关于知识产权案件审判的几点思考
来源：《科技与法律》2015年第3期 作者： 陈锦川 时间：2015-08-06 阅读数:
目次
一、回归基本概念和原理 540
二、法律适用 544
（一）商标案中如何适用“不良影响”条款 544
（二）网络上的定时播放问题 546
三、对外国法律制度的学习、借鉴与吸收 547
四、我国知识产权问题背后的问题 549
近年来，我国知识产权案件数量快速增长，[1]涉及复杂技术事实认定和法律适用的新型疑难复杂案件大量涌现，[2]法官在当前的知识产权案件审判过程 中，往往会遇到一些现实的难题。当前，我国正处在创新型国家建设与全面推进依法治国两大转折节点，[3]创新驱动是实现“新常态”的关键；[4]面对新形 势，在启动知识产权司法体制、行政体制改革的同时，对法官的知识产权司法审判也提出了新的要求。笔者认为，法官需要从以下四个方面理解知识产权司法审判活 动。
一、回归基本概念和原理
法官在日常审判过程中时常遇到“复杂”的法律问题，深究起来会发现，很多问题之所以发生，其根源在于一些基本原理和概念没有厘清，进而导致对法律规则与制度本源的理解出现了偏差。以新闻照片是否为时事新闻这一问题为例，由于我国《著作权法》不保护时事新闻，所以新闻照片若是被界定为时事新闻，则不受我国《著作权法》保护。有观点认为，新闻照片是作品；也有观点认为，新闻照片只是对客观事实的记录，而不属于作品范畴。不同的法官对新闻照片是否属于作品，也有不同的看法。[5]之所以会出现观点难以统一的情况，是因为不同法官对我国《著作权法》第5条第2项[6]的理解有所不同。我国《著作权法》第5条第2项列出了时事新闻不受《著作权法》保护，但这一法条的含义是时事新闻构成作品但不受《著作权法》保护，还是时事新闻不构成作品所以不受《著作权法》保护？以及，为什么要在《著作权法》第5条第2项作出这样的规定？这些，都存在争论。《伯尔尼公约》第2条第8款[7]规定不保护时事新闻，认为时事新闻并不构成作品。《伯尔尼公约》 所规定的时事新闻，指的是单纯的消息报道，即各种事实的记录。其之所以不保护单纯的新闻或者各种事实的记录，其理由在于此类素材并不具备可以被确认为作品 的要件。此外，采访记者和其他记者用于报道和评论新闻的文字，如果包含充分的非记录事实的段落成分，足以被看作是文学和艺术作品，则这些文字将受保护。所 以，《伯尔尼公约》规定时事新闻不受保护，并不是因为它是新闻而不受保护，而是因为其本身就不构成作品。一旦将这一问题厘清，新闻照片是不是应该保护的问题也就迎刃而解。
司法实践中出现的未经审批的境外作品要不要给予保护的问题，同样折射出回归基本概念与原理的重要性。由于中国影院、电视台上映和播放外国影视节目要经 过审批，现实中会出现有些外国影视节目未经审批而被放映的情形，一旦权利人来主张权利，司法该如何应对？这些。都是司法实践中所面临的问题。尤其是网络的 发展带来传播手段的革新，许多未经审批、甚至是权利人许可的境外影视作品，充斥于各种网站。对此，法院有三种做法：第一种是完全保护，一旦认定未经批准使 用境外作品，就判定使用者承侵权责任，包括赔偿责任。[8]第二种是部分保护，即停止使用但不给予赔偿，不给予赔偿是因为此类影视作品原本就进不到中国市 场，不存在损失的问题。[9]第三种是不给予保护，认为只有经过审批后的作品方可受到保护，而取得国家相关部门的审批是著作权人行使著作权的前提。 [10]从著作权法的角度去分析，笔者认为可以从以下角度思考：首先，我国《著作权法》明确规定著作权自作品创作完成之日起产生。著作权的产生有两种方式：一种是经过履行一定手续产生；另一种是自动产生。履行一定的手续，包括打上相应的标识或者备案登记等。而自动产生意味着作品一旦完成，就受到《著作权法》保护。根据我国《著作权法》确立的自动保护这一原理来看待未经审批的境外影视作品要不要给予保护的问题，其结论也就显而易见：不管是否经过审批进入我国市场，只要作品经过作者创作完成，就应当受到《著作权法》保护。
在对外国人的作品保护问题上，同样反映出回归基本概念与原理在知识产权审判活动中的重要性。著作权制度要不要对外国人作品给予保护？在什么条件下给予 保护？对这些问题的分析，涉及到知识产权的地域性、国际公约的规定等问题。知识产权具有地域性，由于专利权和商标权都要经过一定的程序才能产生，故而地域 性特征在专利和商标中体现得较为明显。比如，美国人的发明在美国通过申请获得专利权，如果在中国没有对此发明申请专利，也就不能在中国获得专利保护。相比 于专利权、商标权取得的程序性条件，著作权是自动产生的，不存在对作品进行申请、审批通过才能获得的程序，所以著作权的地域性并不那么明显。但这并不意味 着著作权不具有地域性特征。在我国第一部《著作权法》 颁布前，甚至于颁布之后的一段时间，我们都可以自由复印外国人的作品。这是因为彼时我们和相关国家尚未签订任何相互保护著作权的协议，直到1991年和美 国签订了《中美谅解备忘录》，随后审理了一个涉及美国迪士尼的动画形象的案件，该案最终根据《中美谅解备忘录》确立了对美国作品的保护。[11]之后，中 国陆续加入相关知识产权国际公约，比如《伯尔尼公约》[12]和《世界版权公约》[13]，通过这些公约确定了国民待遇原则、独立保护原则、保护原则、最低保护原则等，包括我国在内的公约成员国要彼此承诺对成员国国民的作品给予保护。所以，对于外国人的作品，要根据我国参与的国际公约、双边或多边协定等，给予保护。
由前述三个例证看出，知识产权审判中许多复杂的问题，要回到基本概念和原理中去寻找答案，厘清基本概念和原理十分必要。
前几年的一个司法考试题，就是有关基本概念和原理的：
有个人叫王琪琪，王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”的名义发博文。其中，署名“小玉儿”的题为《法内情》短文被该 网站以写作水平不高为由删除。同时，署名“小玉儿”的题为《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？
A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权；
B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权；
C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权；
D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权。
上述问题看似简单，但是要回答正确却不容易。答案是：ABC。A选项大家普遍认为是对的，因为发表权就是公之于众的权利，已经发表就没有什么侵犯发表 权的争议了。B选项的争议比较大，很多人答错了。为什么把别人的文章删了没有侵犯他的信息网络传播权？对这个问题的理解，必须回到著作权本身的性质上。著 作权是许可他人利用的权利，从这一角度思考，答案就比较清楚。另外，笔者对C选项不太赞同。署名权是以何种方式来署作者的名字，但是把这个结论推到极致就 会有一些问题。毕竟，从使用者署作者原名这一行为可看出其并无侵害作者署名权的任何“动机”。
