知识产权利益平衡机制问题研究

中南大学法学院  张歆

 

引    言

 

毋庸质疑，“知识产权”是当今时期使用最为频繁的词语之一。随着人们对自身创造性智力成果权利意识的增强，要求知识产权保护的呼声也一浪高过一浪。网络技术的出现，知识经济时代的到来，深层地改变了信息复制、知识传播的速度与频率，深刻地改变了知识创新与知识扩散的强度和密度。在知识经济兴起，新信息技术发展的背景下，以知识产品为主要内容的信息资源共享与知识产权保护成为当代信息领域两大世界性的潮流。信息资源共享建立在信息开放、扩大流通的基础之上，要求信息无偿或低成本使用，限制信息专有，反对信息垄断，代表现实社会公众利益。知识产权则是基于个人的智力创造性劳动成果依法所产生的权利，为权利人所独占或垄断，具有专有性、排他性，保障社会知识创新，代表个人利益。两者对立统一，相互促进。对于知识产品的共有与专有，加强此方，就相对地削弱彼方，反之亦然。法律作为公共选择的制度安排，是对社会矛盾的权利主体的利益调整和行为规范。因此，知识产权制度需要对其所保护的权利人与社会公众之间的利益进行协调，以达到制度安排的平衡目标。

笔者认为，利益平衡是知识产权制度的价值目标和理论基石。知识产权制度应本着这一原则，充分考虑权利人与社会公众双方的合理权益，协调两者间的关系。这样才可能使知识产权保护制度成为科技进步、经济发展、文化繁荣的度量衡和公平秤。目前，国内外对这一领域的研究刚刚起步，专著和相关论文较少。所以，系统研究知识产权利益平衡机制具有重要的理论价值和现实意义。

本文拟从知识产权制度对知识创新的积极作用引发深层的反思，分析知识产品的双重属性和知识产权的私权性质，探讨个人利益与社会利益的内在关系以及知识产权制度的价值目标，从国内和国际两个层面重点研究知识产权制度中权利人利益与社会公众利益之间的平衡问题，主张建立知识产权的利益平衡机制。

第一章  作为知识创新制度选择的知识产权制度

 

第一节  知识产权制度与知识创新

 

一、知识产权概述

知识产权一词是从英文Intellectual  Property或者Intellectual  Property  Right翻译过来的。在我国台湾一般译为“智慧财产权”。我国在《民法通则》颁布前曾使用“智力成果权”的概念。自20世纪80年代初，我国加入世界知识产权组织后，“知识产权”的译法开始普遍使用。Intellectual  Property 有两种含义：一种是智慧成果，即知识产品，它属于生产的要素或是有价值的物品，可以转让。另一种是人们对于智慧成果的权利。世界知识产权组织公约第二条将知识产权定义为“关于保护文艺、美术和科学作品，演员的表演、唱片和广播，人类一切活动范围内的发明、科学发现、外观设计、商标、服务标记、厂商名称及其他一切商业标志，制止不正当竞争的权利，以及产业、学术、文艺和美术界知识活动所产生的一切其他权利。”

知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权，而是起源于封建社会的“特权”。这种特权或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。^[1]这种实为君主对思想的控制、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营而授予的特权就是知识产权制度的前身。在自然经济状态下，由于生产方式落后，商品经济不发达，科学技术往往作为技艺被物化在物质产品上，难以独立地体现其价值。文学艺术作品也因复制和传播手段的局限，难以广泛使用。人们虽有对技术的保护和对文学艺术作品传播的控制要求，但终因未能形成普遍的社会关系，不具有法律调整的条件。随着科学技术的进步和产业革命的出现，生产力获得了空前规模的发展，机器生产要求科学技术打破原来的师徒相传和封闭的作坊生产方式，生产规模的扩大和经营者竞争的压力，商品生产者迫切需要获得最新的技术成果，以此来提高商品的竞争力。但是，技术的转移又会使发明创造者失去优势。为了保住新技术发明者的优势，同时又满足其他生产者的需要，避免技术垄断和重复投资，知识产权制度中的专利制度首先应运而生。随后又产生了著作权法和商标法等其他知识产权制度。从英国1623年制定的第一部具有现代意义的专利法《垄断法规》，1709年制定的第一部著作权法《安娜法令》，法国1857年颁布的商标保护法《商标权法》，到1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，1886年签订的《伯尔尼保护文学艺术作品公约》以及1952年《世界版权公约》，直至1994年缔结的《建立世界贸易组织协定》中包含的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS），伴随着人类文明进步的脚印和科学技术前进的步伐，知识产权制度也相应的经历了一个逐步加强和完善的过程。时至今日，知识产权制度已为世界各国普遍接受，并形成了一系列世界各国共同遵循的准则。

二、知识产权制度与知识创新的关系

人具有追求与创造的天性。正是这种天性，促使人类对客观物质世界的认识越来越深入，科学与文化也因此而飞速地向前发展。人类终于在缔造了辉煌的工业经济后，跨入了一个崭新的历史时代——知识经济时代。在知识经济时代，知识日益独立于自然资源、劳动力、物质资本等生产要素，成为经济活动中最重要的资源。知识产权也相应的逐渐上升为这一时期的主要产权。知识产权制度运用法律手段不仅有效地保护最先进的创新成果，而且成为最有效的推动知识创新的激励机制。

知识经济的推动力源于知识的不断创新。知识的生产是创新的源头，而创造知识势必依赖巨大的前期投入。就知识创新要承担的高风险成本而言，唯有激励才会有创新的动力。其次，知识产品产生后，由于其具有很强的外部性，有时不付报酬就能被他人使用。如果没有法律保障，创新者的智力成果就会被他人任意无偿使用，其巨大投入和成本支出就无法获得补偿与收益。这必将严重挫伤创新者进行知识再创造、再开发的积极性。长此以往，势必导致社会知识创新水平降低、创新速度减缓，不利于知识经济的发展。正如诺思所说：“人类在整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一套所有权。”^[2]

知识产权作为一种财产权在法律中出现，是人类文明和社会生产力发展到一定阶段的结果。知识产权是为交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的专有权利，是为科技成果转化为生产力，从而实现科技、经济一体化服务的利益驱动机制。^[3]国家通过知识产权的有关法律授予知识产品生产者著作权、专利权和商标权等所有权，以确认和保护他们对自己的作品、发明创造和商标的排他性独占权，调整在支配、使用和转让知识财产过程中的各种权利义务关系。由于知识产权制度规定了人们与知识产品的所有关系，这自然使其成为激励知识生产与交易的一项重要制度。自18世纪英国工业革命开始，技术创新和文化创新就已成为西方市场经济社会的固有内涵和现代知识产权法律的激励目标。在推进知识创新的制度供给中，知识产权制度无疑是一种国际上通行的，利用法律和经济手段来推进技术进步与文化创新的有效方法。它以专有权为诱因，给天才之火添加利益之油，同知识创新一起携手走过了几个世纪。

以专利为例，专利制度的实质就是一种对技术创新从产权理论出发进行激励的制度。其合理性在于，那些对国家而言的创新技术，会因市场不确定、技术不确定而生长受阻。专利权给创新者以保护，使他在最初困难的时期没有竞争对手。有证据表明，对发明者授予在有限期内对其发明的专有权是对研究开发和创新的投资的必要刺激。这虽然不能保证发明者一定获利，但是它提供了奖励发明者的期望，减少了“搭便车者”降低在研究开发方面投资的可能，并为知识产权人提供了比在完全竞争市场上以更高水平补偿投资的机会。波斯纳认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不会收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。^[4]这是因为，在市场经济社会，个人是受利益的驱使和刺激而从事活动的。如果私人为了发明创造而投入的成本超过了他可能得到的收益，换言之，他为发明付出了很高的费用，但却因被他以外的第三人免费享用而大大减少了获利甚至没有获利，那么他就不会去从事发明活动。对社会而言，人们就失去了从事发明创造活动的动力，尽管这种活动对社会来说是有益的。

在肯定知识产权制度对知识创新的激励和保障功能的同时，我们发现知识产权制度从诞生到发展都留下了技术进步与知识创新的烙印。这可以从知识产权制度的起源与演变入手考察。一般认为，知识产权制度是随着商品经济发展和科学技术进步形成和发展起来的，是知识置于法律保护之下的产物。但纯粹的技术进步并不能带来制度的产生，还需要统治者达到相应的认识水平，即统治者在追求自身利益最大化，平衡各利益集团利益时，发现如果转变旧有的专卖性质的特许权授予，采取法律供给的方式，不仅免去了单个授予的琐碎，更可以把知识产权取得费的收取扩展到现在及将来的各个技术领域，为可能产生的利益开拓广阔的前景，这便产生了制度创新的动因。从内在的演变过程来讲，知识产权制度是在传统手工业技术向机器生产转变过程中，随着生产的专业化和规模化发展，在双方人数有限的传统师徒保密方式受到挑战的情况下产生的一种官方保护方式。其具体是通过一定期限的专有权授予来保证创新者回收技术生产的成本甚至营利，以平衡发明创造成本分摊上的不均衡。可以说，知识产权制度是历史的必然选择，它正是为服务于知识创新而产生，并随着知识的商业化过程而日臻完善。

