当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨- 关于知识产权司法政策及其走向的再思考
来源：《知识产权》 2015年第1期 作者：孔祥俊 时间：2015-04-25 阅读数:
当 前我国改革开放和创新驱动发展进入关键时期，知识产权司法保护又站在了新的历史起点上，面临重大转折，需要在应对挑战中抓住机遇，取得新的发展。正如诺贝 尔获奖者哈耶克所说，“观念的转变和人类意志的力量，塑造了今天的世界。”[1]当前制约知识产权司法发展的关键是思想观念，如果思想观念不解放，不放下 旧思想旧观念的束缚，就会缩手缩脚和畏葸不前；如果思想解放了，观念转变了，就会迸发出创造力和活力，创造性地解决各种制约发展的问题，使保护面貌焕然一 新。司法需要以观念的转变和认识的提高为抓手，准确判断当前的历史方位，有力推动知识产权司法保护实现跨越式发展。本文拟结合国内外形势和知识产权司法保 护实际，就知识产权司法保护中的几个重要问题进行探讨。
一、对当前知识产权司法保护方位的判断
知识产权保护态度、标准和方向的把握，都是以根据国内外形势的要求确定其现实方位为前提和基础的。从国际情况看，经济全球化在曲折发展中加深，知识经 济方兴未艾，国家间的竞争日趋激烈，知识产权已成为国家竞争力的核心，是国家创新能力的关键。国际范围内的发展、创新和知识产权状况正在发生深刻变化。传 统的知识产权根基虽未动摇，但知识产权的使命变得更为重要和复杂，需要赋予知识产权新的功能。尤其是创造财富的核心正在由有形资产转向无形资产，知识资本 崛起并成为经济竞争的焦点，创新成为企业成功的关键因素。企业竞争优势也体现在知识资本上，尤其是体现在技术、设计等创新方面。伴随着经济重心、技术重心 的转变，地缘政治重心由西方转向东方；伴随着互联网以及新社交媒体的崛起，信息垄断已被打破，获得知识和信息、各种不同目的使用知识的能力随之发生改变。 [2]
习近平同志指出：“我国经济规模很大、但依然大而不强，我国经济增速很快、但依然快而不优。”[3]新世纪以来我国经贸发展突飞猛进，已成为世界经贸 大国，但还不是经济科技强国；我国是后发国家，需要奋起直追进行赶超，需要全方位创新。世界范围内新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，主要国家都在寻 找科技创新突破口，抢占未来科技发展先机，我国曾多次错失科技革命的历史机遇，决不能再错过了。在更接近中华民族复兴伟大目标的时候，我们比以往任何时候 都更加需要强大的科技创新力量，也更需要加强知识产权保护。我国已经建立起较为健全的知识产权保护体系，但又面临新技术、新发展带来的知识产权国际国内变 革的新挑战。现有的保护体系需要继续巩固，当前的保护问题仍需要解决；新的发展更需要迎头赶上，新的保护领域更需要积极探索。
改革开放是我国的自主决策，但就我国知识产权保护体系而言，在制度建设层面它是在美国等西方国家“倒逼”过程中建立的，期间曾饱受保护不力的种种抱怨 和指责，也曾在有些方面“水土不服”和缺乏国内科技经济支撑。但是，这种现代化的保护体系一旦建立起来，就成为我国长期可持续发展的重要制度保障和基础。 当前我国经济科技的快速发展，为知识产权保护提供了坚实的国内实力支撑，也使其成为实实在在的国内发展需求。如果说前些年应对外部压力是我国知识产权保护 的直接动因，那么现在内在需求已成为当前主要矛盾。当前我国立法在制度设计理念和内容上的重点转移，司法案件数量剧增和类型结构变化，执法司法体制的重大 变革，以及转型升级和参与经济全球化的新形势新要求，足以表明当前知识产权保护处于重大转折点。知识产权司法保护的基本态度和标准都要反映转折与变革的实 际和需求，与之相适应。
任何国家的知识产权保护都立足于发展需求，具有阶段性特征。正如中央政治局委员、国务院副总理刘延东在《视听表演北京条约》签署后所说：“要从战略的 高度深化对知识产权制度的认识，随着知识产权的兴起和经济全球化的深入，知识产权日益成为经济发展的战略性资源和国家竞争的核心要素，制定知识产权保护的 国际规则和标准，应当充分考虑各国国情，特别是考虑发展中国家的发展阶段、历史文化和可承受能力，知识产权与国家发展密切相关。”[4]我国正处于国际经 济科技赶超和国内创新发展时期，知识产权保护更应该注重创新发展需求和体现阶段性特征。当务之急是要坚持问题意识和找准重要问题，使保护与需求相协调、相 适应和相符合。根据当前形势、任务的要求和司法保护实际情况，我们对当前知识产权司法保护可以作出以下判断：
（一）知识产权保护水平要与知识产权状况相适应
习近平同志指出：“要着力以科技创新为核心，全方位推进产品创新、品牌创新、产业组织创新、商业模式创新，把创新驱动发展战略落实到现代化建设整个过 程和各个方面。”[5]当今我国的创新活动日趋活跃，但创新能力和水平总体上还不太高，我们的产业在世界上还处于中低端，必须通过创新向中高端水平迈进。 我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量已跃居全球第一，但知识产权质量参差不齐。正如全国人大常委会执法检查组“关于检查《中华人民共和国专利法》 实施情况的报告”所指出的，专利质量总体上还处在较低水平，不能适应经济和社会发展的需要。我国已拥有越来越多的关键核心技术和专利，但在关键产业和核心 技术领域的专利占有比率低，在部分高新技术领域，我国专利创造能力与国外相比还有明显差距，拥有核心技术知识产权的企业比例仍然很低；作为衡量专利运用与 市场化水平关键指标的专利维持时间明显偏短；面向国外的发明专利申请还较薄弱，作为世界第二大经济体，在国外申请发明专利的数量相对于国内申请所占比例非 常小；专利转化率低和效益较差，一些不能付诸应用的专利也为科技经济发展埋下了隐患[6]。我国已拥有较多自主品牌，但全球知名品牌仍然严重匮乏，假冒和 侵权现象较为严重，品牌创立的法律环境仍需改善。涉及新商业模式和新产业发展的著作权保护不断遇到新问题，有时需要进行新的利益平衡。这是当前知识产权司 法保护面临的形势和背景，也是我们司法保护决策的重要依据。
当前国内外形势及知识产权本身的复杂情况，决定了现阶段保护理念、制度和具体实施上的复杂多面性。从政策和方法的角度看，知识产权保护既要注重刚性， 坚持高标准严要求，坚持强化保护不动摇；又要注重弹性和政策性，考虑发展水平和承受能力，要久久为功而不急于求成，实现保护与创新发展的良性互动。“加强 保护、分门别类、宽严适度”的司法政策就是根据这些情况制定的，具有深刻的内涵，需要在实践中结合具体情况继续贯彻好。例如，专利侵权判断要考虑专利自身 的创新程度等因素，等同侵权要在区别情况的基础上适当从严把握适用条件，不保护穷尽解释方法后仍然无法解释权利要求的专利等司法政策，均是与当前专利授权 状况相适应的；要以鼓励和有利于创新、鼓励诚信为导向，把握好适用专利授权条件上的瑕疵与错误的界限，对于确有重大创新和商业价值的专利，不应因授权时的 瑕疵等而轻易地宣告其无效。在各类知识产权保护中贯彻比例原则，如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知 名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，既使商标权得到应有保护，又不保护过度且不使受害人获得额外利益；著作权保护程度与独创高 度等相适应。比例原则蕴含了正当目的性、适当性、必要性和均衡性，很适合知识产权保护的特质。
（二）要针对知识产权保护不平衡的实际
我国经济科技发展不平衡和不协调的问题仍然突出。正如习近平同志所指出的：“我国科技整体水平大幅提升，一些重要领域跻身世界先进行列，某些领域正由 ‘跟跑者’向‘并行者’、‘领跑者’转变。”“从总体上说，我国科技创新基础还不牢，自主创新特别是原创力还不强，关键领域核心技术受制于人的格局没有从 根本上改变。” [7]与此相适应，在知识产权司法保护上主要体现为知识产权案件结构复杂和地区发展不平衡。我国既有经济科技意义重大、疑难复杂和新类型的知识产权案件， 有些争议涉及国际前沿尖端知识产权保护问题，有些涉及企业国内外市场竞争和知识产权布局，如滥用知识产权的垄断争议、标准必要专利侵权争议、互联网领域的 知识产权侵权和竞争争议等，有些案件在行业内外甚至国内外具有广泛影响；又有大量的涉及价值链低端、销售终端的规模性商业维权诉讼，以及其他法律问题简单 的案件，各地知识产权保护状况差异较大。这就要求司法保护兼顾各类案件的审判和兼顾各地的审判情况。司法需要高度重视前沿尖端和新难案件的审判，以精品意 识勇于和善于作出高端、代表性和引领方向性的裁判，特别是积极稳妥地走到国际前沿，创造中国经验，打造我国知识产权司法保护的先进形象。北京、上海、广 东、浙江等地法院在这方面进行了很好的尝试，积累了初步经验，取得了良好效果，但需要进一步总结提炼。同时，当前处于产业价值链和法律适用低端的各类规模 性、群体性商业维权等案件量大面广，涉及的诉讼程序、侵权判定和赔偿标准等具体适用问题还较多，一些裁判标准还有待统一。当前的知识产权司法保护既要突出 重点和注意引导方向，又要注意统筹兼顾和均衡发展，不能顾此失彼。
（三）要认真对待内外评价不一致、保护状况与外部需求不协调问题
近年来，知识产权司法保护取得的成就有目共睹和不容否认，但仍然存在不少问题和不足，各有关方面以至于国内外的评价仍然不尽一致。例如，2014年6 月全国人大常委会专利执法检查报告在充分肯定各级法院专利审判成就的同时，还指出了一些比较严重的不足和问题，包括专利维权存在“时间长、举证难、成本 高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等情况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性；专利审判队伍建设和专 利司法执法能力还有待进一步提高；专利侵权诉讼中确权程序复杂，侵权举证难度大，而判决赔偿额往往无法弥补权利人遭受的损失。[8]产生这些问题的原因很 复杂，有些问题也不只是司法所能解决的。但不容否认，这表明司法保护仍存在很大不足，形势不容乐观，司法保护需要强化问题意识，采取针对性措施，下大力气 解决好保护力度与社会需求不适应、内外评价不尽一致的问题。既要促进有关方面协同解决司法保护中的种种难题，又要使司法切实解决其自身能够解决好的问题。 如果司法机关不能直面和有效解决这些问题，不能改善司法保护使其得到广泛认同，司法保护主导作用就不可能确立。尤其是要畅通维权渠道和降低维权难度，使绝 大多数侵权行为都能够得到追究；通过充分赔偿等使受损害的权利得到充分救济，使侵权成本高于侵权人能够侥幸得到的利益，从根本上消除侵权动机。如评论所 说：“每个人都是会盘算利益的个体，当他的违法成本远远高于可能因之获得的小利，当他的违法行为在绝大部分概率下无法逃脱恢恢法网，他就会舍弃这种行为。 日子久了，规则就会内化于心。”[9]
上述问题是当前知识产权司法保护面临的基本状况、矛盾和问题，当前的司法保护需要在解决这些问题和矛盾上下功夫。
二、发挥司法保护的主导作用
我国已经确立了司法保护知识产权主导作用的基本定位[10]，从现实看司法主导作用也正在发挥和加强。但是，总体上说，司法保护主导作用更多还是一种 目标定位，还不完全是现实。不过，当前我国已营造了发挥司法保护主导作用的崭新环境和氛围，正在面临发挥主导作用的重要历史机遇，司法机关需要强化机遇意 识，顺应现实需求、顺势而为，逐步确立司法保护主导地位。
（一）历史机遇前所未有
体现和承载这种历史机遇的环境和氛围主要体现为：创新驱动发展战略得到了空前强调[11]；加大保护力度是当前新一轮知识产权法律修改的方向、导向和 趋势，如新修订的商标法及正在修订中的专利法、著作权法已经或者拟提高法定赔偿额、确立惩罚性损害赔偿、减轻举证责任等，表明了继续加大保护力度的立法态 度，并提供了良好法律基础；加强保护已是各有关方面强烈的反应、要求和期待，越来越成为社会共识，如2014年6月全国人大常委会专利法执法检查报告明确 建议，“要充分发挥司法保护的主导作用，切实加大对侵权行为的判赔力度，以司法判决来规范市场竞争秩序，提升司法保护公信力” [12]；市场需求也正在形成“倒逼”力量，如由于司法对互联网环境下的著作权保护力度不足以及对“深度”链接行为过于宽容，一些网络服务提供者通过“深 度链接”之类的行为可以获取使用他人作品的收益、而又不像其他内容服务提供者那样购买版权，引起购买版权的内容服务提供者不满，后者协同起来“围剿”前 者，最终以“分一杯羹”的和解方式了结纷争。这种依靠市场力量的博弈解决网络著作权保护问题，在一定程度上折射了司法保护力度的长期不足。
不断加大的行政执法力度也正在形成对司法保护的“倒逼”氛围，一些威慑性很强的行政执法措施的社会反响强烈、收效很好，客观上也给司法带来了不小的压 力。例如，2014年6月28日《南方周末》记者在上海对108人进行“中国知识产权保护状况”的问卷调查，其中接近一半来自关注知识产权的企业界，另有 29人是该领域的专业律师，13人来自法院和政府部门。在回答“快播”对于因盗版被深圳市场监督管理局处以2.6亿元罚款、相当于“快播”过去一年的收入 的看法时，除44.4%的人回答不了解外，38.89%的人认为“应该让侵权者倾家荡产”，11.1%的人认为“罚款过高、企业活不下去”。这在一定程度 上说明社会对于高额罚款的较高认同。调查还显示，虽然多数人认同司法主导，但同时又希望加大行政保护力度，也不反对刑事处罚举措。[13]行政执法与司法 保护既是一种双轨保护机制，又是一种竞争性机制。而且，适度竞争客观上利于从整体上推进知识产权保护。但是，如果在事实上司法不能发挥主导作用或者不具有 足够的主导能力，行政执法随之必然具有更大的作为空间，相应地受到更多关注和期待，甚至会使司法保护在一定程度上边缘化。在当前新一轮知识产权法律修改 中，强化行政执法受到了较大的关注，在一定程度上也能说明这一问题。