回归基本概念与原则在权利冲突情形中同样具有重要意义。权利冲突包括知识产权同其他权利的冲突，以及知识产权内部的权利冲突。如《著作权法》第18条 规定，美术作品原件所有权转移不视为著作权转移，但是展览权由原件的所有权人享有。发表权归属著作权人，而展览权属于所有权人，实践中会出现两种权利冲突 的情形。摄影作品存在类似问题，如拍摄者将所拍照片卖给他人，而发表权、著作权却仍属拍摄者，照片所有人使用该照片是否会与拍摄者的发表权、署名权产生冲 突？再如，保护作品完整权与修改权冲突的问题。理论上有不同解释：第一种对修改权的理解指的是小的改动，即不篡改作品，如果改动过大则就属于保护作品完整 权；第二种解释则是从主体的相对性来理解保护作品完整权与修改权，他人改动属于保护作品完整权范畴，而著作权人改动则归属修改权。
司法实践表明，很多重要的法律问题都必须回归基本的概念和原理；唯此，才能对法律规定理解透彻。
二、法律适用
基于技术变革带来的动态性，知识产权审判时常面临法律适用的挑战。这里，笔者从商标与著作权两个角度，来思考这一问题。
（一）商标案中如何适用“不良影响”条款
关于《商标法》第10条 第1款第8项“不良影响”的含义，应该是非常明确的，即标识或其构成要素本身对社会公众秩序和公共利益产生消极影响时，适用该项规定；如果只是损害到特定 民事利益，则不能适用“不良影响”条款。但在研究该项在实践中的具体适用时，应当全面和立体地考虑以下三个因素，以更好地理解“不良影响”条款。
第一个要考虑的因素是我国商标申请的现状，以及该现状对商标的申请、注册、管理、保护有哪些影响。截至2014年6月，我国累计商标申请量已超过 1,400万件，累计注册量达900万件，其中有效注册商标总量为760多万件。[14]我国的商标申请不但体量巨大，抢注他人商标的现象也十分严重。商 号、虚拟人物名称、名人姓名都是抢注现象多发的领域。商标抢注现象随即引申出来两个问题：一是商标主管机关如何才能尽到审查的职责；二是明显侵权的商标能 否注册。
第二个要考虑的因素是我国的商标立法情况，即《商标法》立法本身供给是否充足，能否提供给审查者更多、更周全的法律根据。我国《商标法》第44条 规定了商标无效，其针对的是已经注册的商标。而诉讼中，除了那些已经注册的商标之外，对还在申请阶段的商标能否适用第44条曾经有过争论。刚开始的时候， 认为不能适用，其理由是从法律规定出发，即法条清楚规定了该条针对的是已经注册的商标，因而不能适用这一条来处理还未注册的商标。但如果不适用这一条款， 就再找不到其他的法律根据了，那么是否应该予以注册呢？第44条原本针对的是已经注册的商标，既然已经注册的商标都可以被撤销和被宣布无效，那么根据这一 逻辑，对于未申请的、正处于申请阶段的商标也可以参照适用第44条。在实务中，这种法律缺位的情况确有发生，笔者认为从法律上找不到相关依据的时候，也不 应放任不管。
第三个要考虑的因素是商标审查实践中的矛盾、混乱。商标局、商标评审委员会出台的《商标审查及审理标准》对“不良影响”条款的适用进行了解释，但这里的解释是非常宽泛的。最高人民法院出台《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 （法发[2010]12号）（以下简称《意见》）的时候，曾经征求过商标局、商标评审委员会的看法，后者坚决不同意将“不良影响”的解释变窄。商标局、商 标评审委员会认为如果把“不良影响”限制在一个较小的范围内，即解释为商标的标识或构成要素本身对公共秩序、公共利益造成负面的、消极的影响，那么在商标 审查实践中会出现大量找不到法律根据的情形。但是最高人民法院没有接受商标局、商标评审委员会的观点，仍旧出台了《意见》。然而，《意见》出台之后，商标 局、商标评审委员会在一些超范围案件中仍然适用“不良影响”条款。包括北京一中院和北京高级法院在内，在有些案件中支持了商标评审委员会适用“不良影响” 条款的做法，在另一些案件中则反对商标评审委员会适用“不良影响”条款，却又出现了不适用“不良影响”条款则找不到其他法律根据的矛盾。2012年，最高 人民法院在审理“李兴发商标案”[15]中也突破了自己出台的《意见》。李兴发是一位已故的贵州有名的调酒师，有人来申请“李兴发”这个商标，而且指定使 用在酒类上。李兴发已经去世，不存在姓名权的问题，而现有法律中没有依据来限制申请人申请“李兴发”商标，所以最高人民法院最终使用了“不良影响”条款来 驳回申请，突破了《意见》中“不良影响”的适用限制。针对商标实践中出现的这些问题，最高人民法院于2014年11月15日发布了《最高人民法院关于审理 商标授权确权行政案件若干问题的意见》（征求意见稿），其中第5条意图进一步解释“不良影响”，并适当地拓宽其适用范围。[16]
（二）网络上的定时播放问题
我国《著作权法》 规定了信息网络传播权，即在网络上提供作品、表演、录音录像制品，使得公众可以在个人指定的时间和地点获得这些作品、表演、录音录像制品的权利。然而，对 于在网络上定时播放节目，[17]应如何定义和理解？定时播放是否属于信息网络传播权的保护范围和调整对象？对于这些问题，各个法院的意见并不一致，有的 认为定时播放属于信息网络传播权，有的认为定时播放不属于信息网络传播权。目前在司法实务中，更倾向于按照《著作权法》第10条第1款第17项进行理解，即把定时播放作为“其他的权利”。这样的只能以“其他的权利”进行保护的尴尬境地是怎样产生的呢？
定时播放在著作权法上已经确定的权利中比较接近的是信息网络传播权和广播权。我国对广播权的定义源于70年代的《伯尔尼公约》，广播权的定义规定了三 种广播作品：第一种是以无线的方式进行广播的作品、第二种和第三种是以有线方式转播已经被广播的作品。所以广播权控制的有线传播仅仅指以有线的方式来转播 无线广播，不包括直接以有线方式传播的权利。鉴于此，网络上的定时播放显然不属于著作权法上限定的广播权的范围。信息网络传播权是公众可以在个人选定的时 间和地点获得信息的权利，是控制交互式传播的一个权利，但网络上的定时播放是非交互式的，所以从概念上来说，网络上的定时播放也无法落入信息网络传播权的 范围。有一种观点认为，把定时播放划入到信息网络传播权的范围，因为都是在网络上传播，大部分人都认为只要在网络上传播，就应该受信息网络传播权的保护。 但是再从其他法条的规定来看，如果这样解释的话，会带来另外的问题。这个问题来自《著作权法》第43条 第2款的法定许可：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”按照这样的规定，对于广播电台、电视台来说，已 经发表的作品的著作权已经不具有排他性了。如果我们把这个定时播放划入到信息网络传播权的范围，就意味着对非网络上使用，广播电台、电视台是有法定许可 的，但是在网络上播出的时候，广播电台、电视台就没有法定许可了。基于诸多因素考虑，司法实务上决定既不用广播权来限定和调整，也不用信息网络传播权规制 定时播放，而用《著作权法》第10条第1款第17项的“其他权利”来加以解释。这个问题法院没办法解答，最终还是要交还给立法机关。
从上述商标案件中的“不良影响”条款如何适用和网络“定时播放”这两个例子可以看出，实践中很多法律的解释会遇到类似的难题。