“知识产品财产化和知识财产法律化，带来了私法领域财产的非物质化革命”。^[5]为了调动人们知识创新的积极性和维护人们发明创造的智力成果，从而推进知识经济的不断发展，就必须充分重视知识产权制度的极端重要性，并将这种意识落实在法律制度的设计和法律实施过程中。即体现在对知识产品进行合理的法律界定中，从而科学地规范知识的生产、传播和应用的行为，确立知识产权的权利主体、权利内容，赋予知识的发明者和创造者对其发明创造的知识产品以知识产权，使其能依据这种权利进行自由创造并获取应得利益，从而使知识产权法越来越成为刺激、鼓励发明创造最直接、最有效的制度动力。正如美国经济学家诺斯认为，“之所以以巨大技术进步为特征的工业革命发生在英国，而不是在14世纪就已具备工业革命前夕的技术基础的中华帝国，是因为那时的英国拥有了作为产权制度的一种特殊范畴即知识产权保护制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明家得以大量涌现并带来浪潮般的技术创新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。”^[6]

 

第二节  知识产权制度的反思

 

一、知识产权制度的负面影响

实践证明，知识产权制度的作用是巨大的，它促成了知识呈几何数极的增长，加快了科学技术与文化艺术发展的步伐，极大地提高了人类的物质生活水平，丰富了人类的精神文化生活。但是，我们还必须清醒地意识到，知识产权制度也不是万能的，不是完美无缺的。知识产权制度除了上述积极作用以外，同时也给社会造成了一定的负面影响。

1、知识产权专有性存在不利于知识产品传播与扩散的一面

不可否认，不论怎样润色，知识产权都是一种受保护的法律意义上的垄断。尽管法律意义上的垄断与经济学意义上的垄断含义不尽相同，但知识产权的独占性毕竟是一种对知识资源自由流动与传播的人为障碍。它同市场经济要求尽可能地打破资源流动的壁垒是背道而驰的。而且，知识产权的合法垄断一旦通过知识产品的生产、制造、销售和进口表现出来，实质上就构成了经济垄断的重要因素，甚至是关键因素。知识产权制度在承认权利人权利垄断的同时，是以牺牲一定程度上的自由竞争为代价的。

首先，知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量，会维持较高的商品价格。如果没有知识产权制度，一项发明就可以被其他人自由采用，产品的产量就会迅速提高，价格就会随之下降。而在知识产权制度保护之下，只有专利权人可以使用其智力成果。这样，产品的产量就会受到限制，产品也就可能维持一种较高的价格。如果知识产权权利人将其智力成果许可他人使用，被许可人就要为此向其支付费用，而后这笔费用又会转移到产品的成本里面，从而也会提高产品的价格。

其次，实施知识产权制度的结果可能会违背设立知识产权制度的初衷，阻碍技术进步。例如，某一发明人就某项发明被授予专利权后，其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心，因为这种研究很难避开专利权人已经获得的专利。当然，也不排除会有人围绕着已获取专利权的技术进行研究。虽然这种研究有时会取得新的突破，但其通常的后果则仅仅是一些非实质性的改进，或者没有任何改进。在这种情况下，知识产权制度显然没有起到激励人们从事技术创新的作用。另外，知识产权制度，特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度。某一企业可能基于一项专利而在专利有效期内垄断某类产品的生产，而且在专利期限届满后，拥有该项专利权的企业也可能基于新的发明而继续控制该类产品。如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项专利技术，那么就会使该行业成为集中程度较高的行业，使新的竞争对手无法进入这一领域。由于这种对高新技术的垄断，使后续性研究和开发成本增加，私人收益回收的时间也随之加长，最终则可能形成科学技术的严重障碍。

2、知识产权制度加剧了南北差距

如上所述，知识产权的垄断会成为经济垄断的某种重要因素乃至关键因素，这往往成为国际上发达国家和发展中国家经济斗争的焦点。技术、经济都远远落后于发达国家的发展中国家之所以实行知识产权制度，除了为提高本国的技术创新能力和发展经济外，主要的目的在于吸收新技术，将知识产权应用于本国的产业实践，促进本国经济的发展。而发达国家则希望利用在发展中国家申请知识产权保护和向发展中国家输出技术来控制发展中国家的技术发展，继而控制发展中国家的经济。所以，发达国家虽然积极在发展中国家取得知识产权, 却往往并不愿意在专利授予国实施专利。另外，发达国家以丰厚的待遇吸纳世界各国的高技术人才，用雄厚的资金建立起较完备的技术体系。具有人才和资金优势的发达国家，显然在科学技术方面发展得更快，相对更容易取得科技新成果，并利用知识产权制度获得更多的利润。，从全球范围来看，知识产权首先是对发达国家有利，而对发展中国家来说，有时则恰恰相反。由于资金匮乏造成科技体系不健全，且给予科研人员的待遇相对较低，导致科研人员人心不稳，大量的高技术人才外流。为了引进新技术，还必须花费大量的资金去购买发达国家的知识产权，即使如此，有时也不可能买到最先进的科技成果。在这种情况下，知识产保护的往往只是发达国家的经济优先地位，但同时却是以不发达国家科技发展速度持续受到制约为代价的。因此，我们说知识产权制度在某种程度上加剧了南北差距，导致整个世界技术和经济两极分化的态势更加明显。

二、建立知识产权利益平衡机制

知识产权制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断权，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。但是，正是这种法定的垄断同时也给社会带来了一定的负面影响。经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”^[7]笔者认为，解决这一困境的法律途径，就是建立一种知识产权利益平衡机制，即在保护知识产权的基础上对该项垄断权实行必要的限制，以均衡权利人和社会公众之间的利益，确保社会公众接触和利用知识产品的机会。因为知识产品本身具有一定的继承性，任何新的知识成果的创造都离不开对前人创造出的知识成果的继承，并且知识产品在本质上还具有公共属性，其消费或使用不具有排他性，所以，知识产权作为社会个体对特定的知识产品的专有权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一定限度的，以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。知识创新是手段，促进全方位的知识扩散和应用，推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展才是知识产权制度设立的终极目标。因此，知识产权制度不能仅仅停留于确定知识产品的静态归属之上，还必须在确认创造者占有和支配知识财产的同时，促进精神财富的动态利用。知识产权利益平衡机制的建立，有利于在保护知识创造者利益的同时，又促进知识的广泛传播和有效利用，做到个人利益与社会公众利益之间的平衡。

 

 

第二章             知识产权利益平衡机制的理论基础

 

第一节  知识产品

 

一、知识产品的公共属性

在知识、信息（包括作品、发明、标记等在内的精神产品）这一非物质资源上界定产品，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。美国经济学家考特和尤伦在其经典著作《法和经济学》一书中系统地阐述了知识产品的公共属性问题：第一，知识产品的个人消费并不影响其他人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。如同一辆公共汽车，出资者与未出资者都在乘车，公共汽车公司必须为每个人提供便利。换言之，无形的知识产品以有形的载体形式公开，即可构成经济学意义上的“公用性”；第二，知识产品的生产是有代价的，但知识产品的传递费用相对较小。对知识产品的生产者来说，难以通过出售知识产品来收回成本。一旦生产者将其知识产品出售给某个消费者，那个消费者就会变成原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为享用该知识产品的“搭便车者”。后者在知识产权领域即是无偿仿制或复制他人知识产品的情形；第三，知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将知识产品隐藏起来，那么他的创造活动就不会被承认，从而失去了社会意义。如果创造者将其知识产品公之于众，而他对知识这一无形资源事实上又难以有效的控制。在这种情况下，私人市场提供的公共产品（包括知识产品）数量可能小于最优值，即出现信息“不足”现象；第四，鉴于消费者对知识产品的需要，政府有必要在市场上进行干预，即采取特殊的公共政策，以增加所生产的信息数量。信息市场的政府干预表现在两个方面：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人生产知识产品给予补贴。^[8]后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品的生产者以独占权。

知识产品在经济学上是资源，在法律上则可视为为一种财产。这首先是因为知识产品的有用性。知识产品是社会中最有用的资源之一，是社会财富的重要组成部分。它能满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益。它还能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生出一定的经济效益。在商品经济的条件下，知识产品具备了商品的基本属性或者说是商品化了。它们同物质产品一样，既有使用价值，又有价值，是人类辛勤劳动的结果。其次，知识产品作为财产的另一原因在于其稀缺性。知识信息不是一种天然生成并取之不尽的资源，其稀缺性一方面表现为知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化，即知识信息生产的整个过程需要个人乃至社会的大量投入，并需要长时间探索性、创造性、连续性的劳动才能实现。另一方面表现在知识产品创造者的数量稀缺和价值珍贵。创造性的人才是知识的生命载体，他们以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象进行精神生产劳动。知识产品的生产过程对生产者智力投入有特殊要求：一是生产者的智商高于一般人，能胜任高智力投入的劳动；二是通过文献储存和大脑储存，有相当的知识储备，具备高智力投入的基本条件。相对社会需求而言，这类人才往往是供不应求的。因此，基于知识、信息的有用性和稀缺性，社会有必要建立相应的无形财产制度，调整知识产品生产的必要成本与收益之间的关系，防止知识产品的无偿使用或消费。