刑事保护力度增大，既带来了司法保护本身的协调性问题，也对发挥民事保护的主导作用提出了挑战。知识产权毕竟是民事权利和财产性权利，更适合以民事保 护为保护的主渠道。因为，财产性损害最好以财产方式解决，不要轻易动用刑罚。而且，知识产权保护政策性强，尤其涉及创新政策和创新空间，刑事保护应当严格 控制范围和界限，以免损害具有生机活力的创新机制。[14]刑事司法保护以其极大的威慑性，确实对知识产权保护发挥着独特的作用。但是，刑事司法具有较大 的局限性。例如，刑事保护所打击的通常是那些最为基本、最为初级和危害最为严重的显性侵权行为，那些识别标准不易掌握或者具有不确定性的行为，如假冒（相 同商品上使用相同商标）行为以外的商标侵权行为，以及刑事介入对于营造宽松创新环境不利的领域，如专利权保护，如果刑事介入过多，就会过分遏制市场活力， 或者不利于激励创新。商业秘密等领域的刑事介入过多，已显现了对创新和发展的极大副作用，也使其成为刑事保护较易被滥用的领域。因此，刑事保护与民事保护 的口径应该有很大的不一致，前者为窄口径而后者为宽口径，这是激发市场活力和营造宽松创新环境的必然要求。但是，如果民事保护不力，在其固有的领域没有充 分发挥应有的作用，自然就会激发人们努力寻求刑事保护。当前知识产权刑事保护不断有突破性进展，也折射了民事保护的不足和缺位。此外，我国知识产权刑事保 护也确实在许多方面思想较为解放，有时不像民事保护那样顾虑重重和缩手缩脚，或许有时会收到意想不到的效果。例如，不久前有的法院在刑事裁判中认定网络 “深度链接”侵犯影视著作权、构成犯罪，与民事裁判长期认为“深度链接”通常不构成侵权行为的做法形成极大反差。在该案中，网站经营管理人张某通过网站管 理后台链接获取影视作品的种子文件索引地址，并向用户提供并强制使用QVOD播放软件，用这种“深度链接”的方式为网站用户提供浏览观看影视作品达941 部。上海市普陀区人民法院认定张某因犯侵犯著作权罪，判处一年零三个月有期徒刑。[15]本文认为，民事裁判长期过度依赖和有所误读所谓的“服务器”标 准，或许对有些侵权行为过于宽容，而刑事裁判另辟蹊径，不受一些僵化思维框框的束缚，有时会达到出其不意的效果，值得民事保护在司法理念和法律标准上借 鉴。
当下如此强烈的司法保护需求氛围和呼声，已折射出知识产权司法保护尤其是民事保护的一些观念保守和行动不力。司法保护面临这些严峻挑战，但挑战同时又 是极大的机遇。很明显，这种氛围和环境表明，加大司法保护力度的外部环境大为改善，各方共识空前增多，形势逼人，不进则退，机遇稍纵即逝，司法保护不能坐 失良机，务必保持清醒的头脑，旗帜鲜明地加强保护。
（二）要找准立足点和着力点
司法主导作用的提法已经有多年了，司法系统对此也进行了一些初步的阐释，但迄今不少法官对于何谓主导作用及如何发挥主导作用仍有不少困惑，而且，国内 要求加强行政执法的呼声依然较高[16]。之所以会如此，更直观的原因是司法保护没有完全找准着力点，且司法主导作用还没有真正发挥出来。本文认为，司法 保护主导作用的立足点和着力点主要有两个：一是加强对知识产权法律标准的明晰，充分发挥行为标准的指引作用，标准的主导权是司法保护主导作用的灵魂；二是 切实加大保护力度，要让知识产权司法保护的实效性、影响力和权威性充分发挥出来，被全社会感受到。主导作用不是仅仅靠理论阐释就可以确立的，而必须有实实 在在的举措和效果，是靠实力和实干展示出来的。正如“批判的武器不如武器的批判”，知识产权司法保护需要在实干上狠下功夫，在措施和行动上求得突破。
司法在明晰知识产权法律标准中地位重要和作用特殊。如美国大法官休斯（Charles E.Hughes）所说：“我们在宪法（的约束）之下，但宪法是什么则由法官说了算。”借用这句话，我们一定是依法裁判和依法保护，但法律毕竟都是一般 性、原则性和抽象性的规定，其具体适用标准和方法需要司法来澄清和确定，因此，在相当大的程度上是由法官界定和告诉法律是什么。况且，“人们认识到，法院 的许多判决不能从法律本身得出，因为对这些案件要么没有法律规定，要么规定得不准确，要么就是与法律制度的其他规范和价值标准相矛盾。这些判决具有规范制 定的（法律政策的）特征。”[17]知识产权保护涉及的新情况新问题和新领域较多，在确定保护标准上尤其有更大的作为和更高的期盼，法律标准的主导权必然 是司法保护主导作用的核心领域。
知识产权司法保护主导作用的发挥显然不能仅靠理论阐述和坐而论道，而更体现为真抓实干上。当前尤其需要在司法保护的实效性、威慑力和影响力上狠下功 夫，加快发挥主导作用的步伐。例如，不可能每个知识产权案件都具备作出大额裁判的条件，但抓住适宜的典型案件裁判出大额赔偿，则意义必定非同凡响。保持适 当数量的大额损害赔偿裁判，可以起到很大的威慑作用，可以有效整肃保护环境和规范市场行为。如果司法保护软弱无力和保护措施不痛不痒，侵权行为人甚至还可 以因侵权获利，司法保护的作用也就无足轻重了。
（三）要进一步解放思想和加强创新
首先，知识产权司法保护需要解放思想和更新观念，勇于冲破一些僵化保守思想观念的束缚，找准突破的方向和着力点。当前与知识产权保护规律更为符合的理 念、理论和标准还没有完全建立起来，在证据规则的运用和事实认定、损害赔偿的确定依据等许多方面还比较保守和僵化，不能有效地支撑司法主导和加强保护目标 的实现。其次，要营造宽容创新、鼓励创新和有利于创新的内部工作机制、氛围和环境。由于受当前考评机制、错案追究机制等工作机制的约束和影响，许多法官在 知识产权裁判上趋于保守，不敢大胆探索和突破。因此，很有必要深入研究和解决那些制约解放思想和大胆创新的工作机制问题。例如，可以逐步确立一些可以大胆 探索的案件的标准和范围，确定大胆创新的方向和路径，加强最高法院和上级法院在探索创新上的示范作用，使探索和创新精神能够落地生根，有坚实的实践基础， 而不至于徒托空言。
知识产权司法保护力度的加大尤其需要理论创新，以创新的理论凝聚共识，推动观念的变革和进步，进而促进实践的发展。正如马克思所说，“理论一经掌握群 众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的本质。”[18]突破当前知识产权保护力度 不足的窘境和瓶颈，需要进行理论创新，使理论创新成为突破口和推动力量。而且，加大保护力度的理论创新涉及价值导向的法律调整问题，“在与价值相关的法律 调整问题中没有真实性可言”。[19]法律是规范而不是事实，法理在很大程度上不是科学而是共识。而且，法律适用不是机械的过程，而是追求目的和实现价值 的过程。“如果将法律适用等同于演绎推理，就可能使人们产生一种错误印象，即法官只是——类似于计算机——进行逻辑推论。法官的主要工作是基于法律规定的 一般性价值标准对具体的事实作出价值评价，他们的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，即目的论。”[20]因此，为更好地实现法律调整的目 的、价值和效果，知识产权保护需要凝聚共识，形成共识的理论就会转化成现实的实践力量，也会转化成现实的正义秩序。知识产权司法保护首先需要通过创新理论 凝聚共识和形成力量，需要构建适应知识产权保护需求的理论。知识产权具有无体性、公共物品性、价值弹性等特性，有别于物权等权利，在侵权行为的认定和损害 赔偿的确定等方面，要有相应的独特理论和理念，不能简单照搬物权等相应的制度。当前损害赔偿额上不去，保护力度满足不了保护需求，在很大程度上是因为受传 统物权等法理观念的束缚，过于强调损失的确定性，而因知识产权的无体性和价值弹性等，恰恰不可能像有体物那样易于客观地确定损失数额，如果不另起炉灶和另 辟蹊径，所采用的确定方法和所确定的损失往往不能反映知识产权的应有价值和保护需求，导致保护不力等问题。之所以需要另辟蹊径，正是因为现有的理论不完全 符合实际需要，不完全符合实际。这就是所谓的“穷则变，变则通”。现实要求我们转变思路，开辟新的保护路径。这种保护路径显然首先需要有理论支撑，理论创 新的作用在于能够更好地凝聚共识，增强行动的说服力，使行动能够为业内和社会所认同。例如，知识产权损害赔偿既考虑客观性和注重证据支持，又强化根据相关 情况进行的自由裁量，使后者成为加大赔偿力度的着力点和突破口。与传统的损害赔偿相比，这种裁量性显然具有一定的主观性、不客观性和不确定性，但又是有效 保护知识产权的必然选择，是知识产权保护的特殊需求，需要业内形成行使裁量权和裁量所考虑因素的共识，并使社会接受这种裁量性。只有形成了这种共识，才能 使裁量权的行使得到广泛接受和认同。司法需要加大理论创新和阐释的力度，明晰知识产权保护的特殊性和需要加强裁量的理由，让业内和社会理解和接受。
三、确立更加理性成熟的司法保护态度
根据当前国际国内形势以及我国知识产权保护状况，当前的司法保护应当更加理性成熟，尤其要把握好以下认识和态度问题。
（一）正确处理与国际经贸交往的关系知识产权保护与国际贸易和经济全球化关系密切，既是国际贸易和经济全球化发展的必然产物，也是促进国际贸易和经济 全球化的重要工具。首先，要坚持国家利益意识[21]。我国是经济全球化的极大受益者和积极推动者，但经济全球化毕竟具有复杂性和渐进性，不能把经济全球 化理想化和简单化。处理对外经贸法律关系一方面要践行正确义利观，促进互利共赢和共同发展，但另一方面要看到，国际政治和经济通常是围绕利益的游戏，维护 国家利益从来都毋庸讳言。美国的“337”执法和强硬的司法长臂管辖，欧盟对于地理标志保护的不遗余力，各主要国家对涉平行进口中知识产权侵权的不同态 度，无疑都是其国家利益和政策考量的产物。[22]因此，要充分认识经济全球化中的国家利益，注意维护国家利益和经济安全。即便在条约支撑下形成的一体化 知识产权规则，也是由国内法落实，地域性和独立性仍然是知识产权的基本原则。首先，国内司法必须妥善处理一体化与地域性和独立性的关系，不能简单将经济全 球化直接当作裁判理由和标准。例如，有的裁判直接以经济全球化时代的市场已经全球化为由，判决平行进口中不构成侵权。这就把复杂问题不适当简单化了。有关 平行进口的知识产权侵权问题都要根据市场需求、利益取向等政策和法律因素，在利益衡量之后进行确定。其次，要甄别哪些属于更为强调通行做法的领域。我国作 为经贸大国，加强知识产权保护是参与经济全球化的重要途径，要高度重视规则的一体化，高度重视国内裁判的国际影响、国际认同和国际形象。但要注意甄别哪些 领域更应遵从通行国际规则，在这些领域更注重借鉴国际通行做法，不刻意标新立异。即便在这些领域借鉴国外做法也要认真权衡国情实际。[23]再次，要高度 重视那些具有浓厚历史传统和中国特色的知识产权保护问题和领域，如涉及传统文化知识、老字号、计算机中文字库和贴牌加工等知识产权保护问题，不简单地人云 亦云，不简单地作比较法上的对比，而更应该注重国情实际和中国特色，以有利于我国以创新和发展为指针，创造性适用法律，创造中国经验。
当前国际经贸关系错综复杂，我国与其他经济体既有竞争又有合作，与有些国家还可能存在崛起与反崛起、遏制与反遏制的关系。我国的发展和崛起不时受到阻 挠和遏制，也不时卷入有些国家刻意制造的种种争论中，遭受了不合理限制甚至惩罚。这种复杂性同样存在于知识产权保护领域。我们在确定保护政策、保护标准和 裁判案件时，既要有利于积极参与国际化的进程，又切实增强敏感性和鉴别力，保持清醒头脑和定力；既注意塑造保护知识产权主流国家的形象，又不轻易被牵着鼻 子走，不为一些不合理的指责所误导，在是非面前不自乱阵脚。涉及国际贸易的知识产权保护不仅是法律适用问题，还可能涉及国家主权、政治和政策问题，要看清 国际经贸关系既讲规则又服从国家利益的两面性。要善于借鉴发达国家维护国家利益和提高国家竞争力的通行做法，处理好涉及企业知识产权跨国布局、货物进出口 等与国际贸易有关的标准必要专利、商业秘密、平行进口等案件。
（二）进一步增强知识产权保护的制度认同感
在西方国家“倒逼”和频繁抱怨指责我国保护状况的情况下，我国一些人对知识产权保护产生了警惕和抵触的心理，形成了知识产权制度只是发达国家对我国进 行经济欺压和掠夺的新工具、新形式的认识，甚至出现了一些制约与反制约的话语，导致动辄怕指责、老怕做错事的不自信的弱国心态或者“道德劣势心理”。这些 现象在知识产权审判中同样存在。例如，有人对保护知识产权持应付态度，简单地认为保护多了不利于发展，导致保护不力；也有因怕遭致国外或国外当事人的指责 而过度保护的现象，或者不能历史地看待我国改革开放三十年来的保护历程，在涉及商标“抢注”、商标侵权、权利冲突等案件中忽视地域性和独立性原则，苛求国 内权利人，对国外当事人法外保护。在新的形势下，我们需要有更加健康的心态和认识，更加理性平和和不偏不倚地保护知识产权。要深刻认识知识产权是激励创新 的长久制度设计，不是权宜之计和暂时的策略安排，我们要有发自内心的制度认同感，只要我们的制度设计和保护水平与国家实力、发展阶段和创新需求相适应，就 会使其成为促进创新和发展的利器。只有认识清醒和制度认同，才会有坚定的保护决心、正确的保护态度和有力的保护行动。
（三）构建体现我国创新发展利益诉求的话语权