三、对外国法律制度的学习、借鉴与吸收
我国的知识产权理论研究时间较短，其司法实践的时间也相对较短：知识产权的审判始于20世纪80年代末90年代初，到目前为止也就二十几年。因此，学 习、借鉴和吸收外国知识产权制度非常必要。从客观上讲，知识产权法与民法、刑法不太相同，存在很多通用的国际规则；从主观上讲，我国的立法水平和执法经验 都尚有欠缺，因此，执法者在适用和解释法律的过程中，借鉴与吸收外国的先进经验，对于正确适用法律、作出公正合理的判断，无疑是有益的。然而，在借鉴和吸 收外国法律制度和判决的同时，也要注意与我国法律制度、体系相协调，不能忽视直接移植的风险。[18]
首先以避风港原则为例。避风港原则源于美国，我国在《信息网络传播保护条例》中将美国避风港原则照搬过来，这样全盘引进造成了一定意义上的司法混乱的 后果。究其原因，第一点，也是最重要的，在于我国民法与侵权责任法制度从正面规定了侵权要件，致使我们形成了一贯的思维。但是避风港原则是从反面进行规 定，即“在这种情况下它不承担责任”，这和我们的惯常思维是相反的。第二点，美国避风港原则规定的是“与在线材料有关的责任限制”，相关国会报告对此提出 的免责条款是，在服务提供者根据现行法律原则被认定为需要承担责任的时候才适用的。从这个表述出发，美国的规定是以要承担责任为前提，在此前提之下进行免 责。中国在实践中对避风港原则产生了四种不同的理解和观点：第一种认为，免责与侵权责任构成一致，避风港原则同时就是归责的条款，即符合条件就可以免责， 不符合条件就构成侵权；第二种认为，避风港是根据现行法律已经构成侵权的情况下才发挥作用的免责条款，免除行为人根据现行法应当承担的责任；第三种认为， 避风港限制和减轻了网络服务提供者根据现行法应当承担的责任；[19]第四种认为，网络服务提供者应当一律进入避风港，进入以后再看是否符合那些条件，再 让他们根据情况承担一定的责任。[20]笔者认为，在实务中，法官应当坚持更多地适用一般民事侵权的判断逻辑。[21]
其次是“合理使用”的问题。我国法律中的“合理使用”是对著作权保护的限制，而美国的“合理使用”则不是这样，二者的出发点是不一样的。我国在借鉴外国经验的时候，一定要考虑如何与本国的法律制度与体系相协调。
再次，在专利法是否应该采用间接侵权制度的问题上，美国的间接侵权和我国的共同侵权应当如何衔接？这些都是必须事先厘清的问题，如果没有厘清就盲目地将美国的制度引入到中国法律中，必然会导致很大的矛盾。
最后，我国著作权法延续了大陆法系传统，但在具体的某些制度上又采取美国的做法，这就导致在具体实践中往往会遇到自相矛盾的情形。比如大陆法系一般认为人身权不得转让，但是从我国著作权法上看不出来这一点。我国《著作权法》 规定著作财产权可以转让，但并未对著作权相关的人身权进行规定，那么是否可以因此而推出我国著作权相关的财产权可以转让而人身权不能转让呢？又比如在委托 创作的情况下，双方可以约定著作权的归属，那么是否说明委托创作出来的作品的人身权也可以通过约定归委托人呢？如果严格按照大陆法系的做法，这显然是行不 通的，因为前后解释要一致。
四、我国知识产权问题背后的问题
2014年全国人大常委会执法检查组对《专利法》的实施情况进行检查，其报告中指出，我国专利维权存在时间长、取证难、成本高、赔偿低等问题。[22]但是上述这些知识产权保护存在的问题仅仅是结论，问题如何产生则需要深究。
首先，专利授权、确权制度本身存在问题。程序复杂导致审理周期长是专利维权时间长的原因之一。有研究指出，2012年专利复审委员会对专利复审案件的 平均审查周期为380天，无效案件的平均审查周期为200天。[23]有研究进一步指出，2009年到2012年期间，法院一审的平均审理周期为195 天，二审的平均审理周期为171天。[24]上述时间还没有算入起诉、上诉所花费的时间。所以，一个案件即使按正常程序也需要几年的时间。专利案件时间长 的后果就是，专利权人的专利权长期处于不稳定的状态，这必然影响专利权人对专利权的许可、使用。另外，专利无效程序一般与民事侵权案件联系在一起，审理专 利侵权案件的法院往往会暂停侵权案件的审理，以等待专利无效程序的结果，这进一步拉长了案件审理的时间。“赔偿额度偏低、审判周期长，导致知识产权保护强 度总体偏弱，这是知识产权司法保护给人们带来的总体印象。”[25]相反，有些法院为了快速结案，不顾专利无效程序的结果而对民事案件径行作出判决。然 而，等到专利无效程序的结果出来之后却发现无效程序的结果与法院判决的结果相互矛盾。此时，就出现了已经执行的判决结果是否要恢复的尴尬境地？
其次，司法裁判的非终局性也是问题之一。法院对行政案件只是进行合法性的审查，对专利是否有效的决定权不在法院。实践中，一旦专利权人到法院提起专利 侵权诉讼，被告一方往往立即向专利复审委员会提起专利无效宣告请求，被告方的这种做法已经成为一种的商业策略而被广泛使用。在这方面，专利授权、确权制度 本身就有待全面改进。目前已有一些设想，比如，审理侵权案件的法院可否在侵权案件中认定专利权的效力？或者设立国家层面的知识产权高级上诉法院？或者减少 授权、确权的程序？或者能否把专利复审委员会当作准司法机构，对专利复审委员会的决定不服可以到法院上诉，法院受理案件进行上诉审理？或者法院直接对专利 权的效力有判断权，可以径行判断专利权是否有效？所以，有的学者认为，“接下来，有两个核心的问题可能绕不过去：一是设立一个高级法院建制的全国知识产权 专业法院（至于名称是叫‘北京知识产权高级法院’还是称谓‘国家知识产权高级法院’，倒也无所谓），需要以此统一全国知识产权司法审判标准；二是对于某些 知识产权行政裁决是实行‘物理审’还是‘化学审’，即对行政授权确权案件是否进行实质性审理和判决，是问题的关键之所在。”[26]
再次，专利案件的赔偿额低，法定赔偿使用过多也是严峻的问题。中南财经政法大学的研究报告指出，我国97.25%的专利侵权案件都采用了法定赔偿的方 式，而法定赔偿的平均赔偿额只有8万元。[27]法定赔偿采用率极高的原因有四：第一，权利人的举证意愿不足。有报告统计五省市501份专利侵权案件，原 告请求适用法定赔偿的案件在统计样本中所占的比例高达93.2%。[28]第二，专利权无形性的特质导致当事人难以取证。第三，法院在使用损害赔偿的证据 规则上，往往比较机械地采取“谁主张谁举证”的一般规则，而没有采纳其他规则。第四，当今社会的诚信体系存在问题。很多企业的假账现象非常严重，法院即使 采取证据保全措施拿到账册和证据，其审计结果很可能显示被告获利很少甚至是亏本。
法定赔偿的大量适用，迫使我们考虑法定赔偿的适用到底是否合理，适用法定赔偿有没有什么条件？有人提出要提高法定赔偿的最低限额，这种做法有效吗？笔 者认为，法定赔偿在一定程度上可以提高案件的赔偿额，但是不能根本地解决赔偿额低的问题。因为法定赔偿是没有证据的时候才使用的，而法院也不可能在没有证 据的情况下给出高额的法定赔偿。也有人提出适用惩罚性赔偿来解决专利案件赔偿额低的问题，[29]但笔者认为这种惩罚性赔偿的正当性可能本来就存在疑问。 专利权人为什么可以获得额外的利益呢？惩罚性赔偿在《消费者权益法》中出现，但是否要延伸到《专利法》中，立法者还需要谨慎地权衡利弊。