二、知识产品的社会属性

我们从理论上肯定了知识产品私有的必要性，并且得出必须建立一个相应的产权激励机制来保证知识产品的供给。知识产权制度通过赋予知识产品生产者一种排他性的专有权，并且保障这种专有权的实施，能有效地防止公共产品的“外部性”和“搭便车”现象，从而最终成为保证发明创造和创新热情的最佳制度设计。但同时我们还应该注意到知识产品的另一属性，即其社会属性。科学文化是人类世代相继的实践活动的结晶，存在着历史的传承性。任何一种文明都是对以往文明的继承和发展，其中人类的精神文化，尤其需要知识的积累。文学、艺术、科技等都是以人类迄今所积累的知识和经验为基础的，其创造直接有赖于先人思想的启发，是先人智慧与自身创造性劳动相结合的产物。任何先进知识产品都是其创造者在长期学习、借鉴前人成果的基础上锤炼而成的。后人只有站在前人的肩膀上，才可能在继受和传承的过程中书写整个人类文明的发展史。而优秀智力成果的诞生又为后人的创造开辟了广阔的空间，这是一个无限发展的链条。如果允许知识产品生产者垄断其智力成果，并完全禁止他人未经同意不得使用其智力成果，这虽然在短时期内通过权利垄断能使权利人收回其成本，但却将人类智慧的公有领域蚕食殆尽。长此以往同样会断送宝贵的创造资源，使知识的积累成为不可能，并阻碍文化的进步和科学技术的发展，以至于完全背离知识产权制度设立的最终目的。所以，知识产权权利人的利益固然需要保护，但保护的程度、范围均应有所限制，以便于公众在合理的程度与范围内可以真正享受到权利人的创造成果，并使公众在此基础上能有进一步创新发展的可能。

 

第二节   知识产权的私权性质

 

洛克的“劳动财产学说”阐述了劳动是获得私人财产的重要途径以及劳动使人们获得私有财产的合理性，为确定知识产权的私权性质和构建知识产权利益平衡机制提供了有力的理论支持。洛克认为劳动使某些自然共有物转变为私人财产，并从人身权出发，对财产的合理性进行逻辑论证。他指出，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是由于每个人对他自己的人身享有除他本人之外任何人都不能享有的一种所有权，而这种权利是不可以转让的，所以，按照逻辑的内在要求，任何人对自己身体所从事的劳动具有所有权。因为劳动作为人身的活动方式是属于人身的，从而人对人身以双手进行劳动的产品也具有所有权。由于劳动是劳动者无可争议的所有物，那么在自然物中掺进了劳动就使劳动产品成为劳动者个人所拥有的东西，而排斥了原先其他人享有的共同权利，或者说，只要有人对共有的物施加劳动，使之脱离自然所安置的状态，那就成为他的财产。因此，在洛克看来，正是劳动在自然共有物中开始确立起了私人财产权。在这一论述中，有两点值得注意：

其一，明确宣称劳动归劳动者所有。这是洛克财产权劳动学说的基础。他基于“每人对他自己的人身享有一种所有权” ^[9]的思想，提出每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，“是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。^[10]

其二，将财产定义为一种“物化”的劳动。这是洛克分析财产的逻辑起点。他从原始树林的果子掉到地上开始分析，认为“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确以把它们拨归己用。……劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加些东西，这样它们就成为他的私有权利了。”^[11] 洛克的劳动价值理论为知识财产找到了合法性基础（劳动属于劳动者个人），同时也使得知识产权具有了人权基础（创造物是自己人格的扩张）。^[12]

同时，洛克还主张通过劳动把处于自然状态中的东西变为私有的东西是有条件的。洛克认为财产的获取存在两个条件，这就是“还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”，^[13]和以供享用为取得财产的限度。它们是由自然所规定好了的，“财产的幅度是自然根据人类的劳动和生活所需的范围而很好地规定的”。^[14]这即为知识产权的私权性质和建立知识产权利益平衡机制奠定了理论基础。

法律所承认的知识产权，是个人基于自身创造性的智力劳动所享有的垄断性权利。它使具有创新精神和竞争意识的企业投资于知识产品的研究开发，并承担相应的市场风险。知识产权与有形财产权的最大的不同在于，它是对某几类知识和信息所享有的权利，如专利法保护依照科学理论而开发出来的技术方案；版权法保护科学、文学、艺术领域里思想的表达；商标法保护指示产品质量的识别性标记等。其中任何一项知识和信息在使用上都不具有排他性。如一项发明能够被专利权人和众多的生产厂商同时付诸实施，一首乐章能够在几场音乐会上同时上演，而且该发明和该乐章的价值并不因多次实施和多次演奏而减少或丧失。在经济学意义上，这类知识和信息构成公共性资产，本质上无法被个人所独占。如果没有法律提供的专门保护，赋予其一定的垄断和排他性地位，知识和信息将会被他们无偿使用，个人创造的价值得不到补偿，投资于创新的热情会受到打击。西方社会的高度工业化及发达的技术、文化市场，离不开“知识产权是私权”这个法律原则200年来所作出的贡献。

 

第三节   知识产权制度中的利益

 

知识产权法的核心内容就是协调知识产权制度中的各种利益关系。知识产权制度的利益平衡问题，归根到底，就是如何认识知识产权法律关系中的各种利益并加以分配的问题。因此，在研究、构建知识产权利益平衡机制前，应先分析知识产权法所调整的各种利益及其相互关系。

一、利益

    利益是一个客观范畴。“利益就是我们每个人看作是对自己的幸福所必不可少的东西。”^[15]霍尔巴赫这句话道出了利益的真谛。利益就是能够满足人类（利益主体）需要的客观对象。它是人类得以生存和发展的必需。人类也始终如一地在追求着利益。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中写道：“为了生活，首先，就需要衣、食、住以及其他东西。因此，第一个历史活动就是生产满足需要的资料，即生产物质生活本身。”^[16]这里所说的就是人类生存所具备的条件，即人类最根本的生存利益。同时在满足人类生存需要的过程中，又必然促进着人类自身和物质的发展；而且人类生理和心理的渐进也决定了人类欲望是不断膨胀的。由此，人类的需求便上至更高层序，即发展的需求，亦就导致满足人类发展需求的发展利益的产生、延展。追求利益是人类一切社会活动的动因，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。^[17]

一谈到利益，总是意味着那是隶属于一定主体的利益。因为利益的分类首先是按照主体差别来进行分类，而通常最普遍的是将利益分为个人利益和社会公共利益。所谓个人利益，就是个人所追求的需要目标、对象。它构成了个人行为的主要动机，反映了个人与个人之间的利益关系。所谓社会公共利益就是一个特定社会群体存在和发展所必需的，该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。个人利益和社会公共利益之间的关系是辨证统一的。二者的统一性表现在，没有脱离个人的抽象的社会，也不存在超越于所有人利益之上的抽象的社会利益。个人利益是社会利益的基础，与社会利益统一不可分割，一如百川之于大海、独木之于森林。一方面，个人的自由与利益必须是在特定的条件下并通过社会来实现的，个人对社会的依赖性是客观的、必然的。另一方面，社会利益对个人利益也有依赖性。社会是由个人组成的，“社会中的每一个人既是他人又是他自己；既是集体中的一员（从别人来看），又是与集体对立的个人（从自己来看）。”^[18]因此，没有脱离个人的社会，也没有脱离个人利益的社会利益。而个人利益与社会利益的对立性则表现在：一方面，某个社会公共利益的实现并不能阻止某些人追求自己特殊理解的幸福。另一方面，公共利益不能从某个或某些人的生活方式和价值观念中引申出来，应该由社会解决的问题就由社会来解决，应该由个人来处理的问题就由个人来处理。实际上，我们说个人利益与社会公共利益存在矛盾，或者说二者根本上是一致的，只是我们看待这一问题的立足点不同罢了。“利益，不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样，落实到个人，为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。国家或社会利益与个人利益所不同的只是体现的渠道不同，在利益这两个字上是相同的，而且利益必须被具体的人所得到。”^[19]因此，任何社会公共利益都不可能完全与特定的个人利益一致，同时又不可能脱离个人利益而存在。

二、法与利益

法与利益有着密切的关系。在利益面前，法律不能随心所欲。正如马克思所说“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”^[20]

在法的创制中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点；在维护统治阶级利益前提下，对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。^[21]19世纪英国功利主义的代表人物边沁主张个人利益应与社会利益统一，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。只不过在两种利益中，他倾向于个人利益第一，并认为社会公共利益是许多个人利益的相加，增进了私人利益，就增进了整个社会利益。新功利主义的创始人物和早期社会法学的代表人物德国法学家耶林则不着重强调个人利益，而强调社会利益或社会利益与个人利益的结合。他认为“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”^[22]利益法学派的赫克和惹尼也都认为法律的最高任务是平衡利益。美国社会法学创始人庞德则认为“法学家所必须干的是认识这样一个问题，并意识到这个问题是以这样一种形式向他提出的，即尽可能保护所有社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。”^[23]