习近平同志指出：“科技创新的重大突破和加快应用极有可能重塑全球经济结构，使产业和经济竞争的赛场发生转换。在传统国际发展赛场上，规则别人都制定 好了，我们可以加入，但必须按照已经设定的规则来比赛，没有更多主动权。抓住新一轮科技革命和产业变革的重大机遇，就是要在新赛场建设之初就加入其中，甚 至主导一些赛场建设，从而使我们成为新的竞赛规则的重要制定者、新的竞赛场地的重要主导者。”[24]这些论断很适合我国知识产权保护。伴随我国的和平崛 起，我国已成为一个有世界影响的知识产权保护大国，在一些领域已走到国际前沿。但是，西方发达国家伴随它们的知识产权先发优势，不但已经主导确立了现有国 际规则体系，还以他们自身的利益为评判标准，形成了主导国际知识产权领域的话语权。而且，当前全球范围内的双边和单边经贸谈判如火如荼，新的国际经贸规则 和全球经济发展规则正在塑造，知识产权规则是其重要内容。改革开放以来，我国除接受了主流知识产权规则外，知识产权保护也时常受西方国家话语权的影响。例 如，简单地以西方标准评价我们保护水平低高低，评价我们裁判标准的对错，囫囵吞枣式地进行比较法判断。随着我国由知识产权大国向强国转变，在重视运用既有 国际通行规则的同时，又要注重参与新一轮国际规则的制定[25]；既要注重保护行动和保护实践，又要注重增强话语权。特别是，正如有的学者所说，“一个民 族的崛起一定要伴随自己话语的崛起，否则就难于真正确立道路自信和制度自信”。[26]我国要逐步构建体现我国利益诉求的国际话语权，努力建构全面的、透 彻的、强势的话语体系，不能处处为他国马首是瞻，更不能片面地以他国的认识和做法衡量我们做法的对错。要构建接地气、有学术含量、能与国际社会进行沟通和 对话的知识产权话语体系。司法保护要增强责任感和使命感，以高水平的裁判，以能够得到国际认可的保护成就和经验，以广泛的交流宣传，为参与国际规则的制定 和谋求国际话语权提供基础和保障。司法需要以各种方式和途径，全面解释我国知识产权司法保护的成绩、问题和未来，把国内外关心的各种问题讲清楚、讲明白， 使中外都能听懂，特别是如有学者所说，能够“用国际语言讲中国故事，以中国语言表达国际规则”；在必要时要以鲜明的态度回应无理的指责和挑战。我国有越来 越多走在国际前沿的产业[27]，有着丰富生动的知识产权保护实践，有越来越旺盛的保护需求，这是我们具有制度自信和进入国际前列的底气和根基。司法要切 实增强制度自信和制度定力，朝着有利于国家创新和发展的方向，坚定不移和充满信心地走自己的路，开创自己的保护事业，既不妄自尊大又不妄自菲薄，既保持开 放性和外向性，又不盲目跟从和迷失方向。
四、加强保护与营造创新发展空间的关系
加强保护与营造创新发展空间是知识产权保护的一个基本矛盾，涉及司法保护的基本政策和基本界限，必须处理好两者之间的关系。
（一）要运用好利益平衡机制
知识产权是竞争利益博弈的一种平衡机制。特别是在知识经济异军突起、越来越居于现代经济中心位置的时代，以知识为中心的各种利益关系愈加复杂，需要寻 找好利益的平衡点。在司法保护中需要高度重视和恰当运用法律规定的各种平衡机制。知识产权部门法在保护各类知识产权的同时，都会设定合理使用、正当使用、 先用权抗辩、现有技术抗辩等制度，要求行使权利遵循诚实信用等原则。新修订的商标法等法律也更加重视完善利益平衡制度，这也是我国知识产权制度更加完善和 理性的重要标志。知识产权保护是双刃剑，保护不足不利于激励创新，保护过度同样会侵占公有领域，阻碍全社会的创新。这些利益平衡制度，就是要把知识产权限 制在应有的范围。在司法裁判中要准确把握知识产权法定原则，知识产权的种类、权利范围和侵权行为要件、类型等都是法定的，不能随意扩张保护，但法律通常在 对权利、侵权行为等进行列举性规定的同时，又有概括性规定；反不正当竞争法对于知识产权部门法也有有限的补充作用。对于概括性规定和补充性规定，通常要严 格其适用条件，搞好利益平衡，使其适用符合立法意图，防止过于宽泛的适用抵触立法精神。
（二）加强保护的总体取向与区别对待
加强保护是知识产权保护的主基调，是总体的导向、取向或者趋向。司法保护需要必要的观念创新、理论创新和措施创新，要积极推动保护力度的加大。司法尤 其需要注重以适当的大额损害赔偿裁判增强威慑力、权威性和影响力。加强司法保护还必须根据具体情况，适应我国知识产权权利状况的复杂实际，要根据侵权行为 的具体情况，不能简单化和一刀切。例如，不是所有情况下赔偿额都是判得越高越好，对于涉及生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，提高 赔偿数额；对于销售商、使用者需要承担赔偿责任的，则要依据其具体情节合理确定；对于一些因客观原因导致的权利冲突，在确定赔偿数额时要充分考虑被告的主 观过错程度，合理确定赔偿数额。当前有必要认真研究权利人懈怠维权、“放水养鱼”式的维权问题，可以适当借鉴国外的禁止反悔等司法经验，需要尽快寻求适当 的司法对策。例如，在商业标识权利冲突（如涉及国外体育明星的姓名与国内体育用品公司字号之间的冲突）、软件等知识产权领域，都存在初期怠于维权、放任他 人使用和发展，在他人发展到较大规模或者使用较长时间后又主张权利。按照现行的时效制度有时不能公平合理地解决此类纷争，有必要考虑原权利与相关知识产权 各自的特殊性，探索适合知识产权特性和要求的解决方式。
（三）积极探索加大保护力度的途径
维权成本高和赔偿额低是当前有关方面对知识产权保护不力的突出反映。虽然近年来司法政策一直强调加强赔偿，但当前损害赔偿的确定总体上确实有些保守， 没有用足用好相关法律，需要继续加以改进。首先，司法需要结合知识产权无体性、价值弹性和侵权行为隐蔽性、举证难等特点和实际，探索损害赔偿理念、理论和 方法，既遵守侵权责任的一般法律和原理，又体现其特殊性和符合其实际。实践中已进行了一些有益的探索，如在法定赔偿额幅度之外，根据一定的证据、损失的可 能性和相关情况作出裁量性赔偿。这种赔偿不是法定赔偿，也不是一种独立的赔偿方式，裁量只不过是确定实际损失的一种途径，仍然属于按照实际损失赔偿的范 畴。这种探索无疑是突破损害赔偿瓶颈的重要途径，今后仍需要在慎重稳妥和凝聚共识的基础上，不断加强裁量性赔偿力度。
有必要特别注意实现赔偿与市场的良性互动。这是强化市场观念的应有之义，也是解决当前保护不力问题的重要突破口。损害赔偿不是在正常交易条件下以合同 等方式确定交易价值，而是恢复和填平受到的损失。知识产权的特性以及损害事实取证难等实际，使确定实际损失经常有很大困难。因此，有必要积极探索能够最大 限度地接近实际损失的途径。尤其是损害赔偿要尽可能以市场条件为参照，反映和实现真实市场价值。特殊情况下，如涉及按照FRAND标准认定许可费的案件， 甚至已接近司法定价。强调市场观念以及把赔偿与市场价值挂钩，是加大保护力度的突破口，是对知识产权保护本质的回归。况且，当前按照市场观念和标准确定损 害赔偿问题已具有越来越好的条件和基础，如知识产权价值被计入GDP等，说明知识产权的市场价值越来越有客观基础和量化标准，司法保护需要及时关注和反映 这些新情况、新动态。
确定赔偿数额本质上是由司法对知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），而定价的高低反过来又会影响权 利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔偿时应当认真研究 市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成良性循环的定价关系， 才会使司法与市场良性互动。例如，美国的专利等知识产权诉讼很活跃，由此提高了权利的市场价值，市场价值引导司法赔偿，而司法赔偿反过来又推动市场定价。 一些企业甚至通过诉讼方式确定赔偿额，为将来许可他人使用确定可资参照的费率标准。[28]诉讼与市场的良性互动关系使美国成为“全球最活跃最有价值的专 利市场”[29]。在审理涉卡拉OK歌厅音乐作品著作权案件中，要根据市场情况确定赔偿数额，可以参考而不简单参照相关著作权集体管理组织确定的收费标 准，即便参考也要区分相关因素的异同，不简单地受其左右而使司法判断权受制。审理涉及使用互联网上图片库中的图片作品著作权案件时，对于具有市场价格的作 品，在损害赔偿确定上可以参考其价格。在其他知识产权案件中，在参考许可费等的基础上确定损害赔偿数额，也是重视市场要素的重要体现。
而且，考虑到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，考虑到知识产权损害赔偿的举证困难，赔偿数额的司法“定价”往往具有双重性，即确定性与导向 性。前者体现的是事实和证据因素，如根据实际损失、利润损失或者许可费等确定损失数额，需要相应的证据证明，反映的是个案因素；后者体现的是导向或者调适 因素，是对赔偿与知识产权价值关系的总体把握和导向。引导赔偿与市场价值相适应和相促进，它是在事实和证据的基础上的价值平衡和市场提升，源于事实因素而 高于事实因素，反映的是总体市场需求。事实因素在所有民事侵权损害赔偿中都有体现，而导向和调适因素则体现了知识产权的特色，体现了它与有体财产损害赔偿 不同的理念和方法。提升知识产权的市场价值，必须重视导向和调适因素，通过调适和导向，使知识产权价值和损害赔偿能够达到足以激励创新的程度和预期。倡导 和实现导向因素，首先要转变观念和凝聚共识，实现从有体财产观念到无体财产观念的转变，确立与知识产权制度相适应的价值观和损害赔偿观，适当脱离有体财产 损害赔偿观念的窠臼，构建具有无体财产特色的损害赔偿体系。其次，赔偿数额不是一概或者盲目提高，尤其为防止知识产权价值与其质量相脱节，防止助推价值虚 高而导致保护“异化”，要注重构建加强保护的良好前提和基础。例如，要重视对权利状况的审查，并且使保护强度与权利的可保护价值相适应，不保护无法保护的 知识产权，也不给予超出其创造性程度的额外保护。保护过度和缺位都是对知识产权保护制度的误读，都要防止。
有必要切实解决制约损害赔偿和保护力度的证据“瓶颈”问题。司法可以结合商标法等有关证据制度新规定的精神，结合知识产权实际，适当降低举证难度，灵 活运用举证转移、证据妨害推定等各种证据规则，切实解决举证难和事实认定难的问题。司法需要注意发挥行为保全制度在保护力度上的特殊作用。对于侵权后果极 难控制、损害难以弥补的互联网等领域的侵权和不正当竞争行为，更应注重行为保全制度的适用。
五、强化司法保护的法治思维和法治方式
（一）高度重视维护法治统一
重视维护知识产权法治统一是发挥司法保护主导作用的应有之义。已经明确或者达成共识的知识产权法律适用标准当然需要严格执行，不能再做无谓的争论，不 能再为创新而创新，为标新立异而标新立异。学术讨论可以无禁区，但司法裁判中的法律适用有其纪律。确实，大多数案件都有明确的法律答案，这是法治统一的重 要保障。对于新难案件则需要鼓励积极探索和尝试，但要尽可能及时总结和尽快形成统一标准。除加强司法解释和完善司法政策外，需要继续加强典型案例裁判的示 范作用，总结好典型案例发布制度的经验教训，完善选择标准和发布制度。近来学术界和有关方面对于知识产权典型案例发布制度已有一些研究和讨论，很值得关 注，司法需要注意吸收其中有益的观点和建议。选择拟发布的典型案例不应该是猎奇性的，不能仅考虑其特殊性。示范性的典型案例通常是有代表性、创新性和可推 广、可复制性的，所确立的规则或方法要有导向性和稳妥性。选择、推荐和发布典型案例都需要注意这些问题。典型案例所体现的裁判规则往往基于具体案情，在参 考借鉴时要注意分析鉴别，需要防止不适当的放大和误读，也需要防止简单套用。否则，会物极必反。
司法保护主导作用不仅体现在裁决案件的增多上，更主要体现在对法律标准的阐释和明确上。对法律适用标准的主导性是司法主导作用的核心和关键。近期以来 一些典型案件的裁判引起较大社会反响，表明当前知识产权裁判明晰规则的功能受到更多关注和期待，试探性诉讼也有所增多，尤其是涉及新市场领域、新商业模式 等知识产权保护标准，社会对于明晰规则的功能更为重视和关注。司法尤其要处理好调判关系，不片面地将高调解率作为知识产权审判的特色和成绩，防止因新难案 件难以裁判而刻意寻求调解解决，错失明晰法律界限的机会。对于商标、专利授权确权的司法审查是司法主导作用的核心领域，尤其需要加强司法审查中的准确释 法。司法需要加强裁判说理和提高文书质量，尽可能细化法律标准、明晰法律规范和澄清法律界限，增强法律的可操作性和预见性，及时满足社会对于法律规则的新 需求。
（二）确保依法律思维进行裁判
法律是裁判案件的最终标准。当前司法保护中出现了一些纷乱的现象，但只要立足于法律和强化法律思维，就可以理出清晰的思路，能够使问题得到妥善解决。 否则，就会使简单问题复杂化，增加不必要的困扰和麻烦。例如，一些知识产权案件或者维权现象纷乱复杂，需要透过现象看本质，既然是法律争议，最终都需要以 法律标准进行判断，法律是最终的裁判标准。如，近年来商标、著作权和专利等领域涉及卡拉OK经营者、销售商的规模性商业维权案件多发频发，已引起司法实践 的关注和研究，但认识不一致。对此要理性看待和依法处理，既看到维权的正当性和积极作用，又注意以适当的司法措施遏制滥用权利行为，关键是依法。商业维权 所涉仍是常规的侵权诉讼，在权利基础、原告资格、事实认定、侵权定性和民事责任等方面依法确定和处理，不能在主体资格、举证责任等方面提出更高要求，变相 限制诉权或者降低权利的保护程度。对于确实滥用权利的，也应依法在损害赔偿等方面适当遏制。如本可在一个诉讼中解决，但为了寻求总数更多的赔偿分拆起诉 的，在确定赔偿数额时要进行总量控制，防止不正当获取更高额的赔偿。
要处理好技术思维与法律思维的关系，尤其要注意防止以技术思维代替法律思维。知识产权裁判经常涉及法律与技术问题的相互交织，在裁判中需要妥善处理法 律与技术的关系。凡是法律概念的界定和行为的法律定性，都要依据法律要件、法律特征和法律效果，不能被技术事实所迷惑。例如，信息网络传播权案件中涉及的 互联网技术与信息网络传播行为等定性的关系，实践中曾有过“服务器标准”、“用户感知标准”之类的形象说法。这些都是依据网络技术和现象的不规范说法，司 法解释并没有简单循此思路界定作品提供等行为，而是依据法律特征和法律要件确定了相关行为的法律性质和责任认定，如是否构成共同侵权或者教唆、帮助侵权， 关键按照主客观侵权要件进行衡量，如主观上是否有意思联络、是否为关联行为等，而不能仅仅看“服务器”标准等。[30]当然，也不能忽视技术思维与法律思 维之间的密切关系，尤其是注意技术本身的变化是否会引起法律界限的变化，注意使法律标准与技术变革相适应。例如，近年来移动互联网把线上与线下的行业连接 起来，使互联网渗透到传统行业，互联网上的商标等侵权行为与线下的实体经济（如物流等）连为一体，如果再简单适用仅涉及互联网环境（线上）的“通知删除” 等既有规则，就不能适应互联网技术和经济的新发展，因而需要在这些领域的法律标准上进行创新。
