传统知识利益分享权，并建 立了事先知情同意和共同商定条件等核心制度。另外，十几年来 WIPO“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺”政府间委员会已召开二十一届会议研究传统资源的知识产权保护问题，提出了遗传资源、传统知识和民间文 学艺术保护的政策目的、指导原则和实体规则，晚近已出台相关案文草案。为了使传统资源产权在国际上得到保护，需要对《协议》进行扩展，以涵盖传统资源。在 操作上，有两种方式：一是吸收《生物多样性公约》、 《名古屋议定书》关于遗传资源和相关传统知识保护的制度成果及WIPO关于传统资源知识产权保护的新近研究成果，效仿WIPO《版权条约》，制定《传统资 源条约》，设立总则、遗传资源、传统知识、传统设计、民间文艺、传统名号（老字号）等保护规则；然后修改《协议》第2条，将该条约实质内容纳入其中；二是 效仿《协议》因应公共健康而出台的改革举措，拟订《TRIPS协议与传统资源宣言》及相关决议，融入《协议》第二部分。由于第二种方式需要与《协议》的诸 多条款进行协调，技术难度较大，故宜选择第一种方式。
　　四、结论
　　应该认为，虽然历史上有很多重要的科学技术成果和哲学、文学艺术杰作不是在知识产权制度的激励下产生的，但从整体上怀疑知识产权制度的合理性是不可取 的。知识产权制度的形成与发展，也是历史选择的结果。“在自由市场经济中，大量自由的、极端自利的、追逐最大利润和最大效用的个人的分散活动，经由价格和 竞争机制调节，会自动趋于和谐、有序、均衡，达到最佳效率状态”{5}。而个人在追逐自身利益和自身效率最大化的同时，“经常增进社会利益，其效果比他真 的想促进社会利益时所能得到的那一种要更好[5]23。按照这一逻辑，欧美国家在制度现代化过程中，逐渐将私人劳动所创造的各种知识产品及其衍生的商誉等 无形财产，纳入劳动者和投资者私有产权的范畴，逐渐形成知识财产权类型；同时又将一定的知识置于公共领域。不过，在这一制度建构过程中，立法者长期以来没 有遵循“私有产权最大化而公共领域最小化”的逻辑，而是创设并坚持“促进知识（包括知识获取）”、“公共领域保留”的理念[6]，设计了私有产权与公共领 域趋于平衡甚至后者优于前者的政策{6}，并在国家层面建构了与各自经济技术和文化教育发展水平相适应的知识产权规则，在维护知识公共领域、保护公共利益 的同时，发展一套为“无形资产的所有和交换提供更有效的所有权”的制度，为鼓励本国的创新和随后的工业化以及持续的经济、科技和文化发展提供必要的刺激和 种种诱因，有力地推动了西方世界的兴起和跨越式发展[7]23’193。在国际层面上，以巴黎公约和伯尔尼公约为代表知识产权国际条约虽然规定了知识产权 保护的最低标准等要求，但并没有在国际范围内建立知识产权保护强制执行机制和制裁机制，知识产权仍属于“地方性权利”和各国自治的范畴，发展中国家（也包 括某些发达国家）没有严格履行保护发达国家知识产权的义务，从而使发展中国家丰富的无形文化遗产和发达国家占有优势的大多数知识产品如药品、电影以及计算 机软件等事实上处于知识公共领域[8]1349。国际法意义上的知识私权与公共领域的配置大致保持动态的平衡。《协议》打破了这一平衡。在总体上，我们应 该对知识产权实体规则进行“一扩一收”，以恢复这种平衡。
　　[参考文献]
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　　[7]道格拉斯·诺斯，罗伯斯·托马斯.西方世界的兴起[M].厉以平，蔡磊·北京：华夏出版社，1999.
　　[8] Anupam Chander and Madhavi Sunder. The Romance of the Public Domain[M].92 Calif, L. Rev.1331.
　　[责任编辑 李晶晶　责任校对 王治国] 【注释】
[收稿日期]2012-07-11
　　[作者简介]严永和（1965—），男，湖南溆浦人，中南民族大学法学院教授，法学博士，主要从事知识产权法研究。
　　[基金项目]国家社会科学基金项目《中国传统文化资源知识产权保护立法研究》（批准号：12BFX109）；广东省哲学社会科学规划项目《非物质文化遗产知识产权国际保护制度建构研究》（批准号：GDI 1CFX05）。
　　{1}如美国学者劳伦斯?莱斯格贬之为“许可文化”，并提出了“自由文化（free culture）”说，参见[美]劳伦斯?莱斯格：《免费文化》，“序言”，王师译，中信出版社2009年版；美国学者詹姆斯?博伊尔借意于英国历史上的 圈地运动，称之为“第二次圈地运动”，参见 James Boyle, THE PUBIC DOMAIN:THE SECOND ENCLOSURE MOVEMENT AND THE CONSTRUCTION OF THE PUBLIC DOMAIN, 66 Law & Contemp. Prob.33，40（Winter/Spring, 2003）.
　　{2}参见彼得?达沃豪斯、约翰?布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005版。为简便起见，本文以下所引该书，仅在文中注明页码。
　　{3}参见[美]劳伦斯?莱斯格：《免费文化》，王师译，中信出版社2009年版之“序言”。
　　{4}参见 CDIP/7/INF/2，附件，第66、76页，获自http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/zh/cdip_7/cdip_7_inf_2.pdf,2011/12/15最后访问。
　　{5}参见[美]H?范里安：《微观经济学：现代观点》，“译者的话”，费方域等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第4-5页。
　　{6}美国等国学者的研究表明，法国大革命时期的立法者、法院等都把文学产权当成提供公共教育的手段，美国的开国元勋们也声称版权法的最终目 的是通过丰富公共领域而促进社会的进步，美国联邦最高法院也认为保护公共领域远甚于其他版权利益。参见李雨峰：《版权法上公共领域的概念》，《知识产权》 2007年第5期。