法作为特定的社会关系的调整器，与利益有着天然的、密不可分的关系。它从来就不能对客观存在的各种利益置身度外。相反，它总是被人们用来争取和保护各种利益。利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着（促进或阻碍）利益的实现程度和发展方向。^[24]法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。^[25]知识产权制度正是在各种利益驱动下产生的，它的核心内容就是调整知识产权制度中的各种利益关系，以期最大限度地实现各方利益，从而最终体现各方获得自由的程度。知识产品是一种对社会发展具有特别重要作用的，由个人创造的具有公共物品属性的无形稀缺资源。其内部包含的各利益主体间的矛盾在商品经济条件下，进一步突出和激化，使得社会必须以有效的方式加以调控。于是，知识产权制度应运而生。与其他法律制度一样，知识产权制度应尽可能保护其所包含的各项利益，并维持这些利益间的，尤其是个人利益与社会公众利益间的某种协调与平衡。

三、知识产权制度中的利益分析

一方面，知识产权法保护权利人的利益。智力成果的一个重要特征就是非物质性，其存在不具有一定的形态，人们不能对其进行实在而具体的控制。所以，这一特点决定了智力成果极易脱离权利人的控制，付出智力劳动而创造出知识产品的权利人因他人的不劳而获而得不到应有的回报，人为地产生不公平的现象。因此，法律必须以专有权利的形式来维护智力成果创造者的合法权益，即授予智力成果创造者对其创造的智力成果享有独占的、排他的专有权利。这样，一方面可以禁止他人未经许可或无偿占有其智力成果，另一方面通过专有权使智力成果创造者能够控制自己的智力劳动成果，维护其正当权益，鼓励其生产出更多、更好的知识产品。

另一方面，知识产权法还保护使用者的利益。智力成果只有通过使用者的使用才能满足人们的合理需要，才能体现其社会价值。而且，智力成果使用者所支付的使用费用也补偿了权利人在创造智力成果时付出的成本。使用者的利益反映了社会公众对科学文化知识的渴求。只有保护使用者的合法权益，允许其合理使用权利人的智力成果，才能使社会公众适当的、合法的接触和利用这些智力成果，有利于知识的传播与扩散，有利于科技与文化的再创造及促进整个人类文明的进步。尽管知识产权制度是以保护权利人的利益为核心的，但绝对地强调权利人的个人利益极易导致权利人的权利滥用，妨碍社会公众接近智力成果，延缓科学文化事业的发展。因此，各国知识产权制度在确认和保护权利人专有权的同时，又规定了针对这种专有权的各种限制，以满足使用者对智力成果的需要。

综上所述，知识产权所保护的这两种利益既有统一的一面，也有相互冲突的一面。智力成果生产者的权利是知识产权制度为鼓励创新而设立的一种独占性的权利，代表自身的个人利益。智力成果使用者的权利则是基于知识扩散的要求而设立的，代表广大公众的普遍利益。二者间的关系实际上就是个人利益与社会公众利益间的关系，辨证统一。一方面，权利人的利益与社会公众利益从根本上是一致的。权利人的智力劳动是科学技术、文化艺术的源泉，没有权利人的智力劳动，科学文化就是无源之水，无本之木。所以，只有保护权利人的合法权益，才能繁荣科学文化事业。但任何权利都不是绝对的。权利与义务总是相辅相成的。保护权利人的利益，鼓励其创作的目的在于广泛传播优秀的知识产品，促进知识的积累与交流，以提高全民的科学文化素质。而且，只有通过公众对智力成果的使用，该成果的社会价值和权利人的利益才能得以实现。因此，权利人的权利也不是绝对的，要对其权利有所限制以保护社会公众利益。另一方面，二者的利益又互相冲突。智力成果生产者即权利人的权利是一种专有权，未经允许任何人不得使用其智力成果。若听任该专有权利恶意膨胀，将会使社会科学与文化的发展受到极大的阻碍，社会公众利益将荡然无存。而过分强调保护智力成果使用者的利益，任意扩张其使用智力成果的范围和途径，将严重挫伤智力成果生产者的积极性，降低社会的创新速度与水平。总之，正如“版权的真正功能不仅仅是保护作品免受非法利用，还保护他们的合法利用”^[26]一样，知识产权制度应做到既维护权利人的利益，激发其智力创造的热情；又对该权利加以必要的、适当的限制，保护社会公众的利益，实现私人利益与社会公众利益间的平衡。

 

 

第三章               知识产权利益平衡机制的构建

 

第一节        知识产权制度的利益配置

 

经济活动的前提是资源存在稀缺，从而产生人们对稀缺资源的配置活动。以市场而论，一般是通过价格机制进行资源配置以达到均衡。但是仅仅完全通过市场的价格机制来调整资源的配置，有时会显得效率不高，结果往往会造成不合理的均衡，造成对市场的扭曲，给社会带来不稳定。在经济活动中，人们认识到经济是可操纵的，从而发现法律的经济功能可以弥补市场的不足。利益不是空泛的东西，它的物质载体是资源（或曰财富），即经济资源。资源的稀缺性决定了利益的有限性，而资源的配置导致了利益的分配。资源的优化配置是社会良性运行和协调发展的前提和必要条件。就贤明政治和理性社会而言，重要的不是财富（或资源）集中于少数人手中，而是将财富合理地分配。资源的有限性和人们需求的无限性之间的矛盾，决定了必须对资源进行配置，而社会的良性运行和协调发展则客观地要求优化配置资源。人们的利益冲突来源于资源的稀缺，对资源的配置实际上体现了对资源占有和利用的人与人之间的利益关系（即体现为资源所有人之间和资源所有人与利用人之间的关系）。人们之所以占有资源，之所以建立所有权制度，其目的就是为了获得较多利益的分配。由于利益不等而产生的经济冲突，可以通过法律制度来调整，使经济活动主体的各方利益在一定的秩序中达到均衡，使各方主体利益分配达到最大的满足，从而达到资源的合理配置和资源利用效益最大化。这正是经济活动要达到的目的，也是法律制度的经济功能在资源配置中的体现。

随着科技的进步和市场经济的发展，新技术日益丰富着私有的内容。原来为人们所共享的生产、技术、市场知识和技能逐渐开始划归私有，导致私有领域的逐渐扩张。知识产权作为财产权，它是一种私权。在意思自治与个人权利本位的思想下，法律的制度设计中长期倾向于强调权利人的保护，侧重于对权利、自由的设定，而对义务的规定和自由的约束与限制则处于次要地位。甚至在有些领域，义务让位于经济本身的自我约束，出现了“义务缺位”的现象，使权利在“专有”的过程中被发挥得淋漓尽致，而社会公众所应享有的一些基本而重要的权利却被剥夺。这种私权的膨胀，极易造成遍地是知识产权的地雷阵，到处是知识产权的高压线，一迈步就触雷，一举手就触电的客观形势和社会后果。此时，如果还一味的强调保护知识产权权利人的利益而忽视社会公共利益，忽视社会经济秩序的良性运行，将会使社会公众举步维艰，无所适从，使技术创新的空间不断缩小，创新能力因受限制而难以发挥，最终必将全面压抑智力创造，阻碍知识扩散，与知识产权制度保护之初衷南辕北辙。当然，这并非否定知识产权制度对知识创新的推进作用，只是证明没有度的专有一样会成为知识创新的障碍。随着社会权益本位思想的兴起，修正契约自由原则与私权绝对原则，注重国家对社会经济生活的干预和对社会整体效益的维护正成为当代社会的主流思想。它要求知识产权权益配置以保护权利人的利益为基础，同时合理兼顾社会公众利益，把两者有机协调起来，做到既保护创新者的经济利益和精神权利，又使社会公众从该智力成果的公开和转让中受益。知识产权制度应该既要注重知识产权权利人的利益得失，激发和鼓励他们创造出更多的智力成果，又要注意维护社会公众利益，使他们尽可能地共享人类的文明。知识产权制度只有把利益权衡的平衡点定位于最合理的位置，才能最有效地促进科学技术进步和推动社会经济发展。

平衡点的合理位置，即权益配置的“度”是构建知识产权利益平衡机制的关键。笔者认为只有处理好以下两对关系，才能真正做到合理、有效的平衡权利人的利益与社会公共利益。

一、自由与秩序

利益的法律化即权利。权利是显示社会中人们从事社会行为的自由。它就存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中。在人们的活动过程中，“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”，^[27]这就难免出现权利主体在追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，也就完全有可能导致个人权利之间、个人权利与社会的其他权利之间的相互冲突。权利是法律设定的一定范围内的自由。权利是有边界的，任何权利都有其“势力范围”——法律设定的边界范围。权利主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由。对于法律范畴里的自由与秩序之间“度”的把握，是一个永恒的命题和难点。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。追求自由则是人类固有的本性。而自由在社会中的实现，又始终离不开规则和秩序。无规则就无自由，没有秩序就会导致无政府状态。