要处理好法律思维的一般性与知识产权领域的特殊性之间的关系。知识产权裁判需要遵循一般法律思维，但知识产权法律适用具有特殊性，需要尊重特殊思维， 不能以一般思维代替特殊思维。即便在知识产权领域，也存在权利保护思维与维护公平竞争思维的差异，前者适用于商标、专利、著作权等具体知识产权权益保护的 案件，后者适用于竞争案件。例如，在上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有 限公司不正当竞争纠纷一案中[31]，被上诉人的QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式，在其QQ平台上设置 了各种按钮和图标以便用户根据需要选用。上诉人针对该QQ软件专门开发了扣扣保镖，在相关网站上宣传扣扣保镖全面保护QQ用户安全，并提供相关下载。在安 装了扣扣保镖软件后，该软件会自动对QQ软件进行体检，并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题，以绿色字体提供一键修复帮助。扣扣保镖宣称其是安全 工具，扣扣保镖运行后，以醒目字体提示用户QQ存在严重的健康问题，使用户产生恐惧等心理，并提供便利的修复工具，用户通常会按照扣扣保镖的相应提示进行 相关的操作，并最终导致QQ软件的相应功能键全部或者部分无法使用。一键修复后的保镖QQ安全界面还导致QQ软件自有的安全沟通界面被替换成扣扣保镖界 面。对于上诉人的上述行为，如果按照侵权行为的思维进行衡量，就要看被上诉人的商业模式是否构成侵权法所保护的法益；如果是，上诉人的系列行为是否构成直 接侵害该权益；如果不构成直接侵害，是否构成帮助、教唆等间接侵权。但是，如果以竞争法思维处理，则是要从竞争法规范和相关行为的竞争效果的角度进行分 析。二审判决所作的裁判典型地体现了竞争法思维。例如，二审判决认为，“认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则 和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益”；“上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安 全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业 道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当”。保护权益思维与竞争法思维的观念、要素、过程、侧重点等不同的，实践中应当注意区分。
（三）注意法律思维与政策思维的统一
知识产权法律有大量的裁量性规范，有裁量就有不同的选择、取向和导向，要通过司法政策的正确运用，确保法律的正确实施。司法政策应当服务和服从于法律 的准确适用；司法政策考量是开放的，但最终要立足和落实于法律。有人对司法中的“创新”、“政策”、“导向”之类的话语不理解，甚至盲目反对，把它们与依 法裁判对立起来。其实，由于法律之内有裁量空间和选择余地，就存在如何选择的问题，才有“创新”、“政策”、“导向”的法律空间和必要，目的是更好地统一 司法标准和实现更好的裁判效果。否则，就会导致司法标准的混乱和裁判结果的不统一。政策能力也是司法者的必要素质和能力。正如有法学家所说，“对正义问题 理性的怀疑不能误解为是解决方法任意性的托词。如果没有清晰的、系统的价值导向，法律工作者就不能担当法学研究和法律实践的责任。”[32]司法需要始终 按照有利于激励创新、有利于为社会发展营造宽松环境和空间的精神，统筹兼顾、恰如其分地进行利益平衡，防止机械司法。最高司法机关需要不断明晰和完善司法 政策，充分发挥司法政策对司法保护的引领和促进作用。 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员，四川省委政法委副书记（挂职），兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师，中国知识产权法研究会副会长
[1]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第19页。
[2]参见世界知识产权组织（WIPO)）总干事高锐（Francis Gurry）2013年8月22日在墨尔本大学法学院所作的题为“知识产权作用的再思考”的演讲。该演讲面对快速变化的全球化世界，试图重新定义知识产权制度的作用。
[3]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[4]转引自阎晓宏：《中国版权事业的里程碑——〈视听表演北京条约出台始末〉》，载《中国版权》2014年第3期。
[5]同注释[3]。
[6]全国人大常委会副委员长陈竺：2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作的“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告”。
[7]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[8]同注释[6]。
[9]言咏：《从重典严法到契约精神》，载《经济观察报》2014年6月30日。
[10]司法保护知识产权的主导作用是国务院《国家知识产权战略纲要》率先确立的目标。这一提法已得到认可。
[11]改革开放初期，我国经济发展主要依靠低成本、成熟技术等后发优势，政府利用产业政策瞄准赶超目标、集中要素资源、发挥比较优势的做法，取得了积极效果。进入发展阶段转换期，创新成为推动经济发展的主要动力。
[12]同注释[6]。
[13]《业界眼中的知识产权保护》，载《南方周末》2014年7月11日。
[14]参见孔祥俊：《中国知识产权保护的创新和升级》，法律出版社2014年版，第54～61页。
[15]参见《人民法院报》2014年6月10日；杨晖、秦天宁：《加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的“复制发行”》，载《中国知识产权报》2014年7月9日。
[16]例如，全国人大专利执法检查报告建议，“要充分认识专利行政执法在我国专利保护中的重要地位和特殊作用，在较长一段时间内仍然要继续 发挥专利行政执法查处迅速、程序简便的优势，充实执法力量，提高执法能力，探索完善适应区域发展特色的专利快速维权机制。”见全国人大常委会副委员长陈 竺：2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作的“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利 法》实施情况的报告”。
[17][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第108页。
[18]《马克思恩格斯文集》第1卷，人民出版社2009年版，第11页。
[19]同注释[17]。
[20]见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第295页。
[21]有人说，近年来不断有西方著作论述中国崛起及西方应对策略，世界范围内对中国的战略性讲述大体上被西方人垄断。“国家利益这个在美国 舆论中比比皆是的概念，如今在中国差不多要‘咬着耳朵’说了。”见《中国的“亨廷顿”，你们在哪》，载《环球时报》2014年5月21日社评。在知识产权 保护中我们有时也讳言国家利益，有人甚至认为全球化时代的知识产权保护都是平的了。
[22]美国在任何领域都是有如此的国家利益思维。例如，就互联网而言，“美国反对网络主权，但是却宣布所有美国企业服务器上的数据都归美国 所有；美国宣称保护信息的自由流通，但是却试图控制网民的阅读内容；美国宣称中国的网络设备企业试图进入美国是对美国国家安全的威胁，而苹果这样的巨型企 业不断被发现其产品中的后门连普通用户信息都可以提取。”“怎么能这样呢？人们对此似乎应该愤怒。但是美国错了吗？美国在保护自己的国家利益，在网络技术 发展的同时保护自身安全，在全球网络应用广泛变化创新时保障自己的控制力，在发挥网络作用贡献世界的同时获取各种可能的回报，这错了吗？”“美国国防部高 级研究计划局的宗旨就是在保持美国的全球技术优势同时，形成对美国潜在对手的技术遏制。我们似乎还没有这样的机构，也许我们看美国的角度也错了，我们自己 那么相信或者那么乐于接受别人给我们的理念，而忘记了自己该有什么，忘记了怎么保护自己和靠什么发展未来；尽管我们总是自诩有几千年的文明，但是在网络海 洋面前，我们似乎过早地沉溺在海量信息和新奇创新带来的欣喜，当这个世界因网络而变得似乎平了的时候，希望我们的思考不要扁平化。从美国的角度来讲，美国 没有错，但我们要做对！”参见李欲晓：《美国搞“网络心战”错了吗？》，载《环球时报》2014年7月29日。涉及知识产权的对外关系也有较多的这种意 味。
[23]比较法可以拓宽我们需求解决问题方法的途径，“它拓宽了法律工作者的视野，使他们不再局限于自身所处的时代的国内法律秩序”。但是， “倘若存在统一的‘世界法’，而忽视了不同社会文化结构之间的本质区别，那才是冷酷的、不人道的”。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越 译，法律出版社2013年版，第170页。
[24]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[25]例如，就2012年签订的《视听表演北京条约》（2014年4月24日经十二届全国人大常委会第八次会议批准）而言，“它的重大意义 还在于《北京公约》摆脱了由美国、欧盟等发达国家制定国际规则的惯例，是一个南北平衡的国际规则，中国和发展中国家在规则中发挥了重要的作用。”阎晓宏： 《中国版权事业的里程碑——〈视听表演北京条约出台始末〉》，载《中国版权》2014年第3期。
[26]有人指出：“中国参与塑造全球舆论的能力很弱，需要在核心思想领域展开竞争，建立这个民族面对世界的自述能力。”
[27]“中国如今正在打破任何视其为跟随者的观念。有关中国‘追随领先者’的观念曾被不成比例地夸大。很显然，目前的中国已是创新之国，正 以各种方式定义搜索、商业、社会、娱乐和广告等市场。尽管起初是通过模仿美国科技行业才得以成长为科技大国，如今中国却已拥有4家进入世界互联网10大科 技企业。令人印象深刻的是，这4家企业中的3家从前年起才跻身全球前10。成长中的中国经济日益向移动互联网靠拢，其领导人的信念和激情不容小觑。如今唯 一需要改变的就是外国人对中国创新的看法。”[美]古鲁·格拉潘：《中国创新已超越其“快速跟进”名声》，王会聪译，原载美国《连线》杂志网站7月3日， 转载于《环球时报》2014年7月5日。产业的创新和走向世界前沿，必然要求知识产权保护与此相适应和相匹配。
[28]美国联邦巡回上诉法院原首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。
[29]有论者指出，“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具 有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多 数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申 请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。
[30]2014年6月26日，美国最高法院对美国广播公司等原告诉Aereo公司案的裁定，似乎也能够说明技术思维与法律思维之间的差异。 美国最高法院裁定，Aereo公司未经版权人许可通过网络向用户提供实时电视广播，侵犯了版权人对作品的公开表演权。该案中，Aereo公司的服务覆盖了 波士顿、纽约等城市，其用户只需缴纳很少一笔费用（每月8至12美元）就可以使用电脑或其他移动设备通过网络接收和观看广播电视，但Aereo公司并没有 从广播信号来源者处获得授权或向其支付任何费用。2012年3月，美国广播公司（ABC）、哥伦比亚广播公司(CBS)、全美广播公司（NBC）、福克斯 电视台（Fox）、美国公共电视台（PBS）等众多传统媒体起诉Aereo公司版权侵权，并请求法院发布初步禁令，禁止被告继续未经授权公开表演它们享有 版权的视频广播。该案主要争议是因为Aereo公司巧妙的系统设计，Aereo 公司的信号接收系统包含了无数个10美分硬币大小的小型天线，每个天线只对应一个用户。Aereo公司因此认为它的行为仅仅是通过云端向用户出租了专用天 线、接收器和数字录像机等设备，使用户可以在家中合法地通过“观看”功能欣赏实时广播电视节目，或通过“录制”功能将节目保存至云端以重复观看。最高法院 在裁判中首先需要认定Aereo公司是否实施了公开表演行为。多数意见法官认为，Aereo 公司的行为类似于有线电视系统（CATV）。1976年《版权法》将有线电视系统的行为划入该法的规制范围内，并规定“因为广播者和观众都展示了节目影像 且播放了伴音，故两者的行为均属于对电视节目的‘表演’”。因此，最高法院认为，Aereo公司并非只是“设备提供者”，而是实施了“表演”行为，其提供 的服务侵犯了版权人的公开表演权。少数意见法官认为，Aereo公司的系统根据用户对电视节目的选择做出反馈，在这一过程中，Aereo公司并没有直接侵 犯版权人的公开表演权。是Aereo公司的用户，而非Aereo公司实施了公开表演版权作品的行为。而且，多数意见创造了一个“类似有线电视系统”的标 准，这是对法律的歪曲，会对将来类似案件的处理造成混乱。见AMERICAN BROARDCASTING COMPANIES，INC.，V.AEREO，INC.，FKA BAMBOOM LABS，INC.该案中，多数意见根据行为方式、效果等以类推方式认定Aereo公司构成侵权，体现的是典型的法律思维；少数意见似乎坚持技术思维，不 同意多数意见。