再有值得一提的是，有些关于赔偿的研究报告本身可能就存在不科学的地方，比如，这些报告中所统计的专利并未区分发明、实用新型、外观设计专利。我国法 院受理的专利案件中，一半以上是有关外观设计的，而外观设计案件涉及的金额一般比较小，那么赔偿额低是必然的结果。另外，这些报告中也并未区分所统计的专 利案件被告，比如，现在专利案件中大量的被告是销售商而不是制造商，因而每个案件的涉案金额不多也就不足为奇了。 【注释】 作者简介：陈锦川(1964-)，北京知识产权法院副院长；主要研究方向：知识产权法。
本文根据作者于2015年4月21日在北京大学法院的演讲整理而成。感谢以下文字校订人员：北京大学法学院硕士研究生盛星宇、黄雨婷、王博文。
[1]“2014年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件95,522件和94,501件，比2013年分别上升7.83%和 7.04%。其中，新收专利案件9,648件，同比上升4.93%；商标案件21,362件，同比下降8.21%；著作权案件59,493件，同比上升 15.86%；技术合同案件1,071件，同比上升12.86%；不正当竞争案件1,422件（其中垄断民事案件86件），同比上升9.22%；其他知识 产权案件2,526件，同比上升0.48%。”参见最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况(2014)》，资料来 源：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/ html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1；访问时间：2015年5月6日。
[2]参见徐硙：《最高法2014知识产权司法保护白皮书：商标行政案件增长显著》，资料来 源：http://news.xinhuanet.com/legal/2015-04/20/c_1115030780.htm；更新时间：2015年 4月20日；访问时间：2015年5月16日。
[3]参见宿迟：《关于北京知识产权法院》，《科技与法律》2015年第1期，页8，8-20。
[4]参见易继明：《技术经济法学》，《科技与法律》2015年第1期，页1，2；又参见《适应引领新常态关键靠创新》，载《齐鲁晚报》2015年3月16日，第A03版。
[5]参见孟玛：《新闻照片属于时事新闻吗？》，载《版权周刊》2014年12月24日，第008版；刘海燕、袁海英：《探究新闻照片的著作权问题》，《新闻爱好者》2010年第10期，页126，126-127；等等。
[6]《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”
[7]《伯尔尼公约》第2条第8款：“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”
[8]参见“深圳中院判决中凯公司诉航维公司侵犯著作权纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院(2009)深中法民三终字第150号民事判决书。
[9]参见重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第62号民事判决书。
[10]参见江西省高级人民法院(2010)赣民三终字第2号民事判决书。
[11]参见“美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院(1994)中经知初字第141号民事判决书；北京市高级人民法院(1995)高知终字第23号。
[12]1992年7月1日，中国人大常委会决定，中国加入《伯尔尼公约》，同时声明，中国根据公约附件第1条的规定，享有附件第2条和第3条规定的权利。
[13]1992年7月30日，中国常驻联合国教科文组织使团代表秦关林代表中国政府向联合国教科文组织递交了加入《世界版权公约》的官方文件，标志着中国正式加入了《世界版权公约》。
[14]谭谟晓、高敬：《截至6月30日中国累计商标申请量超过1400万》，资料来源：http:// news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/02/c_1112328775.htm；更新时间：2014年9月2日；访问 时间：2015年5月6日。
[15]参见最高人民法院(2012)知行字第11号行政裁定书。
[16]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（征求意见稿）第5条规定：“商标评审委员会在驳回复审程序中，认为他 人未经许可将公众人物姓名等申请注册为商标，可能造成其他不良影响而不予核准注册的，人民法院予以支持。未经继承人许可将已死亡自然人姓名申请注册为商 标，导致社会公众将标识有该商标的商品与该自然人产生联系等，可以认定为‘其他不良影响’。”
[17]网络上定时播放的节目类似于传统意义上的电视节目，例如《新闻联播》于每晚7点播出。
[18]参见陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，北京：法律出版社2014年1月第1版，页325。
[19]2009年11月9日中南财经政法大学“著作权保护发展趋势国际研讨会”。
[20]参见梅术文、温博：《探析‘避风港’规则主观要件》，《电子知识产权》2009年11月，页18，19。
[21]参见陈锦川：《关于网络服务中“避风港”性质的探讨》，《法律适用》2012年第9期，页25，31。
[22]参见陈竺：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》，资料来 源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-06/23/ content_1867906.htm；更新时间：2014年6月23日；访问时间：2015年5月6日。
[23]薛飞：《专利复审委审查业务综合能力快速提升》，资料来源：http://www.sipo.gov.cn/ mtjj/2013/201301/t20130121_783594.html；访问时间：2015年5月6日。
[24]引自北京市高级人民：《关于专利授权、确权案件的司法统计分析》。
[25]易继明：《为什么要设立知识产权法院》，《科技与法律》2014年第4期，页573，574。
[26]易继明：《设立什么样的知识产权法院》，《科技与法律》2014年第5期，页747，751。
[27]参见中南财经政法大学知识产权研究中心于2013年发布的《知识产权侵权损害赔偿案件实证研究报告》。
[28]参见北京市第一中级人民法院：《侵犯专利权法定赔偿适用问题研究》，2014年。
[29]参见第四次《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款。