自由是人的本性，是人类的一项基本需求。自由是人生命存在与发展的表现形式，其本身是人生存价值的集中体现。同时自由还是人类实现和获取财富、知识、健康等的前提条件。如果说发展、完善自身是人类的最高目的，那么自由就是实现这一目的的必要前提。没有自由就不可能积极主动地发展自身。绝对地不自由就是对生命的彻底剥夺。因此，为了生存与发展，每个人都在追求着自己的自由。另外，自由是人类个人发展与社会进步的必然条件。人只有在个性得到自由发展的社会环境中才能使自己的聪明才智得到更好的发挥，才能推动人类社会的进步。正因为人是自由的，人具有独立性、能动性和创造性，人才具有自我创造和自我完善的能力。这种能力使人类走出了原始的自然状态，进入了文明社会，使人学会了各种知识和技能，创造了丰富多彩的物质世界。所以，自由不仅是人类不断完善自身能力的前提，也是人类社会不断进步与发展的保证。

自由是人的本性所在，是人所具有的天赋人权，但人类自由的实现却实非易事。这主要是因为人类实现自由的能力和条件是有限的。人类的情感、对外在世界的认识不足以及他人的自由意志等都会在某种程度上使人类无法完全自由。特别是一个人的自由意志对另一个人的自由意志的妨碍使人类与生俱来的自由几乎名存实亡。为了保障自由的实现，人类必须形成一些规范来约束人们的自由意志，从而使他人的自由与自身的自由意志能互相协调、和平共处。因此，“没有法律就没有自由”。^[28]自由就是“做法律所许可的一切事情的权利”，^[29]自由只有在一定的社会秩序的保障下才能实现。

秩序与自由作为人类两种具有完全相反属性的基本需求是对立统一的。首先，秩序与自由两者相互依存，一方的存在必须以另一方的存在为前提。秩序是人类实现自由目的的手段和条件。“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”^[30]而自由则是人类之所以要建立秩序的目的所在。自由对于人类而言具有终极价值。人类社会的一切制度设置和秩序安排，其最终目的都是为了实现人类的自由。其次，秩序与自由两者互相渗透。秩序总是实现了人类某种自由的秩序，而自由又总是在某种秩序中的自由。没有自由的秩序是死水一潭，人类社会将因此而失去了生命力和创造力；没有秩序的自由是狂放不羁，其最终结果必然是弱肉强食，从而使人类社会的发展偏离了其应有的目标，并使自身的生存面临威胁。因此，秩序与自由的统一不仅是社会规范的真谛所在，也是人类理想生活模式的真谛所在。一个合理的运行良好的社会必须先在秩序与自由之间形成一种张力，从而使社会生活既具有稳定的秩序，又具有足够的自由空间。如果只有秩序，没有自由，社会就会停滞不前；如果只有自由，没有秩序，社会就会陷入一片混乱。

人类自由既然依赖于社会，而任何社会都需要维持一定的秩序，秩序也就意味着约束与限制。因此，法的自由价值必须与秩序价值相协调。“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正象地界是由界标确定的一样。”^[31]法律与自由相互联结，自由离不开法律，自由要受到法律的约束。在洛克看来，法律是对自由的约束，但不是对自由的废除或限制，相反，法律是为了更好得保护人的自由，扩大人的自由，使人们的自由权利获得保障。洛克认为：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”^[32]自由不仅是理想追求，而更重要的是人们的社会权利。作为具体的社会权利，如果没有法律的明文规定和切实的保护，必定是空洞和抽象的。

“现代法意识中的最根本因素是主体性意识，包括对本人的权利主张（自由）和对他人权利的尊重（平等）这两个互相关联（团结）的方面。”^[33]权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，利益只有受到法律的保护即上升为法定的权利才能成为发明创造的动力。创造自由的保障在于权利的法定，应有权利只有成为法定权利才有保障。^[34]自由在法律上的表现即权利。权利是主体自由的客观化和现实化。如果说创造性活动是权利产生的源泉，那么法律则是权利产生的根据。“法的整个运行过程实际上就是对各种利益进行权衡、选择、取舍并通过权利和义务对这些不同利益进行权限性、规范性调整的过程。”^[35]

当今社会，如何最大限度激励人们知识创新，调动人们发明创造的积极性成为知识经济发展的关键因素。这就需要进行制度创新来推进知识经济的发展。而解决这一问题的最佳途径就是在制度中，尤其在法律制度中充分赋予人们进行自由创造和维护其创造成果利益的权利。因此权利正是每个知识经济主体所急需的和必需的基本条件。一方面利益是人维持生存和改进生活质量所必需的外在条件，市场经济条件下利益驱动的刺激是发明创造最原始的动力，只有利益最大化的回报，人们才有最高的创造热情。一方面自由是作为主体的人自我支配、自我追求和自我实现的内在条件，自由的环境使人们的创造才能得以充分发挥。正如哈耶克所指出的，自由赋予了文明以一种“创造力”，赋予了社会进步的能力。^[36]因此拥有自由权利的人们就能够勇于创新大胆创造，从而不断获取新的知识来推动经济的持续发展。

“法典是人民自由的圣经。” ^[37] 知识产权制度是通过维护人类创造特权，从而促进人类解放，加速生产力发展最有效的一种法律制度。首先，知识产权制度运用法律形式确认智力成果的创造者对其所创造的智力成果享有专有权，即智力成果所有者在一定时间内对该成果享有垄断性权利，并通过使用、转让、出售等方式获取利润。知识产权制度的确立，明晰了产权归属，使生产者的创造开发成本得到了回收并可获得丰厚利润。这将极大提高人们的创造潜力，激励全社会进行知识创新。同时，知识产权制度还通过法律形式制订一系列包括刑罚在内的保护措施，对侵犯他人知识产权的行为进行限制和惩处，保护知识创新者的智力成果，维护其正当权益，用法律保护知识产权权利人专有权的实现。可见，完备的知识产权保护制度能为科技进步和知识创新营造良好的法律环境，必将极大地推动知识经济发展。但同时，我们还必须意识到知识产权权利人创造自由的无限扩张及其垄断性专有权的膨胀无益于满足社会公众对智力成果的合理需求，将成为知识扩散和应用中的绊脚石。它必将受到法律的约束和限制。

二、效益与公平

效益的基本含义是：“以最少的资源（包括自然资源和人的资源）消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。”^[38]公平的基本法律含义是指一种分配方式，该方式的正当性能使参与分配的主体各得其所，通过这种分配达到一种利益均衡状态。^[39]公平是法的古老价值命题，而效益则是现代社会赋予法的新使命。公平，作为人类的永恒理想，归根到底就是公平地分配人类劳动创造的一切社会财富。之所以存在一个对社会财富分配的公平问题，则是基于社会财富的稀缺和不足这一事实。那么，如何高效利用有限的资源，即以最少的资源成本创造出最大的利益问题便摆在了人们面前。今天，效益已成为全社会共同关注的问题和衡量社会生命力的重要指标。我们所致力的改革的最终目标就是建立一个充满生机、富有效益的社会。法律，作为社会关系的权威调整机制，亦责无旁贷地负有这样的经济与社会宗旨：有利于人的解放与发展，有利于生产力的进步与提高，有利于社会资源的保护、合理配置及高效利用。

效益与公平本身并不存在地位优劣的问题。两者之间既不是一种彼此消长的负相关关系即公平产生低效益, 高效益需以丧失公平为代价；也不是简单的正相关关系即越公平，效益就越大。法律资源配置是将权利和义务、权力和责任在法律主体之间进行分配、组合和协调的过程。效益和公平既是法律资源配置的价值取向,又是对配置结果的一种评价。一方面，效益和公平常与社会目标及其阶段宗旨(稳定或发展)联系在一起。追求稳定易强调公平, 追求发展则常强调效益。另一方面，效益和公平是一种利益比较的结果，并非截然对立而不相容。追求或放弃公平亦非必然造成小或大的效益状态；追求或放弃效益也并非必然导致不公平或公平的结果。法在维护公平与促进效益的过程中，矛盾往往难以避免。人们会不时陷入二难抉择的困境，而公平与效益两者也必然处于深沉的张力之中。

但是，法的效益不应该被匡定为经济效益。法的功能必须根据其作为一个更广阔的社会体系中的一个有机成分来定位。法的基本价值目标只能是将社会的总的效益放在首位，追求的是社会效益与经济效益的最佳结合，而不是将经济效益放在首位。法律不能一切以局部的、一时的经济效益为转移，去损害或牺牲社会公平。国外有些学者在不同时期不同背景下，以不同的研究方法对法律进行功能分析后，一致认为“法律是对付诸如摩擦、紧张等威胁社会基本凝聚性的种种因素的有利手段。”^[40]他们并不否认法要关注物质利益，但是从众多现实的物质利益中引出的是：人类对权利、利益要求的“相互重叠与冲突”，是法维护社会公平的严峻性与迫切性。如庞德所说，要调整人类这种重叠、冲突的权利、要求、欲望，消除和杜绝使用物质资料过程中的摩擦和浪费，才能更为有效地满足不断增长的人类要求。^[41]这是法的功能和价值目标。他还指出：本世纪“世界法律思想”发生重大变化。“以承认个人生活中的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大。”^[42]在这里，对维护社会公平的强调更明确了。