[31]中华人民共和国最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[32][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第175页。
一、对当前知识产权司法保护方位的判断
知识产权保护态度、标准和方向的把握，都是以根据国内外形势的要求确定其现实方位为前提和基础的。从国际情况看，经济全球化在曲折发展中加深，知识经 济方兴未艾，国家间的竞争日趋激烈，知识产权已成为国家竞争力的核心，是国家创新能力的关键。国际范围内的发展、创新和知识产权状况正在发生深刻变化。传 统的知识产权根基虽未动摇，但知识产权的使命变得更为重要和复杂，需要赋予知识产权新的功能。尤其是创造财富的核心正在由有形资产转向无形资产，知识资本 崛起并成为经济竞争的焦点，创新成为企业成功的关键因素。企业竞争优势也体现在知识资本上，尤其是体现在技术、设计等创新方面。伴随着经济重心、技术重心 的转变，地缘政治重心由西方转向东方；伴随着互联网以及新社交媒体的崛起，信息垄断已被打破，获得知识和信息、各种不同目的使用知识的能力随之发生改变。 [2]
习近平同志指出：“我国经济规模很大、但依然大而不强，我国经济增速很快、但依然快而不优。”[3]新世纪以来我国经贸发展突飞猛进，已成为世界经贸 大国，但还不是经济科技强国；我国是后发国家，需要奋起直追进行赶超，需要全方位创新。世界范围内新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，主要国家都在寻 找科技创新突破口，抢占未来科技发展先机，我国曾多次错失科技革命的历史机遇，决不能再错过了。在更接近中华民族复兴伟大目标的时候，我们比以往任何时候 都更加需要强大的科技创新力量，也更需要加强知识产权保护。我国已经建立起较为健全的知识产权保护体系，但又面临新技术、新发展带来的知识产权国际国内变 革的新挑战。现有的保护体系需要继续巩固，当前的保护问题仍需要解决；新的发展更需要迎头赶上，新的保护领域更需要积极探索。
改革开放是我国的自主决策，但就我国知识产权保护体系而言，在制度建设层面它是在美国等西方国家“倒逼”过程中建立的，期间曾饱受保护不力的种种抱怨 和指责，也曾在有些方面“水土不服”和缺乏国内科技经济支撑。但是，这种现代化的保护体系一旦建立起来，就成为我国长期可持续发展的重要制度保障和基础。 当前我国经济科技的快速发展，为知识产权保护提供了坚实的国内实力支撑，也使其成为实实在在的国内发展需求。如果说前些年应对外部压力是我国知识产权保护 的直接动因，那么现在内在需求已成为当前主要矛盾。当前我国立法在制度设计理念和内容上的重点转移，司法案件数量剧增和类型结构变化，执法司法体制的重大 变革，以及转型升级和参与经济全球化的新形势新要求，足以表明当前知识产权保护处于重大转折点。知识产权司法保护的基本态度和标准都要反映转折与变革的实 际和需求，与之相适应。
任何国家的知识产权保护都立足于发展需求，具有阶段性特征。正如中央政治局委员、国务院副总理刘延东在《视听表演北京条约》签署后所说：“要从战略的 高度深化对知识产权制度的认识，随着知识产权的兴起和经济全球化的深入，知识产权日益成为经济发展的战略性资源和国家竞争的核心要素，制定知识产权保护的 国际规则和标准，应当充分考虑各国国情，特别是考虑发展中国家的发展阶段、历史文化和可承受能力，知识产权与国家发展密切相关。”[4]我国正处于国际经 济科技赶超和国内创新发展时期，知识产权保护更应该注重创新发展需求和体现阶段性特征。当务之急是要坚持问题意识和找准重要问题，使保护与需求相协调、相 适应和相符合。根据当前形势、任务的要求和司法保护实际情况，我们对当前知识产权司法保护可以作出以下判断：
（一）知识产权保护水平要与知识产权状况相适应
习近平同志指出：“要着力以科技创新为核心，全方位推进产品创新、品牌创新、产业组织创新、商业模式创新，把创新驱动发展战略落实到现代化建设整个过 程和各个方面。”[5]当今我国的创新活动日趋活跃，但创新能力和水平总体上还不太高，我们的产业在世界上还处于中低端，必须通过创新向中高端水平迈进。 我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量已跃居全球第一，但知识产权质量参差不齐。正如全国人大常委会执法检查组“关于检查《中华人民共和国专利法》 实施情况的报告”所指出的，专利质量总体上还处在较低水平，不能适应经济和社会发展的需要。我国已拥有越来越多的关键核心技术和专利，但在关键产业和核心 技术领域的专利占有比率低，在部分高新技术领域，我国专利创造能力与国外相比还有明显差距，拥有核心技术知识产权的企业比例仍然很低；作为衡量专利运用与 市场化水平关键指标的专利维持时间明显偏短；面向国外的发明专利申请还较薄弱，作为世界第二大经济体，在国外申请发明专利的数量相对于国内申请所占比例非 常小；专利转化率低和效益较差，一些不能付诸应用的专利也为科技经济发展埋下了隐患[6]。我国已拥有较多自主品牌，但全球知名品牌仍然严重匮乏，假冒和 侵权现象较为严重，品牌创立的法律环境仍需改善。涉及新商业模式和新产业发展的著作权保护不断遇到新问题，有时需要进行新的利益平衡。这是当前知识产权司 法保护面临的形势和背景，也是我们司法保护决策的重要依据。
当前国内外形势及知识产权本身的复杂情况，决定了现阶段保护理念、制度和具体实施上的复杂多面性。从政策和方法的角度看，知识产权保护既要注重刚性， 坚持高标准严要求，坚持强化保护不动摇；又要注重弹性和政策性，考虑发展水平和承受能力，要久久为功而不急于求成，实现保护与创新发展的良性互动。“加强 保护、分门别类、宽严适度”的司法政策就是根据这些情况制定的，具有深刻的内涵，需要在实践中结合具体情况继续贯彻好。例如，专利侵权判断要考虑专利自身 的创新程度等因素，等同侵权要在区别情况的基础上适当从严把握适用条件，不保护穷尽解释方法后仍然无法解释权利要求的专利等司法政策，均是与当前专利授权 状况相适应的；要以鼓励和有利于创新、鼓励诚信为导向，把握好适用专利授权条件上的瑕疵与错误的界限，对于确有重大创新和商业价值的专利，不应因授权时的 瑕疵等而轻易地宣告其无效。在各类知识产权保护中贯彻比例原则，如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知 名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，既使商标权得到应有保护，又不保护过度且不使受害人获得额外利益；著作权保护程度与独创高 度等相适应。比例原则蕴含了正当目的性、适当性、必要性和均衡性，很适合知识产权保护的特质。
（二）要针对知识产权保护不平衡的实际
我国经济科技发展不平衡和不协调的问题仍然突出。正如习近平同志所指出的：“我国科技整体水平大幅提升，一些重要领域跻身世界先进行列，某些领域正由 ‘跟跑者’向‘并行者’、‘领跑者’转变。”“从总体上说，我国科技创新基础还不牢，自主创新特别是原创力还不强，关键领域核心技术受制于人的格局没有从 根本上改变。” [7]与此相适应，在知识产权司法保护上主要体现为知识产权案件结构复杂和地区发展不平衡。我国既有经济科技意义重大、疑难复杂和新类型的知识产权案件， 有些争议涉及国际前沿尖端知识产权保护问题，有些涉及企业国内外市场竞争和知识产权布局，如滥用知识产权的垄断争议、标准必要专利侵权争议、互联网领域的 知识产权侵权和竞争争议等，有些案件在行业内外甚至国内外具有广泛影响；又有大量的涉及价值链低端、销售终端的规模性商业维权诉讼，以及其他法律问题简单 的案件，各地知识产权保护状况差异较大。这就要求司法保护兼顾各类案件的审判和兼顾各地的审判情况。司法需要高度重视前沿尖端和新难案件的审判，以精品意 识勇于和善于作出高端、代表性和引领方向性的裁判，特别是积极稳妥地走到国际前沿，创造中国经验，打造我国知识产权司法保护的先进形象。北京、上海、广 东、浙江等地法院在这方面进行了很好的尝试，积累了初步经验，取得了良好效果，但需要进一步总结提炼。同时，当前处于产业价值链和法律适用低端的各类规模 性、群体性商业维权等案件量大面广，涉及的诉讼程序、侵权判定和赔偿标准等具体适用问题还较多，一些裁判标准还有待统一。当前的知识产权司法保护既要突出 重点和注意引导方向，又要注意统筹兼顾和均衡发展，不能顾此失彼。
（三）要认真对待内外评价不一致、保护状况与外部需求不协调问题
近年来，知识产权司法保护取得的成就有目共睹和不容否认，但仍然存在不少问题和不足，各有关方面以至于国内外的评价仍然不尽一致。例如，2014年6 月全国人大常委会专利执法检查报告在充分肯定各级法院专利审判成就的同时，还指出了一些比较严重的不足和问题，包括专利维权存在“时间长、举证难、成本 高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等情况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性；专利审判队伍建设和专 利司法执法能力还有待进一步提高；专利侵权诉讼中确权程序复杂，侵权举证难度大，而判决赔偿额往往无法弥补权利人遭受的损失。[8]产生这些问题的原因很 复杂，有些问题也不只是司法所能解决的。但不容否认，这表明司法保护仍存在很大不足，形势不容乐观，司法保护需要强化问题意识，采取针对性措施，下大力气 解决好保护力度与社会需求不适应、内外评价不尽一致的问题。既要促进有关方面协同解决司法保护中的种种难题，又要使司法切实解决其自身能够解决好的问题。 如果司法机关不能直面和有效解决这些问题，不能改善司法保护使其得到广泛认同，司法保护主导作用就不可能确立。尤其是要畅通维权渠道和降低维权难度，使绝 大多数侵权行为都能够得到追究；通过充分赔偿等使受损害的权利得到充分救济，使侵权成本高于侵权人能够侥幸得到的利益，从根本上消除侵权动机。如评论所 说：“每个人都是会盘算利益的个体，当他的违法成本远远高于可能因之获得的小利，当他的违法行为在绝大部分概率下无法逃脱恢恢法网，他就会舍弃这种行为。 日子久了，规则就会内化于心。”[9]
上述问题是当前知识产权司法保护面临的基本状况、矛盾和问题，当前的司法保护需要在解决这些问题和矛盾上下功夫。
二、发挥司法保护的主导作用
我国已经确立了司法保护知识产权主导作用的基本定位[10]，从现实看司法主导作用也正在发挥和加强。但是，总体上说，司法保护主导作用更多还是一种 目标定位，还不完全是现实。不过，当前我国已营造了发挥司法保护主导作用的崭新环境和氛围，正在面临发挥主导作用的重要历史机遇，司法机关需要强化机遇意 识，顺应现实需求、顺势而为，逐步确立司法保护主导地位。
（一）历史机遇前所未有
体现和承载这种历史机遇的环境和氛围主要体现为：创新驱动发展战略得到了空前强调[11]；加大保护力度是当前新一轮知识产权法律修改的方向、导向和 趋势，如新修订的商标法及正在修订中的专利法、著作权法已经或者拟提高法定赔偿额、确立惩罚性损害赔偿、减轻举证责任等，表明了继续加大保护力度的立法态 度，并提供了良好法律基础；加强保护已是各有关方面强烈的反应、要求和期待，越来越成为社会共识，如2014年6月全国人大常委会专利法执法检查报告明确 建议，“要充分发挥司法保护的主导作用，切实加大对侵权行为的判赔力度，以司法判决来规范市场竞争秩序，提升司法保护公信力” [12]；市场需求也正在形成“倒逼”力量，如由于司法对互联网环境下的著作权保护力度不足以及对“深度”链接行为过于宽容，一些网络服务提供者通过“深 度链接”之类的行为可以获取使用他人作品的收益、而又不像其他内容服务提供者那样购买版权，引起购买版权的内容服务提供者不满，后者协同起来“围剿”前 者，最终以“分一杯羹”的和解方式了结纷争。这种依靠市场力量的博弈解决网络著作权保护问题，在一定程度上折射了司法保护力度的长期不足。
不断加大的行政执法力度也正在形成对司法保护的“倒逼”氛围，一些威慑性很强的行政执法措施的社会反响强烈、收效很好，客观上也给司法带来了不小的压 力。例如，2014年6月28日《南方周末》记者在上海对108人进行“中国知识产权保护状况”的问卷调查，其中接近一半来自关注知识产权的企业界，另有 29人是该领域的专业律师，13人来自法院和政府部门。在回答“快播”对于因盗版被深圳市场监督管理局处以2.6亿元罚款、相当于“快播”过去一年的收入 的看法时，除44.4%的人回答不了解外，38.89%的人认为“应该让侵权者倾家荡产”，11.1%的人认为“罚款过高、企业活不下去”。这在一定程度 上说明社会对于高额罚款的较高认同。调查还显示，虽然多数人认同司法主导，但同时又希望加大行政保护力度，也不反对刑事处罚举措。[13]行政执法与司法 保护既是一种双轨保护机制，又是一种竞争性机制。而且，适度竞争客观上利于从整体上推进知识产权保护。但是，如果在事实上司法不能发挥主导作用或者不具有 足够的主导能力，行政执法随之必然具有更大的作为空间，相应地受到更多关注和期待，甚至会使司法保护在一定程度上边缘化。在当前新一轮知识产权法律修改 中，强化行政执法受到了较大的关注，在一定程度上也能说明这一问题。