一、回归基本概念和原理 540
二、法律适用 544
（一）商标案中如何适用“不良影响”条款 544
（二）网络上的定时播放问题 546
三、对外国法律制度的学习、借鉴与吸收 547
四、我国知识产权问题背后的问题 549
近年来，我国知识产权案件数量快速增长，[1]涉及复杂技术事实认定和法律适用的新型疑难复杂案件大量涌现，[2]法官在当前的知识产权案件审判过程 中，往往会遇到一些现实的难题。当前，我国正处在创新型国家建设与全面推进依法治国两大转折节点，[3]创新驱动是实现“新常态”的关键；[4]面对新形 势，在启动知识产权司法体制、行政体制改革的同时，对法官的知识产权司法审判也提出了新的要求。笔者认为，法官需要从以下四个方面理解知识产权司法审判活 动。
一、回归基本概念和原理
法官在日常审判过程中时常遇到“复杂”的法律问题，深究起来会发现，很多问题之所以发生，其根源在于一些基本原理和概念没有厘清，进而导致对法律规则与制度本源的理解出现了偏差。以新闻照片是否为时事新闻这一问题为例，由于我国《著作权法》不保护时事新闻，所以新闻照片若是被界定为时事新闻，则不受我国《著作权法》保护。有观点认为，新闻照片是作品；也有观点认为，新闻照片只是对客观事实的记录，而不属于作品范畴。不同的法官对新闻照片是否属于作品，也有不同的看法。[5]之所以会出现观点难以统一的情况，是因为不同法官对我国《著作权法》第5条第2项[6]的理解有所不同。我国《著作权法》第5条第2项列出了时事新闻不受《著作权法》保护，但这一法条的含义是时事新闻构成作品但不受《著作权法》保护，还是时事新闻不构成作品所以不受《著作权法》保护？以及，为什么要在《著作权法》第5条第2项作出这样的规定？这些，都存在争论。《伯尔尼公约》第2条第8款[7]规定不保护时事新闻，认为时事新闻并不构成作品。《伯尔尼公约》 所规定的时事新闻，指的是单纯的消息报道，即各种事实的记录。其之所以不保护单纯的新闻或者各种事实的记录，其理由在于此类素材并不具备可以被确认为作品 的要件。此外，采访记者和其他记者用于报道和评论新闻的文字，如果包含充分的非记录事实的段落成分，足以被看作是文学和艺术作品，则这些文字将受保护。所 以，《伯尔尼公约》规定时事新闻不受保护，并不是因为它是新闻而不受保护，而是因为其本身就不构成作品。一旦将这一问题厘清，新闻照片是不是应该保护的问题也就迎刃而解。
司法实践中出现的未经审批的境外作品要不要给予保护的问题，同样折射出回归基本概念与原理的重要性。由于中国影院、电视台上映和播放外国影视节目要经 过审批，现实中会出现有些外国影视节目未经审批而被放映的情形，一旦权利人来主张权利，司法该如何应对？这些。都是司法实践中所面临的问题。尤其是网络的 发展带来传播手段的革新，许多未经审批、甚至是权利人许可的境外影视作品，充斥于各种网站。对此，法院有三种做法：第一种是完全保护，一旦认定未经批准使 用境外作品，就判定使用者承侵权责任，包括赔偿责任。[8]第二种是部分保护，即停止使用但不给予赔偿，不给予赔偿是因为此类影视作品原本就进不到中国市 场，不存在损失的问题。[9]第三种是不给予保护，认为只有经过审批后的作品方可受到保护，而取得国家相关部门的审批是著作权人行使著作权的前提。 [10]从著作权法的角度去分析，笔者认为可以从以下角度思考：首先，我国《著作权法》明确规定著作权自作品创作完成之日起产生。著作权的产生有两种方式：一种是经过履行一定手续产生；另一种是自动产生。履行一定的手续，包括打上相应的标识或者备案登记等。而自动产生意味着作品一旦完成，就受到《著作权法》保护。根据我国《著作权法》确立的自动保护这一原理来看待未经审批的境外影视作品要不要给予保护的问题，其结论也就显而易见：不管是否经过审批进入我国市场，只要作品经过作者创作完成，就应当受到《著作权法》保护。
在对外国人的作品保护问题上，同样反映出回归基本概念与原理在知识产权审判活动中的重要性。著作权制度要不要对外国人作品给予保护？在什么条件下给予 保护？对这些问题的分析，涉及到知识产权的地域性、国际公约的规定等问题。知识产权具有地域性，由于专利权和商标权都要经过一定的程序才能产生，故而地域 性特征在专利和商标中体现得较为明显。比如，美国人的发明在美国通过申请获得专利权，如果在中国没有对此发明申请专利，也就不能在中国获得专利保护。相比 于专利权、商标权取得的程序性条件，著作权是自动产生的，不存在对作品进行申请、审批通过才能获得的程序，所以著作权的地域性并不那么明显。但这并不意味 着著作权不具有地域性特征。在我国第一部《著作权法》 颁布前，甚至于颁布之后的一段时间，我们都可以自由复印外国人的作品。这是因为彼时我们和相关国家尚未签订任何相互保护著作权的协议，直到1991年和美 国签订了《中美谅解备忘录》，随后审理了一个涉及美国迪士尼的动画形象的案件，该案最终根据《中美谅解备忘录》确立了对美国作品的保护。[11]之后，中 国陆续加入相关知识产权国际公约，比如《伯尔尼公约》[12]和《世界版权公约》[13]，通过这些公约确定了国民待遇原则、独立保护原则、保护原则、最低保护原则等，包括我国在内的公约成员国要彼此承诺对成员国国民的作品给予保护。所以，对于外国人的作品，要根据我国参与的国际公约、双边或多边协定等，给予保护。
由前述三个例证看出，知识产权审判中许多复杂的问题，要回到基本概念和原理中去寻找答案，厘清基本概念和原理十分必要。
前几年的一个司法考试题，就是有关基本概念和原理的：
有个人叫王琪琪，王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”的名义发博文。其中，署名“小玉儿”的题为《法内情》短文被该 网站以写作水平不高为由删除。同时，署名“小玉儿”的题为《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的？
A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权；
B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权；
C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权；
D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权。
上述问题看似简单，但是要回答正确却不容易。答案是：ABC。A选项大家普遍认为是对的，因为发表权就是公之于众的权利，已经发表就没有什么侵犯发表 权的争议了。B选项的争议比较大，很多人答错了。为什么把别人的文章删了没有侵犯他的信息网络传播权？对这个问题的理解，必须回到著作权本身的性质上。著 作权是许可他人利用的权利，从这一角度思考，答案就比较清楚。另外，笔者对C选项不太赞同。署名权是以何种方式来署作者的名字，但是把这个结论推到极致就 会有一些问题。毕竟，从使用者署作者原名这一行为可看出其并无侵害作者署名权的任何“动机”。