根植于经济生活之中的法律不仅应具备维系社会公平的职能，还应担负起实现权利资源有效配置、促进社会财富增加的使命。于是，公平与效益构成了当代法律的双重价值目标。知识产权法与其他法律制度一样，在不断追求着促进效益与维护公平的和谐统一。一方面，由于信息的生产是有代价的，而信息的传递费用却相对低廉。知识产权权利人的创造需要巨大的智力和物力投入，并要承担巨大的风险。如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力成果，那么知识产权权利人的利益就得不到保护，其继续进行智力创造的积极性就会受到抑制。所以，为了保证有足够的智力成果生产出来，法律必须“以有利于提高效益的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”，^[43]承认并保护权利人的个人利益。正如波斯纳认为，运用立法手段赋予发明人或生产者以有限的垄断权，既可提高资源的利用效益，又为生产者和发明人提供了在私人竞争市场制度下不可能存在的刺激和动力。^[44]知识产权制度通过适宜的产权安排，合理的决定权利人的私人收益在社会总收益中的比例，使知识产权保护能最大限度地增进社会福利。在知识产权制度下，国家授予权利人以垄断权，使其可以通过许可使用或专有权转让的方式收回其在创造中投入的成本，并力求以最少的投资谋求最大的收益。所以，我们说知识产权的垄断性对权利人而言是有效益的。

  另一方面，知识产品从终极意义上说，是全人类共同享有的物质财富。满足社会公众对知识产品的需求同样是国家的职责。所以，发明人或其合法受让人在取得知识产权后，还必须对国家和社会承担公开发明内容、实施推广发明的义务。也就是说，一项发明或一部作品的实施或利用，不能由权利人自由决定，而必须受有关法律的制约。如一项发明具备了足够的实施条件，实施后对国家和社会有利，其权利人不付诸实施，或不允许他人实施，国家可以依法采取措施，予以强制实施。这一义务不仅防止了知识产权的滥用，而且可以大大促进科技成果向生产领域的转化。因此，就社会而言，社会以较低的成本——对知识产权的有限承认和保护，获得了较大的社会收益——激发了发明人或作者的发明才能和创作激情，同时又使其他社会成员能在支付一定费用的前提下利用已完成的发明创造，达到了社会整体效益的最大化，同时也满足了社会公众接触智力成果的合理要求。

法的目的和任务在于以最少地牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突地利益。笔者认为，知识产权制度在追求效益与公平的双重价值目标时，既不能因为追求公平目标，忽视智力成果的个人创造属性而片面强调社会公有，也不能一味追求效益目标，对权利人的垄断专有权不加任何限制，影响社会公众对智力成果的合理使用。实际上，知识产权制度应当实现效益与公平的均衡，即公平是保障效益最大化而又能保证社会结构稳定的最低极限上的公平；效益是在社会所能承受的限度内保证社会财富的再生产率达到最高极限上的效益。也就是说，知识产权制度应当建立利益平衡机制，并通过该机制使发明者或创造者不断追求利益而产生新的智力成果，使社会在避免资源重置的前提下，最大限度地利用已完成的创造性智力成果，同时也能满足社会公众对知识产品的合法需求，实现知识产权的社会价值。

综上所述，知识产权作为一种法律制度，不仅是科技、经济一体化发展实现的象征，而且是建立和维护科学、经济一体化发展秩序的手段。知识产权制度正是通过法律上的秩序与自由、公平与效益的权衡兼顾，对各类权利主体的行为进行规范，实现个人利益与社会公众利益的平衡，从而促进科技、经济一体化的发展的。

 

第二节             知识产权利益平衡机制的构建

 

知识经济时代是一个科学技术高度发达、文学艺术空前繁荣的时代。知识产权固然要保护创造者的创造，但是也决不可忽视人类未来持续发展的动力和源泉。在工业经济向知识经济的转轨时期，由于社会发展和科技进步的定势尚未形成，法律特别是知识产权法对先进成果的保护呈现明显的滞后性，在一定程度上损害了创造者的利益。但是如果由此而组成了强大的势力集团，要求将权利保护扩张至削弱甚至剥夺公众合理使用的程度，则无疑又是一支逆潮流而动的趋向了。因此，在进行知识产权制度设计的过程中，不仅应注意知识产权保护有效与充分的一面，还应当注意合理与适度的一面，建构一种知识产权的利益平衡机制。

一、国内层面上的利益平衡机制

１、专有权利与对信息的接近及再创造

知识产权是一种垄断权，是法律授予权利人的具有一定地域性和时间性，排除他人使用其智力资源的权利。智力成果垄断权的设置，在市场经济竞争中不会成为阻碍科技、经济一体化发展的桎梏。相反的，由于知识产权的特征，决定了必须由法律设置的智力垄断权来维系科技、经济一体化发展的正常秩序。因为智力资源属于信息资源的范畴，信息资源的开发利用虽然无法离开物质和能量资源的依托，但不能否认其是有别于有形的自然资源的。信息资源在本质上是无限的，但就其具体的智力成果而言，在一定时间和一定范围内可以统计出它的有限数量，也具有稀缺性，因此需要通过权利安排来实现其有效配置。而且，无形的信息资源与有形的自然资源的不同还在于它容易被复制。在原始所有者控制信息的同时，又可被其他许多人理解和掌握，甚至在公认中迅速传播和扩散，使其交易价值也迅速贬值。正因为智力成果表现为无形信息资源，权利人难以通过实际控制进行自我保护，在知识产权权利设置中需要借助垄断权的力量。

知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。它追求的是维持正当公平的竞争秩序，提高资源配置的效益，促进技术革新，推动经济进步，实现经济自由、民主，推动社会整体的发展。知识产权的基本特点之一是其具有独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断权。然而，任何权利都不可能是绝对的，它都要达成自身正当与合法形式的统一。防止和控制权利与权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”^[45] 当智力成果创造者通过垄断性经营收回其创造成本后，如果不合理的继续独占技术，就会影响社会公众对知识产品的合理接近与利用。因此，需要对权利人的垄断性专有权予以必要的、合理的限制，在知识产权权利人的垄断专有权与社会公众对智力成果的合理要求之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会整体福利。

诚然，知识产权是属于智力成果创造者的一项专有权利，然而它却并不排除社会公众对智力成果的接近与再创造。正如美国版权学家在评价美国版权法时所说的那样，思想是信息，信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上讲，著作权法涉及到社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不能专注于作者权利的保护，而应顾及到广大使用者有关利益。^[46]所以，在构建知识产权利益平衡机制中，适度对权利人的专有权利进行限制成为至关重要的制度设计。例如，知识产权制度本身的时间性限制。即使是受保护的智力成果，它的专有权也只是暂时的，有一定期限限制的。知识产权作为一种专有权仅仅在一个法定的期限内受到保护。超过了保护期限，该智力成果将会丧失专有性，而进入人人均可享用的公有领域。因此，在知识产权保护制度建立起来后的人类历史中，处于公有、人人可自由享用的智力成果依然占绝大多数。除此之外，知识产权制度中还规定了知识产权合理使用的范围。在此范围内，任何人无需通过任何申请程序和审批机关，都可以获得对智力成果的使用权，以此对权利人的垄断权予以限制，保障社会公众接触智力成果。如专利法中规定，当专利权人自己制造或经其许可制造的专利产品售出以后，即认为其专利权已经“用尽”，他人可以再使用通过分销、转卖或零售渠道获得的该产品；对于在专利申请日以前制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备条件的“先使用人”，可以在原生产规模范围内继续使用这一技术；为科学研究和实验目的，为教育、个人及其他非生产经营目的使用专利技术的，可以不经专利权人许可，不视为侵权行为。版权法中也有类似规定，为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业使用他人作品，无需征得作者同意，不需要向其支付报酬。

知识产权制度以保护智力创造者权益为其核心立法原则。智力劳动者是知识产品赖以产生的源泉。不尊重智力创造活动，不维护智力劳动者合法权益，就会窒息智力劳动者的创造热情，使科技文化事业成为无源之水。保护知识产权权利人的利益，鼓励其进行创造性的智力劳动实际是建立在对社会公众接近、使用其智力成果的自由予以限制的基础上的。同时，充分合理的接近智力成果，并利用该成果进行知识再创造则是知识产权制度需要保障的主要社会公众利益。知识的不断创新是推动知识经济发展的动力，而知识的创新不是孤立的，而是在继承社会现有知识的基础上不断衍生发展的。如果片面强调对专有权利的保护，势必对知识的再创造形成障碍，不符合知识发展的规律。因此，唯有通过对专有权利进行必要限制，建立知识产权制度的利益平衡机制，才能有效解决限制接近、利用与必要地保障接近、利用之间的矛盾与冲突，使知识产权权利人的专有权与社会公众对智力成果的合理要求及其再创造和谐地统一起来。

２、专有权利与知识的传播、扩散

知识的传播与扩散同知识的创新一样，是发展知识经济的重要一环。知识产权既要保护知识生产者的利益，又要有利于推动知识的不断扩散与应用。

知识的广泛传播和扩散可以提高社会的知识水平，为新的知识生产创造条件。但如果没有知识产权制度的保护，为了维护自身利益，知识产品的生产者肯定会对自己的智力成果严加保密，这样会造成知识在社会上的公开传播和使用的障碍。知识产权制度确立权利人对其成果的拥有垄断权，并用法律手段保障这一权利的实现，则解除了权利人的忧虑，使其能够通过法律途径收回其创造成本，有利于智力成果创造者将其智力成果向社会公开，从而促进知识的传播与扩散。