刑事保护力度增大，既带来了司法保护本身的协调性问题，也对发挥民事保护的主导作用提出了挑战。知识产权毕竟是民事权利和财产性权利，更适合以民事保 护为保护的主渠道。因为，财产性损害最好以财产方式解决，不要轻易动用刑罚。而且，知识产权保护政策性强，尤其涉及创新政策和创新空间，刑事保护应当严格 控制范围和界限，以免损害具有生机活力的创新机制。[14]刑事司法保护以其极大的威慑性，确实对知识产权保护发挥着独特的作用。但是，刑事司法具有较大 的局限性。例如，刑事保护所打击的通常是那些最为基本、最为初级和危害最为严重的显性侵权行为，那些识别标准不易掌握或者具有不确定性的行为，如假冒（相 同商品上使用相同商标）行为以外的商标侵权行为，以及刑事介入对于营造宽松创新环境不利的领域，如专利权保护，如果刑事介入过多，就会过分遏制市场活力， 或者不利于激励创新。商业秘密等领域的刑事介入过多，已显现了对创新和发展的极大副作用，也使其成为刑事保护较易被滥用的领域。因此，刑事保护与民事保护 的口径应该有很大的不一致，前者为窄口径而后者为宽口径，这是激发市场活力和营造宽松创新环境的必然要求。但是，如果民事保护不力，在其固有的领域没有充 分发挥应有的作用，自然就会激发人们努力寻求刑事保护。当前知识产权刑事保护不断有突破性进展，也折射了民事保护的不足和缺位。此外，我国知识产权刑事保 护也确实在许多方面思想较为解放，有时不像民事保护那样顾虑重重和缩手缩脚，或许有时会收到意想不到的效果。例如，不久前有的法院在刑事裁判中认定网络 “深度链接”侵犯影视著作权、构成犯罪，与民事裁判长期认为“深度链接”通常不构成侵权行为的做法形成极大反差。在该案中，网站经营管理人张某通过网站管 理后台链接获取影视作品的种子文件索引地址，并向用户提供并强制使用QVOD播放软件，用这种“深度链接”的方式为网站用户提供浏览观看影视作品达941 部。上海市普陀区人民法院认定张某因犯侵犯著作权罪，判处一年零三个月有期徒刑。[15]本文认为，民事裁判长期过度依赖和有所误读所谓的“服务器”标 准，或许对有些侵权行为过于宽容，而刑事裁判另辟蹊径，不受一些僵化思维框框的束缚，有时会达到出其不意的效果，值得民事保护在司法理念和法律标准上借 鉴。
当下如此强烈的司法保护需求氛围和呼声，已折射出知识产权司法保护尤其是民事保护的一些观念保守和行动不力。司法保护面临这些严峻挑战，但挑战同时又 是极大的机遇。很明显，这种氛围和环境表明，加大司法保护力度的外部环境大为改善，各方共识空前增多，形势逼人，不进则退，机遇稍纵即逝，司法保护不能坐 失良机，务必保持清醒的头脑，旗帜鲜明地加强保护。
（二）要找准立足点和着力点
司法主导作用的提法已经有多年了，司法系统对此也进行了一些初步的阐释，但迄今不少法官对于何谓主导作用及如何发挥主导作用仍有不少困惑，而且，国内 要求加强行政执法的呼声依然较高[16]。之所以会如此，更直观的原因是司法保护没有完全找准着力点，且司法主导作用还没有真正发挥出来。本文认为，司法 保护主导作用的立足点和着力点主要有两个：一是加强对知识产权法律标准的明晰，充分发挥行为标准的指引作用，标准的主导权是司法保护主导作用的灵魂；二是 切实加大保护力度，要让知识产权司法保护的实效性、影响力和权威性充分发挥出来，被全社会感受到。主导作用不是仅仅靠理论阐释就可以确立的，而必须有实实 在在的举措和效果，是靠实力和实干展示出来的。正如“批判的武器不如武器的批判”，知识产权司法保护需要在实干上狠下功夫，在措施和行动上求得突破。
司法在明晰知识产权法律标准中地位重要和作用特殊。如美国大法官休斯（Charles E.Hughes）所说：“我们在宪法（的约束）之下，但宪法是什么则由法官说了算。”借用这句话，我们一定是依法裁判和依法保护，但法律毕竟都是一般 性、原则性和抽象性的规定，其具体适用标准和方法需要司法来澄清和确定，因此，在相当大的程度上是由法官界定和告诉法律是什么。况且，“人们认识到，法院 的许多判决不能从法律本身得出，因为对这些案件要么没有法律规定，要么规定得不准确，要么就是与法律制度的其他规范和价值标准相矛盾。这些判决具有规范制 定的（法律政策的）特征。”[17]知识产权保护涉及的新情况新问题和新领域较多，在确定保护标准上尤其有更大的作为和更高的期盼，法律标准的主导权必然 是司法保护主导作用的核心领域。
知识产权司法保护主导作用的发挥显然不能仅靠理论阐述和坐而论道，而更体现为真抓实干上。当前尤其需要在司法保护的实效性、威慑力和影响力上狠下功 夫，加快发挥主导作用的步伐。例如，不可能每个知识产权案件都具备作出大额裁判的条件，但抓住适宜的典型案件裁判出大额赔偿，则意义必定非同凡响。保持适 当数量的大额损害赔偿裁判，可以起到很大的威慑作用，可以有效整肃保护环境和规范市场行为。如果司法保护软弱无力和保护措施不痛不痒，侵权行为人甚至还可 以因侵权获利，司法保护的作用也就无足轻重了。
（三）要进一步解放思想和加强创新
首先，知识产权司法保护需要解放思想和更新观念，勇于冲破一些僵化保守思想观念的束缚，找准突破的方向和着力点。当前与知识产权保护规律更为符合的理 念、理论和标准还没有完全建立起来，在证据规则的运用和事实认定、损害赔偿的确定依据等许多方面还比较保守和僵化，不能有效地支撑司法主导和加强保护目标 的实现。其次，要营造宽容创新、鼓励创新和有利于创新的内部工作机制、氛围和环境。由于受当前考评机制、错案追究机制等工作机制的约束和影响，许多法官在 知识产权裁判上趋于保守，不敢大胆探索和突破。因此，很有必要深入研究和解决那些制约解放思想和大胆创新的工作机制问题。例如，可以逐步确立一些可以大胆 探索的案件的标准和范围，确定大胆创新的方向和路径，加强最高法院和上级法院在探索创新上的示范作用，使探索和创新精神能够落地生根，有坚实的实践基础， 而不至于徒托空言。
知识产权司法保护力度的加大尤其需要理论创新，以创新的理论凝聚共识，推动观念的变革和进步，进而促进实践的发展。正如马克思所说，“理论一经掌握群 众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的本质。”[18]突破当前知识产权保护力度 不足的窘境和瓶颈，需要进行理论创新，使理论创新成为突破口和推动力量。而且，加大保护力度的理论创新涉及价值导向的法律调整问题，“在与价值相关的法律 调整问题中没有真实性可言”。[19]法律是规范而不是事实，法理在很大程度上不是科学而是共识。而且，法律适用不是机械的过程，而是追求目的和实现价值 的过程。“如果将法律适用等同于演绎推理，就可能使人们产生一种错误印象，即法官只是——类似于计算机——进行逻辑推论。法官的主要工作是基于法律规定的 一般性价值标准对具体的事实作出价值评价，他们的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，即目的论。”[20]因此，为更好地实现法律调整的目 的、价值和效果，知识产权保护需要凝聚共识，形成共识的理论就会转化成现实的实践力量，也会转化成现实的正义秩序。知识产权司法保护首先需要通过创新理论 凝聚共识和形成力量，需要构建适应知识产权保护需求的理论。知识产权具有无体性、公共物品性、价值弹性等特性，有别于物权等权利，在侵权行为的认定和损害 赔偿的确定等方面，要有相应的独特理论和理念，不能简单照搬物权等相应的制度。当前损害赔偿额上不去，保护力度满足不了保护需求，在很大程度上是因为受传 统物权等法理观念的束缚，过于强调损失的确定性，而因知识产权的无体性和价值弹性等，恰恰不可能像有体物那样易于客观地确定损失数额，如果不另起炉灶和另 辟蹊径，所采用的确定方法和所确定的损失往往不能反映知识产权的应有价值和保护需求，导致保护不力等问题。之所以需要另辟蹊径，正是因为现有的理论不完全 符合实际需要，不完全符合实际。这就是所谓的“穷则变，变则通”。现实要求我们转变思路，开辟新的保护路径。这种保护路径显然首先需要有理论支撑，理论创 新的作用在于能够更好地凝聚共识，增强行动的说服力，使行动能够为业内和社会所认同。例如，知识产权损害赔偿既考虑客观性和注重证据支持，又强化根据相关 情况进行的自由裁量，使后者成为加大赔偿力度的着力点和突破口。与传统的损害赔偿相比，这种裁量性显然具有一定的主观性、不客观性和不确定性，但又是有效 保护知识产权的必然选择，是知识产权保护的特殊需求，需要业内形成行使裁量权和裁量所考虑因素的共识，并使社会接受这种裁量性。只有形成了这种共识，才能 使裁量权的行使得到广泛接受和认同。司法需要加大理论创新和阐释的力度，明晰知识产权保护的特殊性和需要加强裁量的理由，让业内和社会理解和接受。
三、确立更加理性成熟的司法保护态度
根据当前国际国内形势以及我国知识产权保护状况，当前的司法保护应当更加理性成熟，尤其要把握好以下认识和态度问题。
（一）正确处理与国际经贸交往的关系知识产权保护与国际贸易和经济全球化关系密切，既是国际贸易和经济全球化发展的必然产物，也是促进国际贸易和经济 全球化的重要工具。首先，要坚持国家利益意识[21]。我国是经济全球化的极大受益者和积极推动者，但经济全球化毕竟具有复杂性和渐进性，不能把经济全球 化理想化和简单化。处理对外经贸法律关系一方面要践行正确义利观，促进互利共赢和共同发展，但另一方面要看到，国际政治和经济通常是围绕利益的游戏，维护 国家利益从来都毋庸讳言。美国的“337”执法和强硬的司法长臂管辖，欧盟对于地理标志保护的不遗余力，各主要国家对涉平行进口中知识产权侵权的不同态 度，无疑都是其国家利益和政策考量的产物。[22]因此，要充分认识经济全球化中的国家利益，注意维护国家利益和经济安全。即便在条约支撑下形成的一体化 知识产权规则，也是由国内法落实，地域性和独立性仍然是知识产权的基本原则。首先，国内司法必须妥善处理一体化与地域性和独立性的关系，不能简单将经济全 球化直接当作裁判理由和标准。例如，有的裁判直接以经济全球化时代的市场已经全球化为由，判决平行进口中不构成侵权。这就把复杂问题不适当简单化了。有关 平行进口的知识产权侵权问题都要根据市场需求、利益取向等政策和法律因素，在利益衡量之后进行确定。其次，要甄别哪些属于更为强调通行做法的领域。我国作 为经贸大国，加强知识产权保护是参与经济全球化的重要途径，要高度重视规则的一体化，高度重视国内裁判的国际影响、国际认同和国际形象。但要注意甄别哪些 领域更应遵从通行国际规则，在这些领域更注重借鉴国际通行做法，不刻意标新立异。即便在这些领域借鉴国外做法也要认真权衡国情实际。[23]再次，要高度 重视那些具有浓厚历史传统和中国特色的知识产权保护问题和领域，如涉及传统文化知识、老字号、计算机中文字库和贴牌加工等知识产权保护问题，不简单地人云 亦云，不简单地作比较法上的对比，而更应该注重国情实际和中国特色，以有利于我国以创新和发展为指针，创造性适用法律，创造中国经验。
当前国际经贸关系错综复杂，我国与其他经济体既有竞争又有合作，与有些国家还可能存在崛起与反崛起、遏制与反遏制的关系。我国的发展和崛起不时受到阻 挠和遏制，也不时卷入有些国家刻意制造的种种争论中，遭受了不合理限制甚至惩罚。这种复杂性同样存在于知识产权保护领域。我们在确定保护政策、保护标准和 裁判案件时，既要有利于积极参与国际化的进程，又切实增强敏感性和鉴别力，保持清醒头脑和定力；既注意塑造保护知识产权主流国家的形象，又不轻易被牵着鼻 子走，不为一些不合理的指责所误导，在是非面前不自乱阵脚。涉及国际贸易的知识产权保护不仅是法律适用问题，还可能涉及国家主权、政治和政策问题，要看清 国际经贸关系既讲规则又服从国家利益的两面性。要善于借鉴发达国家维护国家利益和提高国家竞争力的通行做法，处理好涉及企业知识产权跨国布局、货物进出口 等与国际贸易有关的标准必要专利、商业秘密、平行进口等案件。
（二）进一步增强知识产权保护的制度认同感
在西方国家“倒逼”和频繁抱怨指责我国保护状况的情况下，我国一些人对知识产权保护产生了警惕和抵触的心理，形成了知识产权制度只是发达国家对我国进 行经济欺压和掠夺的新工具、新形式的认识，甚至出现了一些制约与反制约的话语，导致动辄怕指责、老怕做错事的不自信的弱国心态或者“道德劣势心理”。这些 现象在知识产权审判中同样存在。例如，有人对保护知识产权持应付态度，简单地认为保护多了不利于发展，导致保护不力；也有因怕遭致国外或国外当事人的指责 而过度保护的现象，或者不能历史地看待我国改革开放三十年来的保护历程，在涉及商标“抢注”、商标侵权、权利冲突等案件中忽视地域性和独立性原则，苛求国 内权利人，对国外当事人法外保护。在新的形势下，我们需要有更加健康的心态和认识，更加理性平和和不偏不倚地保护知识产权。要深刻认识知识产权是激励创新 的长久制度设计，不是权宜之计和暂时的策略安排，我们要有发自内心的制度认同感，只要我们的制度设计和保护水平与国家实力、发展阶段和创新需求相适应，就 会使其成为促进创新和发展的利器。只有认识清醒和制度认同，才会有坚定的保护决心、正确的保护态度和有力的保护行动。
（三）构建体现我国创新发展利益诉求的话语权
习近平同志指出：“科技创新的重大突破和加快应用极有可能重塑全球经济结构，使产业和经济竞争的赛场发生转换。在传统国际发展赛场上，规则别人都制定 好了，我们可以加入，但必须按照已经设定的规则来比赛，没有更多主动权。抓住新一轮科技革命和产业变革的重大机遇，就是要在新赛场建设之初就加入其中，甚 至主导一些赛场建设，从而使我们成为新的竞赛规则的重要制定者、新的竞赛场地的重要主导者。”[24]这些论断很适合我国知识产权保护。伴随我国的和平崛 起，我国已成为一个有世界影响的知识产权保护大国，在一些领域已走到国际前沿。但是，西方发达国家伴随它们的知识产权先发优势，不但已经主导确立了现有国 际规则体系，还以他们自身的利益为评判标准，形成了主导国际知识产权领域的话语权。而且，当前全球范围内的双边和单边经贸谈判如火如荼，新的国际经贸规则 和全球经济发展规则正在塑造，知识产权规则是其重要内容。改革开放以来，我国除接受了主流知识产权规则外，知识产权保护也时常受西方国家话语权的影响。例 如，简单地以西方标准评价我们保护水平低高低，评价我们裁判标准的对错，囫囵吞枣式地进行比较法判断。随着我国由知识产权大国向强国转变，在重视运用既有 国际通行规则的同时，又要注重参与新一轮国际规则的制定[25]；既要注重保护行动和保护实践，又要注重增强话语权。特别是，正如有的学者所说，“一个民 族的崛起一定要伴随自己话语的崛起，否则就难于真正确立道路自信和制度自信”。[26]我国要逐步构建体现我国利益诉求的国际话语权，努力建构全面的、透 彻的、强势的话语体系，不能处处为他国马首是瞻，更不能片面地以他国的认识和做法衡量我们做法的对错。要构建接地气、有学术含量、能与国际社会进行沟通和 对话的知识产权话语体系。司法保护要增强责任感和使命感，以高水平的裁判，以能够得到国际认可的保护成就和经验，以广泛的交流宣传，为参与国际规则的制定 和谋求国际话语权提供基础和保障。司法需要以各种方式和途径，全面解释我国知识产权司法保护的成绩、问题和未来，把国内外关心的各种问题讲清楚、讲明白， 使中外都能听懂，特别是如有学者所说，能够“用国际语言讲中国故事，以中国语言表达国际规则”；在必要时要以鲜明的态度回应无理的指责和挑战。我国有越来 越多走在国际前沿的产业[27]，有着丰富生动的知识产权保护实践，有越来越旺盛的保护需求，这是我们具有制度自信和进入国际前列的底气和根基。司法要切 实增强制度自信和制度定力，朝着有利于国家创新和发展的方向，坚定不移和充满信心地走自己的路，开创自己的保护事业，既不妄自尊大又不妄自菲薄，既保持开 放性和外向性，又不盲目跟从和迷失方向。