回归基本概念与原则在权利冲突情形中同样具有重要意义。权利冲突包括知识产权同其他权利的冲突，以及知识产权内部的权利冲突。如《著作权法》第18条 规定，美术作品原件所有权转移不视为著作权转移，但是展览权由原件的所有权人享有。发表权归属著作权人，而展览权属于所有权人，实践中会出现两种权利冲突 的情形。摄影作品存在类似问题，如拍摄者将所拍照片卖给他人，而发表权、著作权却仍属拍摄者，照片所有人使用该照片是否会与拍摄者的发表权、署名权产生冲 突？再如，保护作品完整权与修改权冲突的问题。理论上有不同解释：第一种对修改权的理解指的是小的改动，即不篡改作品，如果改动过大则就属于保护作品完整 权；第二种解释则是从主体的相对性来理解保护作品完整权与修改权，他人改动属于保护作品完整权范畴，而著作权人改动则归属修改权。
司法实践表明，很多重要的法律问题都必须回归基本的概念和原理；唯此，才能对法律规定理解透彻。
二、法律适用
基于技术变革带来的动态性，知识产权审判时常面临法律适用的挑战。这里，笔者从商标与著作权两个角度，来思考这一问题。
（一）商标案中如何适用“不良影响”条款
关于《商标法》第10条 第1款第8项“不良影响”的含义，应该是非常明确的，即标识或其构成要素本身对社会公众秩序和公共利益产生消极影响时，适用该项规定；如果只是损害到特定 民事利益，则不能适用“不良影响”条款。但在研究该项在实践中的具体适用时，应当全面和立体地考虑以下三个因素，以更好地理解“不良影响”条款。
第一个要考虑的因素是我国商标申请的现状，以及该现状对商标的申请、注册、管理、保护有哪些影响。截至2014年6月，我国累计商标申请量已超过 1,400万件，累计注册量达900万件，其中有效注册商标总量为760多万件。[14]我国的商标申请不但体量巨大，抢注他人商标的现象也十分严重。商 号、虚拟人物名称、名人姓名都是抢注现象多发的领域。商标抢注现象随即引申出来两个问题：一是商标主管机关如何才能尽到审查的职责；二是明显侵权的商标能 否注册。
第二个要考虑的因素是我国的商标立法情况，即《商标法》立法本身供给是否充足，能否提供给审查者更多、更周全的法律根据。我国《商标法》第44条 规定了商标无效，其针对的是已经注册的商标。而诉讼中，除了那些已经注册的商标之外，对还在申请阶段的商标能否适用第44条曾经有过争论。刚开始的时候， 认为不能适用，其理由是从法律规定出发，即法条清楚规定了该条针对的是已经注册的商标，因而不能适用这一条来处理还未注册的商标。但如果不适用这一条款， 就再找不到其他的法律根据了，那么是否应该予以注册呢？第44条原本针对的是已经注册的商标，既然已经注册的商标都可以被撤销和被宣布无效，那么根据这一 逻辑，对于未申请的、正处于申请阶段的商标也可以参照适用第44条。在实务中，这种法律缺位的情况确有发生，笔者认为从法律上找不到相关依据的时候，也不 应放任不管。
第三个要考虑的因素是商标审查实践中的矛盾、混乱。商标局、商标评审委员会出台的《商标审查及审理标准》对“不良影响”条款的适用进行了解释，但这里的解释是非常宽泛的。最高人民法院出台《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 （法发[2010]12号）（以下简称《意见》）的时候，曾经征求过商标局、商标评审委员会的看法，后者坚决不同意将“不良影响”的解释变窄。商标局、商 标评审委员会认为如果把“不良影响”限制在一个较小的范围内，即解释为商标的标识或构成要素本身对公共秩序、公共利益造成负面的、消极的影响，那么在商标 审查实践中会出现大量找不到法律根据的情形。但是最高人民法院没有接受商标局、商标评审委员会的观点，仍旧出台了《意见》。然而，《意见》出台之后，商标 局、商标评审委员会在一些超范围案件中仍然适用“不良影响”条款。包括北京一中院和北京高级法院在内，在有些案件中支持了商标评审委员会适用“不良影响” 条款的做法，在另一些案件中则反对商标评审委员会适用“不良影响”条款，却又出现了不适用“不良影响”条款则找不到其他法律根据的矛盾。2012年，最高 人民法院在审理“李兴发商标案”[15]中也突破了自己出台的《意见》。李兴发是一位已故的贵州有名的调酒师，有人来申请“李兴发”这个商标，而且指定使 用在酒类上。李兴发已经去世，不存在姓名权的问题，而现有法律中没有依据来限制申请人申请“李兴发”商标，所以最高人民法院最终使用了“不良影响”条款来 驳回申请，突破了《意见》中“不良影响”的适用限制。针对商标实践中出现的这些问题，最高人民法院于2014年11月15日发布了《最高人民法院关于审理 商标授权确权行政案件若干问题的意见》（征求意见稿），其中第5条意图进一步解释“不良影响”，并适当地拓宽其适用范围。[16]
（二）网络上的定时播放问题
我国《著作权法》 规定了信息网络传播权，即在网络上提供作品、表演、录音录像制品，使得公众可以在个人指定的时间和地点获得这些作品、表演、录音录像制品的权利。然而，对 于在网络上定时播放节目，[17]应如何定义和理解？定时播放是否属于信息网络传播权的保护范围和调整对象？对于这些问题，各个法院的意见并不一致，有的 认为定时播放属于信息网络传播权，有的认为定时播放不属于信息网络传播权。目前在司法实务中，更倾向于按照《著作权法》第10条第1款第17项进行理解，即把定时播放作为“其他的权利”。这样的只能以“其他的权利”进行保护的尴尬境地是怎样产生的呢？
定时播放在著作权法上已经确定的权利中比较接近的是信息网络传播权和广播权。我国对广播权的定义源于70年代的《伯尔尼公约》，广播权的定义规定了三 种广播作品：第一种是以无线的方式进行广播的作品、第二种和第三种是以有线方式转播已经被广播的作品。所以广播权控制的有线传播仅仅指以有线的方式来转播 无线广播，不包括直接以有线方式传播的权利。鉴于此，网络上的定时播放显然不属于著作权法上限定的广播权的范围。信息网络传播权是公众可以在个人选定的时 间和地点获得信息的权利，是控制交互式传播的一个权利，但网络上的定时播放是非交互式的，所以从概念上来说，网络上的定时播放也无法落入信息网络传播权的 范围。有一种观点认为，把定时播放划入到信息网络传播权的范围，因为都是在网络上传播，大部分人都认为只要在网络上传播，就应该受信息网络传播权的保护。 但是再从其他法条的规定来看，如果这样解释的话，会带来另外的问题。这个问题来自《著作权法》第43条 第2款的法定许可：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”按照这样的规定，对于广播电台、电视台来说，已 经发表的作品的著作权已经不具有排他性了。如果我们把这个定时播放划入到信息网络传播权的范围，就意味着对非网络上使用，广播电台、电视台是有法定许可 的，但是在网络上播出的时候，广播电台、电视台就没有法定许可了。基于诸多因素考虑，司法实务上决定既不用广播权来限定和调整，也不用信息网络传播权规制 定时播放，而用《著作权法》第10条第1款第17项的“其他权利”来加以解释。这个问题法院没办法解答，最终还是要交还给立法机关。
从上述商标案件中的“不良影响”条款如何适用和网络“定时播放”这两个例子可以看出，实践中很多法律的解释会遇到类似的难题。
三、对外国法律制度的学习、借鉴与吸收