另一方面，知识产权具有垄断权性质，权利主体在行使权利过程中为追求自身利润最大化，极可能扩张垄断权利。由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，或是加强了这种地位，而这些企业的这种垄断地位或支配地位又被用来实施非法限制竞争行为，那么这种对合法垄断权的不正当竞争形式行为就违背了自由公平竞争的原则。可见，知识产权制度中权利人的垄断权利的扩张势必以牺牲社会的公共利益为代价，影响全社会知识资源的增长，对知识经济的发展起消极作用。因此，知识产权制度要建立利益平衡机制，维持公平交易的竞争秩序，使知识产权权利人利益与社会公众利益协调发展，利用国家权利进行强制性的禁止、许可，使知识资源得到合理利用。如此，才能推动知识创新的良性发展，实现知识资源的有效增长，便于知识的传播与扩散。

知识经济要求知识的大量生产，又要求知识的快速传播与广泛应用。知识产权的利益平衡机制正是对这两者之间的协调与兼顾。知识产权法通过授予和保护知识生产者的独占权来鼓励知识的生产，正是其基本的功能和宗旨，也是作为知识产权基本机制的激励机制的表现。但是，若这种独占权的授予和保护过度又可能妨碍知识的传播与应用。“保护知识产权的本来意义，在于产品供应者（生产者）之间建立一种竞争秩序，但如果强调过头，就包括了消费者选择商品的自由。而消费者不能选择商品，那么生产商品的技术提高也就变得更难，其结果开发能力就更为降低。”^[47]而且，即使从鼓励生产的角度来说，知识产权的保护也应该适度。因为“如果强调了垄断权，那么垄断企业不再去努力开发，其技术就会陈旧，企业本身也会变得孱弱”。^[48]因此，鼓励知识生产和促进知识传播与应用两者之间存在着一定的矛盾，知识产权法律制度的完善应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，实现这两者间的平衡。

3、知识产权利益的动态配置

另外，知识产权权益的合理配置还是一个动态的配置过程。知识产权制度实际上将利益分成了对应的两部分，一是权利人的垄断利益，一是权利人以外的其他主体的利益，即通常所称的社会公共利益。由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，理想的、绝对的平衡状态在现实中并不存在。在市场经济条件下，为了实现创新，不同社会或同一社会的不同发展阶段，根据各自的价值取向，法律利益的权衡有着不同的选择。一般来说，当社会处于工业化初、中期，市场孕育、发展之时，法律保护的重点应放在权利人这一边，帮助权利人尽快占据市场垄断地位，并使之不断稳固，以激发潜在的单个创新能力。当社会发展到市场成熟阶段，法律就会制止垄断权利的扩张，转向维护社会公共利益，以保持社会的整体创新能力。然而不论如何选择，私权的过度扩张与私权的过度限制都会损害创新的源泉。扩张过度需要限制来约束，限制过度又需要扩张去激励。只有始终坚持权利人利益保护是基础，社会公共利益保护与知识创新是目标，二者才能总体上达到平衡。对于因侧重选择一方导致另一方既得利益受损时，则可视为社会健康发展所必须付出的成本。可以说，自市场经济建立并发展以来，国家作为权利配置主体，为求得动态的平衡，对知识产权人与社会公众两者之间的利益进行权衡的努力从来没有停止过。尽管各国由于经济发展水平、立法思想、社会观念等不相同，从而使知识产权制度在垄断利益和公共利益之间有所偏重，但通过限制与反限制、垄断与反垄断的利益分配机制基本上都维持着一种动态的平衡。平衡点的选择则由国内经济发展的实际需求与国际政治、经济关系角力的结果来确定。这种动态平衡的维持，既是知识产权制度的立法技术，也是知识产权制度在社会中得以有效运行的基础。随着市场经济的进一步深入发展，为适应新的经济与社会，法律的利益侧重点还将不断变化，使之最终达到一种相对平衡。

二、国际层面上的利益平衡机制

　　从世界范围看，知识产权的权利人与知识产品使用人之间的矛盾主要是发达国家与发展中国家的矛盾。发展中国家由于本国文化、经济和技术发展的落后，不得不大量进口发达国家先进的知识产品。当知识产权保护的杠杆明显地向发明创造人倾斜时，发展中国家获得同样的发明创造或作品就必须付出更大的代价，其自由利用公用信息的范围就会受到更大的限制。尽管在知识产权国际谈判中发展中国家基于利益平衡的正义要求而屡屡对发达国家的权利扩张倾向有所竭制，如在1996 年底的世界知识产权组织日内瓦外交会议最终还是肯定了保持权利人的利益和教育、研究、信息共享等公众利益平衡的必要性，但是这二者之间关系的矛盾与妥协在知识经济发展的初期恐怕仍将是一个难以消除的基本现象。世界范围内的知识产权贸易与交流为构建知识产权利益平衡机制增加了更广阔的前景和更宏观的现实意义。

知识产权制度如何平衡发达国家与发展中国家利益的问题，随着世界经济一体化和知识产权保护国际化趋势的增强变得越来越尖锐。围绕着知识产权领域里权利人利益与社会公众利益之间的矛盾冲突和协调平衡，发达国家与发展中国家往往显示出相互分歧的公平观。科技成果，从终级意义上来说，是全人类共同享有的物质文明，“独占”的概念对它是不适当的。然而，就其产生的具体过程来说，它是权利人运用科学知识，进行艰巨的脑力劳动所创造出的结果。单单强调其个人创造性或其社会公有属性，所得出的公平观必然是片面的。长期以来，发展中国家认为，科技成果是人类社会共同享有的财富，从这个前提出发，科技成果为社会公有才是公平的，必须尽可能让更多的发明创造为社会上最大范围内的人带来福利，因此个人利益要服从国家和社会利益。这样，知识产权法律对权利人的保护范围是较窄的，发明人的权益相对来说被忽略了。发达国家则认为，科技成果具有个人创造的本质属性，只有进行严格的知识产权保护，才是公平的，以便使发明人能凭借其创造的成果得到利益回报。

可见，由于发达国家与发展中国家经济基础的巨大差异必然导致上层建筑的不同，反映在各国知识产权制度对智力成果所提供的保护水平自然也会有所差别，基于此，各国在知识产权保护方面存在着激烈的斗争。一些发达国家为获得国际市场上的比较优势，在知识产权国际保护上极力推行强保护政策，其结果则阻碍了知识、信息在全球的传播，不利于发展中国家的科技进步、经济增长和社会发展。江泽民于2000年11月在亚太经合组织第八次非正式会议上的讲话中指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权等方面的国际规则做出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”一些西方学者也指出要警惕伴随着全球化而来的知识产权规则的严格化可能出现的跨国公司垄断知识的危险。他们认为“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此，人们在进行技术转移时应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，作出全面考虑。”^[49]

随着经济全球化的趋势日益增强，知识产权领域要求合作的呼声也逐渐高涨。实际上，90年代以来，发达国家和发展中国家在知识产权保护问题上的公平观已逐渐靠拢。对于发展中国家而言，如果忽视科技成果的个人创造属性而片面强调社会公有属性，固然在短期内可能有较高的社会利用率，但同时却会极大地抑制发明人的创造积极性。长此以往，必然导致科技成果低产出的不良后果。同时，如果不加以区别，笼统地说智力成果都属于社会公有，显然抹杀了知识产权人的正当权益，不适当地扩大了公有技术的范围。因此，对发展中国家而言，需要在知识产权的社会公有属性的基础上，加强对个人创造属性的理解和认识，从而保护发明创造的源泉。如果科技成果全被发明人个人所垄断，势必会影响成果的推广，从而阻碍社会的科技进步和经济发展。美国现在已开始出现了强调知识产权的垄断性会带来的消极后果。那就是发明创造人过分攫取了知识产权的垄断权所带来的法律上的利益，从而限制了自由竞争。一些知名的大企业利用自身的知识产权垄断所带来的优势，对众多的中小企业实行技术封锁，阻碍了他们的技术创新和生存发展，从而激起了中小企业的强烈反对。有鉴于此，美司法部下属的反托拉斯部门在高科技领域调查了十几家知名的大企业在知识产权方面的垄断行为，开始注意保护中小企业的利益。

诚然，科技和经济的一体化是与经济乃至法律的全球化相伴而生的，这要求法律尤其是与科技、经济联系密切的知识产权法应当尽可能地向国际通行的做法靠拢，以利于知识产品在国际范围内的有效流转。对发展中国家来说，这也是其从发达国家引进高新技术，加速本国经济发展的必备法律环境。但是，国际通行做法不等于某个大国的做法，而应主要依据有关国际公约等国际规范。目前的知识产权国际规范是在发达国家占主导地位的情况下形成的，多数考虑的是发达国家的利益，而较少体现发展中国家的利益，没有考虑发展中国家相对落后的科技和经济状况。可以说，现有的知识产权国际保护规范是旧的国际经济秩序的一部分。知识产权作为利益机制不仅涉及到国内的不同主体之间的利益关系，而且也涉及到不同国家之间的利益关系。事实上，各国在选择知识产权保护策略时都是从自身利益出发的。世界银行在1998年年底发布的一份报告中指出：“日益强化的国际知识产权保护立法面临着扩大发达国家与发展中国家差距的危险，过分的知识产权保护反而会影响对技术的进一步改进。”“许多工业国家的公司正在取得知识产权的优势地位，其知识产权往往覆盖了基本的研究手段和市场化产品，给新的公司和研究者进入新的全球工业领域造成困难。” ^[50]