四、加强保护与营造创新发展空间的关系
加强保护与营造创新发展空间是知识产权保护的一个基本矛盾，涉及司法保护的基本政策和基本界限，必须处理好两者之间的关系。
（一）要运用好利益平衡机制
知识产权是竞争利益博弈的一种平衡机制。特别是在知识经济异军突起、越来越居于现代经济中心位置的时代，以知识为中心的各种利益关系愈加复杂，需要寻 找好利益的平衡点。在司法保护中需要高度重视和恰当运用法律规定的各种平衡机制。知识产权部门法在保护各类知识产权的同时，都会设定合理使用、正当使用、 先用权抗辩、现有技术抗辩等制度，要求行使权利遵循诚实信用等原则。新修订的商标法等法律也更加重视完善利益平衡制度，这也是我国知识产权制度更加完善和 理性的重要标志。知识产权保护是双刃剑，保护不足不利于激励创新，保护过度同样会侵占公有领域，阻碍全社会的创新。这些利益平衡制度，就是要把知识产权限 制在应有的范围。在司法裁判中要准确把握知识产权法定原则，知识产权的种类、权利范围和侵权行为要件、类型等都是法定的，不能随意扩张保护，但法律通常在 对权利、侵权行为等进行列举性规定的同时，又有概括性规定；反不正当竞争法对于知识产权部门法也有有限的补充作用。对于概括性规定和补充性规定，通常要严 格其适用条件，搞好利益平衡，使其适用符合立法意图，防止过于宽泛的适用抵触立法精神。
（二）加强保护的总体取向与区别对待
加强保护是知识产权保护的主基调，是总体的导向、取向或者趋向。司法保护需要必要的观念创新、理论创新和措施创新，要积极推动保护力度的加大。司法尤 其需要注重以适当的大额损害赔偿裁判增强威慑力、权威性和影响力。加强司法保护还必须根据具体情况，适应我国知识产权权利状况的复杂实际，要根据侵权行为 的具体情况，不能简单化和一刀切。例如，不是所有情况下赔偿额都是判得越高越好，对于涉及生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，提高 赔偿数额；对于销售商、使用者需要承担赔偿责任的，则要依据其具体情节合理确定；对于一些因客观原因导致的权利冲突，在确定赔偿数额时要充分考虑被告的主 观过错程度，合理确定赔偿数额。当前有必要认真研究权利人懈怠维权、“放水养鱼”式的维权问题，可以适当借鉴国外的禁止反悔等司法经验，需要尽快寻求适当 的司法对策。例如，在商业标识权利冲突（如涉及国外体育明星的姓名与国内体育用品公司字号之间的冲突）、软件等知识产权领域，都存在初期怠于维权、放任他 人使用和发展，在他人发展到较大规模或者使用较长时间后又主张权利。按照现行的时效制度有时不能公平合理地解决此类纷争，有必要考虑原权利与相关知识产权 各自的特殊性，探索适合知识产权特性和要求的解决方式。
（三）积极探索加大保护力度的途径
维权成本高和赔偿额低是当前有关方面对知识产权保护不力的突出反映。虽然近年来司法政策一直强调加强赔偿，但当前损害赔偿的确定总体上确实有些保守， 没有用足用好相关法律，需要继续加以改进。首先，司法需要结合知识产权无体性、价值弹性和侵权行为隐蔽性、举证难等特点和实际，探索损害赔偿理念、理论和 方法，既遵守侵权责任的一般法律和原理，又体现其特殊性和符合其实际。实践中已进行了一些有益的探索，如在法定赔偿额幅度之外，根据一定的证据、损失的可 能性和相关情况作出裁量性赔偿。这种赔偿不是法定赔偿，也不是一种独立的赔偿方式，裁量只不过是确定实际损失的一种途径，仍然属于按照实际损失赔偿的范 畴。这种探索无疑是突破损害赔偿瓶颈的重要途径，今后仍需要在慎重稳妥和凝聚共识的基础上，不断加强裁量性赔偿力度。
有必要特别注意实现赔偿与市场的良性互动。这是强化市场观念的应有之义，也是解决当前保护不力问题的重要突破口。损害赔偿不是在正常交易条件下以合同 等方式确定交易价值，而是恢复和填平受到的损失。知识产权的特性以及损害事实取证难等实际，使确定实际损失经常有很大困难。因此，有必要积极探索能够最大 限度地接近实际损失的途径。尤其是损害赔偿要尽可能以市场条件为参照，反映和实现真实市场价值。特殊情况下，如涉及按照FRAND标准认定许可费的案件， 甚至已接近司法定价。强调市场观念以及把赔偿与市场价值挂钩，是加大保护力度的突破口，是对知识产权保护本质的回归。况且，当前按照市场观念和标准确定损 害赔偿问题已具有越来越好的条件和基础，如知识产权价值被计入GDP等，说明知识产权的市场价值越来越有客观基础和量化标准，司法保护需要及时关注和反映 这些新情况、新动态。
确定赔偿数额本质上是由司法对知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），而定价的高低反过来又会影响权 利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔偿时应当认真研究 市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成良性循环的定价关系， 才会使司法与市场良性互动。例如，美国的专利等知识产权诉讼很活跃，由此提高了权利的市场价值，市场价值引导司法赔偿，而司法赔偿反过来又推动市场定价。 一些企业甚至通过诉讼方式确定赔偿额，为将来许可他人使用确定可资参照的费率标准。[28]诉讼与市场的良性互动关系使美国成为“全球最活跃最有价值的专 利市场”[29]。在审理涉卡拉OK歌厅音乐作品著作权案件中，要根据市场情况确定赔偿数额，可以参考而不简单参照相关著作权集体管理组织确定的收费标 准，即便参考也要区分相关因素的异同，不简单地受其左右而使司法判断权受制。审理涉及使用互联网上图片库中的图片作品著作权案件时，对于具有市场价格的作 品，在损害赔偿确定上可以参考其价格。在其他知识产权案件中，在参考许可费等的基础上确定损害赔偿数额，也是重视市场要素的重要体现。
而且，考虑到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，考虑到知识产权损害赔偿的举证困难，赔偿数额的司法“定价”往往具有双重性，即确定性与导向 性。前者体现的是事实和证据因素，如根据实际损失、利润损失或者许可费等确定损失数额，需要相应的证据证明，反映的是个案因素；后者体现的是导向或者调适 因素，是对赔偿与知识产权价值关系的总体把握和导向。引导赔偿与市场价值相适应和相促进，它是在事实和证据的基础上的价值平衡和市场提升，源于事实因素而 高于事实因素，反映的是总体市场需求。事实因素在所有民事侵权损害赔偿中都有体现，而导向和调适因素则体现了知识产权的特色，体现了它与有体财产损害赔偿 不同的理念和方法。提升知识产权的市场价值，必须重视导向和调适因素，通过调适和导向，使知识产权价值和损害赔偿能够达到足以激励创新的程度和预期。倡导 和实现导向因素，首先要转变观念和凝聚共识，实现从有体财产观念到无体财产观念的转变，确立与知识产权制度相适应的价值观和损害赔偿观，适当脱离有体财产 损害赔偿观念的窠臼，构建具有无体财产特色的损害赔偿体系。其次，赔偿数额不是一概或者盲目提高，尤其为防止知识产权价值与其质量相脱节，防止助推价值虚 高而导致保护“异化”，要注重构建加强保护的良好前提和基础。例如，要重视对权利状况的审查，并且使保护强度与权利的可保护价值相适应，不保护无法保护的 知识产权，也不给予超出其创造性程度的额外保护。保护过度和缺位都是对知识产权保护制度的误读，都要防止。
有必要切实解决制约损害赔偿和保护力度的证据“瓶颈”问题。司法可以结合商标法等有关证据制度新规定的精神，结合知识产权实际，适当降低举证难度，灵 活运用举证转移、证据妨害推定等各种证据规则，切实解决举证难和事实认定难的问题。司法需要注意发挥行为保全制度在保护力度上的特殊作用。对于侵权后果极 难控制、损害难以弥补的互联网等领域的侵权和不正当竞争行为，更应注重行为保全制度的适用。
五、强化司法保护的法治思维和法治方式
（一）高度重视维护法治统一
重视维护知识产权法治统一是发挥司法保护主导作用的应有之义。已经明确或者达成共识的知识产权法律适用标准当然需要严格执行，不能再做无谓的争论，不 能再为创新而创新，为标新立异而标新立异。学术讨论可以无禁区，但司法裁判中的法律适用有其纪律。确实，大多数案件都有明确的法律答案，这是法治统一的重 要保障。对于新难案件则需要鼓励积极探索和尝试，但要尽可能及时总结和尽快形成统一标准。除加强司法解释和完善司法政策外，需要继续加强典型案例裁判的示 范作用，总结好典型案例发布制度的经验教训，完善选择标准和发布制度。近来学术界和有关方面对于知识产权典型案例发布制度已有一些研究和讨论，很值得关 注，司法需要注意吸收其中有益的观点和建议。选择拟发布的典型案例不应该是猎奇性的，不能仅考虑其特殊性。示范性的典型案例通常是有代表性、创新性和可推 广、可复制性的，所确立的规则或方法要有导向性和稳妥性。选择、推荐和发布典型案例都需要注意这些问题。典型案例所体现的裁判规则往往基于具体案情，在参 考借鉴时要注意分析鉴别，需要防止不适当的放大和误读，也需要防止简单套用。否则，会物极必反。
司法保护主导作用不仅体现在裁决案件的增多上，更主要体现在对法律标准的阐释和明确上。对法律适用标准的主导性是司法主导作用的核心和关键。近期以来 一些典型案件的裁判引起较大社会反响，表明当前知识产权裁判明晰规则的功能受到更多关注和期待，试探性诉讼也有所增多，尤其是涉及新市场领域、新商业模式 等知识产权保护标准，社会对于明晰规则的功能更为重视和关注。司法尤其要处理好调判关系，不片面地将高调解率作为知识产权审判的特色和成绩，防止因新难案 件难以裁判而刻意寻求调解解决，错失明晰法律界限的机会。对于商标、专利授权确权的司法审查是司法主导作用的核心领域，尤其需要加强司法审查中的准确释 法。司法需要加强裁判说理和提高文书质量，尽可能细化法律标准、明晰法律规范和澄清法律界限，增强法律的可操作性和预见性，及时满足社会对于法律规则的新 需求。
（二）确保依法律思维进行裁判
法律是裁判案件的最终标准。当前司法保护中出现了一些纷乱的现象，但只要立足于法律和强化法律思维，就可以理出清晰的思路，能够使问题得到妥善解决。 否则，就会使简单问题复杂化，增加不必要的困扰和麻烦。例如，一些知识产权案件或者维权现象纷乱复杂，需要透过现象看本质，既然是法律争议，最终都需要以 法律标准进行判断，法律是最终的裁判标准。如，近年来商标、著作权和专利等领域涉及卡拉OK经营者、销售商的规模性商业维权案件多发频发，已引起司法实践 的关注和研究，但认识不一致。对此要理性看待和依法处理，既看到维权的正当性和积极作用，又注意以适当的司法措施遏制滥用权利行为，关键是依法。商业维权 所涉仍是常规的侵权诉讼，在权利基础、原告资格、事实认定、侵权定性和民事责任等方面依法确定和处理，不能在主体资格、举证责任等方面提出更高要求，变相 限制诉权或者降低权利的保护程度。对于确实滥用权利的，也应依法在损害赔偿等方面适当遏制。如本可在一个诉讼中解决，但为了寻求总数更多的赔偿分拆起诉 的，在确定赔偿数额时要进行总量控制，防止不正当获取更高额的赔偿。
要处理好技术思维与法律思维的关系，尤其要注意防止以技术思维代替法律思维。知识产权裁判经常涉及法律与技术问题的相互交织，在裁判中需要妥善处理法 律与技术的关系。凡是法律概念的界定和行为的法律定性，都要依据法律要件、法律特征和法律效果，不能被技术事实所迷惑。例如，信息网络传播权案件中涉及的 互联网技术与信息网络传播行为等定性的关系，实践中曾有过“服务器标准”、“用户感知标准”之类的形象说法。这些都是依据网络技术和现象的不规范说法，司 法解释并没有简单循此思路界定作品提供等行为，而是依据法律特征和法律要件确定了相关行为的法律性质和责任认定，如是否构成共同侵权或者教唆、帮助侵权， 关键按照主客观侵权要件进行衡量，如主观上是否有意思联络、是否为关联行为等，而不能仅仅看“服务器”标准等。[30]当然，也不能忽视技术思维与法律思 维之间的密切关系，尤其是注意技术本身的变化是否会引起法律界限的变化，注意使法律标准与技术变革相适应。例如，近年来移动互联网把线上与线下的行业连接 起来，使互联网渗透到传统行业，互联网上的商标等侵权行为与线下的实体经济（如物流等）连为一体，如果再简单适用仅涉及互联网环境（线上）的“通知删除” 等既有规则，就不能适应互联网技术和经济的新发展，因而需要在这些领域的法律标准上进行创新。