我国的知识产权理论研究时间较短，其司法实践的时间也相对较短：知识产权的审判始于20世纪80年代末90年代初，到目前为止也就二十几年。因此，学 习、借鉴和吸收外国知识产权制度非常必要。从客观上讲，知识产权法与民法、刑法不太相同，存在很多通用的国际规则；从主观上讲，我国的立法水平和执法经验 都尚有欠缺，因此，执法者在适用和解释法律的过程中，借鉴与吸收外国的先进经验，对于正确适用法律、作出公正合理的判断，无疑是有益的。然而，在借鉴和吸 收外国法律制度和判决的同时，也要注意与我国法律制度、体系相协调，不能忽视直接移植的风险。[18]
首先以避风港原则为例。避风港原则源于美国，我国在《信息网络传播保护条例》中将美国避风港原则照搬过来，这样全盘引进造成了一定意义上的司法混乱的 后果。究其原因，第一点，也是最重要的，在于我国民法与侵权责任法制度从正面规定了侵权要件，致使我们形成了一贯的思维。但是避风港原则是从反面进行规 定，即“在这种情况下它不承担责任”，这和我们的惯常思维是相反的。第二点，美国避风港原则规定的是“与在线材料有关的责任限制”，相关国会报告对此提出 的免责条款是，在服务提供者根据现行法律原则被认定为需要承担责任的时候才适用的。从这个表述出发，美国的规定是以要承担责任为前提，在此前提之下进行免 责。中国在实践中对避风港原则产生了四种不同的理解和观点：第一种认为，免责与侵权责任构成一致，避风港原则同时就是归责的条款，即符合条件就可以免责， 不符合条件就构成侵权；第二种认为，避风港是根据现行法律已经构成侵权的情况下才发挥作用的免责条款，免除行为人根据现行法应当承担的责任；第三种认为， 避风港限制和减轻了网络服务提供者根据现行法应当承担的责任；[19]第四种认为，网络服务提供者应当一律进入避风港，进入以后再看是否符合那些条件，再 让他们根据情况承担一定的责任。[20]笔者认为，在实务中，法官应当坚持更多地适用一般民事侵权的判断逻辑。[21]
其次是“合理使用”的问题。我国法律中的“合理使用”是对著作权保护的限制，而美国的“合理使用”则不是这样，二者的出发点是不一样的。我国在借鉴外国经验的时候，一定要考虑如何与本国的法律制度与体系相协调。
再次，在专利法是否应该采用间接侵权制度的问题上，美国的间接侵权和我国的共同侵权应当如何衔接？这些都是必须事先厘清的问题，如果没有厘清就盲目地将美国的制度引入到中国法律中，必然会导致很大的矛盾。
最后，我国著作权法延续了大陆法系传统，但在具体的某些制度上又采取美国的做法，这就导致在具体实践中往往会遇到自相矛盾的情形。比如大陆法系一般认为人身权不得转让，但是从我国著作权法上看不出来这一点。我国《著作权法》 规定著作财产权可以转让，但并未对著作权相关的人身权进行规定，那么是否可以因此而推出我国著作权相关的财产权可以转让而人身权不能转让呢？又比如在委托 创作的情况下，双方可以约定著作权的归属，那么是否说明委托创作出来的作品的人身权也可以通过约定归委托人呢？如果严格按照大陆法系的做法，这显然是行不 通的，因为前后解释要一致。
四、我国知识产权问题背后的问题
2014年全国人大常委会执法检查组对《专利法》的实施情况进行检查，其报告中指出，我国专利维权存在时间长、取证难、成本高、赔偿低等问题。[22]但是上述这些知识产权保护存在的问题仅仅是结论，问题如何产生则需要深究。
首先，专利授权、确权制度本身存在问题。程序复杂导致审理周期长是专利维权时间长的原因之一。有研究指出，2012年专利复审委员会对专利复审案件的 平均审查周期为380天，无效案件的平均审查周期为200天。[23]有研究进一步指出，2009年到2012年期间，法院一审的平均审理周期为195 天，二审的平均审理周期为171天。[24]上述时间还没有算入起诉、上诉所花费的时间。所以，一个案件即使按正常程序也需要几年的时间。专利案件时间长 的后果就是，专利权人的专利权长期处于不稳定的状态，这必然影响专利权人对专利权的许可、使用。另外，专利无效程序一般与民事侵权案件联系在一起，审理专 利侵权案件的法院往往会暂停侵权案件的审理，以等待专利无效程序的结果，这进一步拉长了案件审理的时间。“赔偿额度偏低、审判周期长，导致知识产权保护强 度总体偏弱，这是知识产权司法保护给人们带来的总体印象。”[25]相反，有些法院为了快速结案，不顾专利无效程序的结果而对民事案件径行作出判决。然 而，等到专利无效程序的结果出来之后却发现无效程序的结果与法院判决的结果相互矛盾。此时，就出现了已经执行的判决结果是否要恢复的尴尬境地？
其次，司法裁判的非终局性也是问题之一。法院对行政案件只是进行合法性的审查，对专利是否有效的决定权不在法院。实践中，一旦专利权人到法院提起专利 侵权诉讼，被告一方往往立即向专利复审委员会提起专利无效宣告请求，被告方的这种做法已经成为一种的商业策略而被广泛使用。在这方面，专利授权、确权制度 本身就有待全面改进。目前已有一些设想，比如，审理侵权案件的法院可否在侵权案件中认定专利权的效力？或者设立国家层面的知识产权高级上诉法院？或者减少 授权、确权的程序？或者能否把专利复审委员会当作准司法机构，对专利复审委员会的决定不服可以到法院上诉，法院受理案件进行上诉审理？或者法院直接对专利 权的效力有判断权，可以径行判断专利权是否有效？所以，有的学者认为，“接下来，有两个核心的问题可能绕不过去：一是设立一个高级法院建制的全国知识产权 专业法院（至于名称是叫‘北京知识产权高级法院’还是称谓‘国家知识产权高级法院’，倒也无所谓），需要以此统一全国知识产权司法审判标准；二是对于某些 知识产权行政裁决是实行‘物理审’还是‘化学审’，即对行政授权确权案件是否进行实质性审理和判决，是问题的关键之所在。”[26]
再次，专利案件的赔偿额低，法定赔偿使用过多也是严峻的问题。中南财经政法大学的研究报告指出，我国97.25%的专利侵权案件都采用了法定赔偿的方 式，而法定赔偿的平均赔偿额只有8万元。[27]法定赔偿采用率极高的原因有四：第一，权利人的举证意愿不足。有报告统计五省市501份专利侵权案件，原 告请求适用法定赔偿的案件在统计样本中所占的比例高达93.2%。[28]第二，专利权无形性的特质导致当事人难以取证。第三，法院在使用损害赔偿的证据 规则上，往往比较机械地采取“谁主张谁举证”的一般规则，而没有采纳其他规则。第四，当今社会的诚信体系存在问题。很多企业的假账现象非常严重，法院即使 采取证据保全措施拿到账册和证据，其审计结果很可能显示被告获利很少甚至是亏本。
法定赔偿的大量适用，迫使我们考虑法定赔偿的适用到底是否合理，适用法定赔偿有没有什么条件？有人提出要提高法定赔偿的最低限额，这种做法有效吗？笔 者认为，法定赔偿在一定程度上可以提高案件的赔偿额，但是不能根本地解决赔偿额低的问题。因为法定赔偿是没有证据的时候才使用的，而法院也不可能在没有证 据的情况下给出高额的法定赔偿。也有人提出适用惩罚性赔偿来解决专利案件赔偿额低的问题，[29]但笔者认为这种惩罚性赔偿的正当性可能本来就存在疑问。 专利权人为什么可以获得额外的利益呢？惩罚性赔偿在《消费者权益法》中出现，但是否要延伸到《专利法》中，立法者还需要谨慎地权衡利弊。
再有值得一提的是，有些关于赔偿的研究报告本身可能就存在不科学的地方，比如，这些报告中所统计的专利并未区分发明、实用新型、外观设计专利。我国法 院受理的专利案件中，一半以上是有关外观设计的，而外观设计案件涉及的金额一般比较小，那么赔偿额低是必然的结果。另外，这些报告中也并未区分所统计的专 利案件被告，比如，现在专利案件中大量的被告是销售商而不是制造商，因而每个案件的涉案金额不多也就不足为奇了。 【注释】 作者简介：陈锦川(1964-)，北京知识产权法院副院长；主要研究方向：知识产权法。
本文根据作者于2015年4月21日在北京大学法院的演讲整理而成。感谢以下文字校订人员：北京大学法学院硕士研究生盛星宇、黄雨婷、王博文。
[1]“2014年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件95,522件和94,501件，比2013年分别上升7.83%和 7.04%。其中，新收专利案件9,648件，同比上升4.93%；商标案件21,362件，同比下降8.21%；著作权案件59,493件，同比上升 15.86%；技术合同案件1,071件，同比上升12.86%；不正当竞争案件1,422件（其中垄断民事案件86件），同比上升9.22%；其他知识 产权案件2,526件，同比上升0.48%。”参见最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况(2014)》，资料来 源：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/ html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1；访问时间：2015年5月6日。
[2]参见徐硙：《最高法2014知识产权司法保护白皮书：商标行政案件增长显著》，资料来 源：http://news.xinhuanet.com/legal/2015-04/20/c_1115030780.htm；更新时间：2015年 4月20日；访问时间：2015年5月16日。
[3]参见宿迟：《关于北京知识产权法院》，《科技与法律》2015年第1期，页8，8-20。
[4]参见易继明：《技术经济法学》，《科技与法律》2015年第1期，页1，2；又参见《适应引领新常态关键靠创新》，载《齐鲁晚报》2015年3月16日，第A03版。
[5]参见孟玛：《新闻照片属于时事新闻吗？》，载《版权周刊》2014年12月24日，第008版；刘海燕、袁海英：《探究新闻照片的著作权问题》，《新闻爱好者》2010年第10期，页126，126-127；等等。
[6]《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”
[7]《伯尔尼公约》第2条第8款：“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”
[8]参见“深圳中院判决中凯公司诉航维公司侵犯著作权纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院(2009)深中法民三终字第150号民事判决书。
[9]参见重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第62号民事判决书。
[10]参见江西省高级人民法院(2010)赣民三终字第2号民事判决书。
[11]参见“美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院(1994)中经知初字第141号民事判决书；北京市高级人民法院(1995)高知终字第23号。
[12]1992年7月1日，中国人大常委会决定，中国加入《伯尔尼公约》，同时声明，中国根据公约附件第1条的规定，享有附件第2条和第3条规定的权利。
[13]1992年7月30日，中国常驻联合国教科文组织使团代表秦关林代表中国政府向联合国教科文组织递交了加入《世界版权公约》的官方文件，标志着中国正式加入了《世界版权公约》。
[14]谭谟晓、高敬：《截至6月30日中国累计商标申请量超过1400万》，资料来源：http:// news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/02/c_1112328775.htm；更新时间：2014年9月2日；访问 时间：2015年5月6日。
[15]参见最高人民法院(2012)知行字第11号行政裁定书。
[16]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（征求意见稿）第5条规定：“商标评审委员会在驳回复审程序中，认为他 人未经许可将公众人物姓名等申请注册为商标，可能造成其他不良影响而不予核准注册的，人民法院予以支持。未经继承人许可将已死亡自然人姓名申请注册为商 标，导致社会公众将标识有该商标的商品与该自然人产生联系等，可以认定为‘其他不良影响’。”
[17]网络上定时播放的节目类似于传统意义上的电视节目，例如《新闻联播》于每晚7点播出。
[18]参见陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，北京：法律出版社2014年1月第1版，页325。
[19]2009年11月9日中南财经政法大学“著作权保护发展趋势国际研讨会”。
[20]参见梅术文、温博：《探析‘避风港’规则主观要件》，《电子知识产权》2009年11月，页18，19。
[21]参见陈锦川：《关于网络服务中“避风港”性质的探讨》，《法律适用》2012年第9期，页25，31。
[22]参见陈竺：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》，资料来 源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-06/23/ content_1867906.htm；更新时间：2014年6月23日；访问时间：2015年5月6日。
[23]薛飞：《专利复审委审查业务综合能力快速提升》，资料来源：http://www.sipo.gov.cn/ mtjj/2013/201301/t20130121_783594.html；访问时间：2015年5月6日。
[24]引自北京市高级人民：《关于专利授权、确权案件的司法统计分析》。
[25]易继明：《为什么要设立知识产权法院》，《科技与法律》2014年第4期，页573，574。
[26]易继明：《设立什么样的知识产权法院》，《科技与法律》2014年第5期，页747，751。
[27]参见中南财经政法大学知识产权研究中心于2013年发布的《知识产权侵权损害赔偿案件实证研究报告》。
[28]参见北京市第一中级人民法院：《侵犯专利权法定赔偿适用问题研究》，2014年。
[29]参见第四次《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款。
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