要处理好法律思维的一般性与知识产权领域的特殊性之间的关系。知识产权裁判需要遵循一般法律思维，但知识产权法律适用具有特殊性，需要尊重特殊思维， 不能以一般思维代替特殊思维。即便在知识产权领域，也存在权利保护思维与维护公平竞争思维的差异，前者适用于商标、专利、著作权等具体知识产权权益保护的 案件，后者适用于竞争案件。例如，在上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有 限公司不正当竞争纠纷一案中[31]，被上诉人的QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式，在其QQ平台上设置 了各种按钮和图标以便用户根据需要选用。上诉人针对该QQ软件专门开发了扣扣保镖，在相关网站上宣传扣扣保镖全面保护QQ用户安全，并提供相关下载。在安 装了扣扣保镖软件后，该软件会自动对QQ软件进行体检，并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题，以绿色字体提供一键修复帮助。扣扣保镖宣称其是安全 工具，扣扣保镖运行后，以醒目字体提示用户QQ存在严重的健康问题，使用户产生恐惧等心理，并提供便利的修复工具，用户通常会按照扣扣保镖的相应提示进行 相关的操作，并最终导致QQ软件的相应功能键全部或者部分无法使用。一键修复后的保镖QQ安全界面还导致QQ软件自有的安全沟通界面被替换成扣扣保镖界 面。对于上诉人的上述行为，如果按照侵权行为的思维进行衡量，就要看被上诉人的商业模式是否构成侵权法所保护的法益；如果是，上诉人的系列行为是否构成直 接侵害该权益；如果不构成直接侵害，是否构成帮助、教唆等间接侵权。但是，如果以竞争法思维处理，则是要从竞争法规范和相关行为的竞争效果的角度进行分 析。二审判决所作的裁判典型地体现了竞争法思维。例如，二审判决认为，“认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则 和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益”；“上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安 全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业 道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当”。保护权益思维与竞争法思维的观念、要素、过程、侧重点等不同的，实践中应当注意区分。
（三）注意法律思维与政策思维的统一
知识产权法律有大量的裁量性规范，有裁量就有不同的选择、取向和导向，要通过司法政策的正确运用，确保法律的正确实施。司法政策应当服务和服从于法律 的准确适用；司法政策考量是开放的，但最终要立足和落实于法律。有人对司法中的“创新”、“政策”、“导向”之类的话语不理解，甚至盲目反对，把它们与依 法裁判对立起来。其实，由于法律之内有裁量空间和选择余地，就存在如何选择的问题，才有“创新”、“政策”、“导向”的法律空间和必要，目的是更好地统一 司法标准和实现更好的裁判效果。否则，就会导致司法标准的混乱和裁判结果的不统一。政策能力也是司法者的必要素质和能力。正如有法学家所说，“对正义问题 理性的怀疑不能误解为是解决方法任意性的托词。如果没有清晰的、系统的价值导向，法律工作者就不能担当法学研究和法律实践的责任。”[32]司法需要始终 按照有利于激励创新、有利于为社会发展营造宽松环境和空间的精神，统筹兼顾、恰如其分地进行利益平衡，防止机械司法。最高司法机关需要不断明晰和完善司法 政策，充分发挥司法政策对司法保护的引领和促进作用。 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员，四川省委政法委副书记（挂职），兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师，中国知识产权法研究会副会长
[1]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第19页。
[2]参见世界知识产权组织（WIPO)）总干事高锐（Francis Gurry）2013年8月22日在墨尔本大学法学院所作的题为“知识产权作用的再思考”的演讲。该演讲面对快速变化的全球化世界，试图重新定义知识产权制度的作用。
[3]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[4]转引自阎晓宏：《中国版权事业的里程碑——〈视听表演北京条约出台始末〉》，载《中国版权》2014年第3期。
[5]同注释[3]。
[6]全国人大常委会副委员长陈竺：2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作的“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告”。
[7]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[8]同注释[6]。
[9]言咏：《从重典严法到契约精神》，载《经济观察报》2014年6月30日。
[10]司法保护知识产权的主导作用是国务院《国家知识产权战略纲要》率先确立的目标。这一提法已得到认可。
[11]改革开放初期，我国经济发展主要依靠低成本、成熟技术等后发优势，政府利用产业政策瞄准赶超目标、集中要素资源、发挥比较优势的做法，取得了积极效果。进入发展阶段转换期，创新成为推动经济发展的主要动力。
[12]同注释[6]。
[13]《业界眼中的知识产权保护》，载《南方周末》2014年7月11日。
[14]参见孔祥俊：《中国知识产权保护的创新和升级》，法律出版社2014年版，第54～61页。
[15]参见《人民法院报》2014年6月10日；杨晖、秦天宁：《加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的“复制发行”》，载《中国知识产权报》2014年7月9日。
[16]例如，全国人大专利执法检查报告建议，“要充分认识专利行政执法在我国专利保护中的重要地位和特殊作用，在较长一段时间内仍然要继续 发挥专利行政执法查处迅速、程序简便的优势，充实执法力量，提高执法能力，探索完善适应区域发展特色的专利快速维权机制。”见全国人大常委会副委员长陈 竺：2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作的“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利 法》实施情况的报告”。
[17][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第108页。
[18]《马克思恩格斯文集》第1卷，人民出版社2009年版，第11页。
[19]同注释[17]。
[20]见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第295页。
[21]有人说，近年来不断有西方著作论述中国崛起及西方应对策略，世界范围内对中国的战略性讲述大体上被西方人垄断。“国家利益这个在美国 舆论中比比皆是的概念，如今在中国差不多要‘咬着耳朵’说了。”见《中国的“亨廷顿”，你们在哪》，载《环球时报》2014年5月21日社评。在知识产权 保护中我们有时也讳言国家利益，有人甚至认为全球化时代的知识产权保护都是平的了。
[22]美国在任何领域都是有如此的国家利益思维。例如，就互联网而言，“美国反对网络主权，但是却宣布所有美国企业服务器上的数据都归美国 所有；美国宣称保护信息的自由流通，但是却试图控制网民的阅读内容；美国宣称中国的网络设备企业试图进入美国是对美国国家安全的威胁，而苹果这样的巨型企 业不断被发现其产品中的后门连普通用户信息都可以提取。”“怎么能这样呢？人们对此似乎应该愤怒。但是美国错了吗？美国在保护自己的国家利益，在网络技术 发展的同时保护自身安全，在全球网络应用广泛变化创新时保障自己的控制力，在发挥网络作用贡献世界的同时获取各种可能的回报，这错了吗？”“美国国防部高 级研究计划局的宗旨就是在保持美国的全球技术优势同时，形成对美国潜在对手的技术遏制。我们似乎还没有这样的机构，也许我们看美国的角度也错了，我们自己 那么相信或者那么乐于接受别人给我们的理念，而忘记了自己该有什么，忘记了怎么保护自己和靠什么发展未来；尽管我们总是自诩有几千年的文明，但是在网络海 洋面前，我们似乎过早地沉溺在海量信息和新奇创新带来的欣喜，当这个世界因网络而变得似乎平了的时候，希望我们的思考不要扁平化。从美国的角度来讲，美国 没有错，但我们要做对！”参见李欲晓：《美国搞“网络心战”错了吗？》，载《环球时报》2014年7月29日。涉及知识产权的对外关系也有较多的这种意 味。
[23]比较法可以拓宽我们需求解决问题方法的途径，“它拓宽了法律工作者的视野，使他们不再局限于自身所处的时代的国内法律秩序”。但是， “倘若存在统一的‘世界法’，而忽视了不同社会文化结构之间的本质区别，那才是冷酷的、不人道的”。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越 译，法律出版社2013年版，第170页。
[24]习近平：《在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会上的讲话》（2014年6月9日）。
[25]例如，就2012年签订的《视听表演北京条约》（2014年4月24日经十二届全国人大常委会第八次会议批准）而言，“它的重大意义 还在于《北京公约》摆脱了由美国、欧盟等发达国家制定国际规则的惯例，是一个南北平衡的国际规则，中国和发展中国家在规则中发挥了重要的作用。”阎晓宏： 《中国版权事业的里程碑——〈视听表演北京条约出台始末〉》，载《中国版权》2014年第3期。
[26]有人指出：“中国参与塑造全球舆论的能力很弱，需要在核心思想领域展开竞争，建立这个民族面对世界的自述能力。”
[27]“中国如今正在打破任何视其为跟随者的观念。有关中国‘追随领先者’的观念曾被不成比例地夸大。很显然，目前的中国已是创新之国，正 以各种方式定义搜索、商业、社会、娱乐和广告等市场。尽管起初是通过模仿美国科技行业才得以成长为科技大国，如今中国却已拥有4家进入世界互联网10大科 技企业。令人印象深刻的是，这4家企业中的3家从前年起才跻身全球前10。成长中的中国经济日益向移动互联网靠拢，其领导人的信念和激情不容小觑。如今唯 一需要改变的就是外国人对中国创新的看法。”[美]古鲁·格拉潘：《中国创新已超越其“快速跟进”名声》，王会聪译，原载美国《连线》杂志网站7月3日， 转载于《环球时报》2014年7月5日。产业的创新和走向世界前沿，必然要求知识产权保护与此相适应和相匹配。
[28]美国联邦巡回上诉法院原首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。
[29]有论者指出，“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具 有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多 数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申 请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。
[30]2014年6月26日，美国最高法院对美国广播公司等原告诉Aereo公司案的裁定，似乎也能够说明技术思维与法律思维之间的差异。 美国最高法院裁定，Aereo公司未经版权人许可通过网络向用户提供实时电视广播，侵犯了版权人对作品的公开表演权。该案中，Aereo公司的服务覆盖了 波士顿、纽约等城市，其用户只需缴纳很少一笔费用（每月8至12美元）就可以使用电脑或其他移动设备通过网络接收和观看广播电视，但Aereo公司并没有 从广播信号来源者处获得授权或向其支付任何费用。2012年3月，美国广播公司（ABC）、哥伦比亚广播公司(CBS)、全美广播公司（NBC）、福克斯 电视台（Fox）、美国公共电视台（PBS）等众多传统媒体起诉Aereo公司版权侵权，并请求法院发布初步禁令，禁止被告继续未经授权公开表演它们享有 版权的视频广播。该案主要争议是因为Aereo公司巧妙的系统设计，Aereo 公司的信号接收系统包含了无数个10美分硬币大小的小型天线，每个天线只对应一个用户。Aereo公司因此认为它的行为仅仅是通过云端向用户出租了专用天 线、接收器和数字录像机等设备，使用户可以在家中合法地通过“观看”功能欣赏实时广播电视节目，或通过“录制”功能将节目保存至云端以重复观看。最高法院 在裁判中首先需要认定Aereo公司是否实施了公开表演行为。多数意见法官认为，Aereo 公司的行为类似于有线电视系统（CATV）。1976年《版权法》将有线电视系统的行为划入该法的规制范围内，并规定“因为广播者和观众都展示了节目影像 且播放了伴音，故两者的行为均属于对电视节目的‘表演’”。因此，最高法院认为，Aereo公司并非只是“设备提供者”，而是实施了“表演”行为，其提供 的服务侵犯了版权人的公开表演权。少数意见法官认为，Aereo公司的系统根据用户对电视节目的选择做出反馈，在这一过程中，Aereo公司并没有直接侵 犯版权人的公开表演权。是Aereo公司的用户，而非Aereo公司实施了公开表演版权作品的行为。而且，多数意见创造了一个“类似有线电视系统”的标 准，这是对法律的歪曲，会对将来类似案件的处理造成混乱。见AMERICAN BROARDCASTING COMPANIES，INC.，V.AEREO，INC.，FKA BAMBOOM LABS，INC.该案中，多数意见根据行为方式、效果等以类推方式认定Aereo公司构成侵权，体现的是典型的法律思维；少数意见似乎坚持技术思维，不 同意多数意见。
[31]中华人民共和国最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[32][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第175页。
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