如何才能解决发达国家与发展中国家知识产权的利益平衡问题？就发达国家而言，其在谋求自身利益最大化的过程中应当顾及竞争对手的合理权益，保留发展中国家的合理发展空间，才能逐步缩小二者之间在知识产权保护水平上的差距，进而也缩小经济的差距。发展中国家对待知识产权问题则应采取积极、辨证的观点和态度。对它的负面影响既要有清醒的认识，又不能因噎废食。只有大力发展本国科学技术，才能缩短南北差距。虽然知识产权制度存在着对发展中国家不利的一面，但发展中国家不能因此就一味地消极抵制，而应当采取积极参与的态度。由于发展中国家在科学技术方面处于弱势，只有提供对外国知识产权的保护，才能取得发达国家的先进技术，即使不能取得最先进的技术，也不至于在某些科学技术方面落后太多，因此引进是必要的。除了大力引进科学技术成果之外，发展中国家还要发展自己的科学技术，缩小差距甚至赶超发达国家。发展中国家在消化吸收从发达国家引进的技术时，应组织有效的经济发展，集中财力加大对科技的有效投入，在最短的时间内改进来自发达国家的技术，尽可能提高本国的科学技术水平。同时，只要有机会，就应当积极参与对话，参与国际间一切有关知识产权立法规则的讨论，对合理的知识产权保护诉求予以积极支持，与违背知识产权立法精神的经济霸权作坚决斗争，最终促进使知识产权制度在全球范围内更加完善。进一步完善知识产权制度，既有利于促进科学技术的持续进步，也有利于在世界各国之间达成一致，形成共同的规范和国际法准则。这样，就可以使少数发达国家难以利用知识产权名义行霸权经济之实，世界各个国家和地区都可以在遵循共同准则的基础上平等相处。

笔者认为，在知识产权国际保护制度的建设中，应当重视工业发达国家和发展中国家之间合理的利益平衡。固然，对于工业发达国家和发展中国家来说，分别有各自的利益所在和利益驱动，但既然大家都认同当今和未来时代的主旋律是和平与发展，竞争与协调，那么就只能从全人类的共同发展中谋求自身的最大发展。在这样一个开放的、飞跃的、一体化的时代，发展中国家不可能再夜郎自大，作茧自缚，否则只可能进一步拉大自己与工业发达国家、与整个知识经济世界的差距。工业发达国家在知识产权时代，也不能在这方面推行没有硝烟的“炮舰外交”，不能把“知识产权”变成“知识霸权”。知识经济时代的二十一世纪不再是鸦片战争时期的十九世纪，在知识产权国际保护制度建设方面推行“炮舰外交”和霸权主义，其结果很可能欲速则不达，事与愿违。知识产权国际保护制度应当是工业外发达国家和发展中国家都能接受的模式，应当是尽可能合理协调和平衡利益的产物。工业国家不能竭泽而渔，发展中国家不能闭关自锁。尤其在网络技术背景下，面对同一虚拟空间，更应当在利益平衡的基石上，协调保护工业发达国家的知识产权相对优势和保留发展中国家的合理发展空间。

如上所述，知识产权的利益平衡不是一成不变的，它受到一定时期一国政治、经济、文化等方面的影响和制约，因此是个动态的发展过程。而这一动态的发展过程正表明知识产权保护水平的高低。尽管世界经济和科学技术存在不平衡的发展格局，因而知识产权保护的不均衡性仍将存在，但由于世界一体化，特别是世界经济一体化，各国经济相互依存、相互渗透、相互竞争、相互合作而形成一个整体。任何一国的知识产权保护制度都离不开国际保护这一舞台，我国也不例外。因此，建立符合国际标准的中国知识产权保护制度，既是我国知识产权法制现代化、国际化的需要，也是我国进一步改革开放，发展社会主义市场经济的必然要求。在知识产权制度成为国际科技与经济合作的基本环境和条件之一的新时代下，我国的知识产权保护完善与否，直接关系到我国能否大量吸收外来的先进科学技术与文化，直接关系到我国现代化建设的速度。同时，我们还应该清醒地认识到知识产权国际制度与各国利益息息相关。我国属于发展中国家，科技整体水平落后。所以在制定知识产权保护制度及加入国际条约时，应当充分考虑我国的经济发展水平与承受能力。江泽民1995年5月26日在全国科学技术大会上发表讲话时说：“技术转让和保护知识产权，已成为当今国际经济技术合作关系中的重要问题。我们现在技术上还比较落后，应努力学习、接见别国的长处，即使我们实现了现代化，也还是要不断向其他国家学习，取长补短。科学技术，总是要同世界各国如切如磋，如琢如磨，才能取得更快和更大的进步。同时我们也必须清醒地认识到，世界上有些最先进的技术是买不来的。”因此，一方面，我国遵循国际规范建立和完善知识产权法律制度决不只是做样子给外国人看的，而是处于我们自身促进和保障技术进步和经济发展的客观需要；另一方面，我们的知识产权法律制度在向国际规范靠拢时，也要注意防止因过分保护发达国家的知识产权而给本国的科技进步和经济发展造成严重的障碍。同时，我们还应该积极参与知识产权国际规范的制定与修改，并运用合理与适当的法律对策对付西方跨国公司不适当利用知识产权而对我国进行的市场和技术垄断行为。总之，我们要正视现实，争取以最小的代价换取较大的发展。

 

结    语

 

面对知识产权权利人的专有利益与社会公众接近知识产品的利益之间的矛盾冲突，是通过产权私有激励知识资产的供给，还是积极向社会公众提供知识资产，直接迫使国家在提供法律制度保障时在知识产权权利人与社会公众之间进行慎重的利益权衡，在量上进行适度把握，以解决保护技术创新所导致的社会成本与社会收益，私人成本与私人收益的矛盾，设计出理想的知识产权制度。本文在透析了知识产品的双重属性、知识产权的私权性质，个人利益与社会利益的内在关系以及知识产权制度的价值目标的基础上，从国内和国际两个层面重点研究了知识产权制度中权利人利益与社会公众利益之间的平衡问题。笔者认为，知识产权制度应一方面赋予智力成果创造者垄断专有权，他人不得侵犯；另一方面鼓励权利人公开智力成果，允许社会公众合理接近、利用智力成果，既保证知识的不断创新，又促进知识的传播、扩散与再创造。知识产权制度要实现这一职能，就必须平衡和处理好知识产权与有效竞争要求之间的冲突，协调好个人利益与社会公众利益之间的矛盾，建立一个兼顾自由与秩序、效率与公平的知识产权利益平衡机制。平衡作为知识产权制度的内在精神和外部机制，是一种状态，是一个辨证的过程。社会是不断发展的，平衡是永无止境的，知识产权制度只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源最合理的配置。

由于个人知识积累不够，水平有限，笔者还未就知识产权利益平衡机制的具体制度，如著作权的合理使用，专利的法定许可、强制许可、权利穷竭及商标法和其他有关法律中的相关内容进行分析与设计，对网络环境下如何平衡权利人与社会公众利益的问题也未涉及。此外，文中的某些观点可能不太成熟，还有待商榷。笔者愿以本文为起点，对知识产权利益平衡机制的构建这一问题做持续性深入研究。

 

参 考 文献

 

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14、[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦，《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

15、[英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版。

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17、张文显，《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版。

18、张文显，《法理学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版。

19、[日]富田彻男，《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆 2000年版。

 

注   释

[1]郑成思，《知识产权论》，法律出版社1998年版，第4页。

[2][美]道格拉斯·C·诺思，《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999年版，第161页。

[3]赵震江，《论法律在科技、经济一体化进程中的作用》，《中国法学》，1996年第1期，第34页。

[4] [美]查理德·A·波斯纳，《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。

[5]吴汉东，《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，《法学研究》2001年第6期，第131页。

[6][美]诺思，《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第171-191页。

[7][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦，《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第185页。

[8][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦，《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第147页。

[9][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[10][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[11][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[12]易继明，《财产权及其哲学基础》，《政法论坛》2000年第3期，第53页。

[13][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[14][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第22页。

[15]霍尔巴赫，《自然的体系》，商务印书馆1964年版，第271页。

[16]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第31页。

[17]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1960年版，第82页。

[18]茅于轼，《中国人的道德前景》，暨南大学出版社1997年版，第64页。

[19][美]约翰.罗尔斯，《正义论》，中国社会科学出版社1998年版，第257页。

[20]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1960年版，第178页。

[21]孙国华，朱景文，《法理学》，法律出版社1995年版，第67页。

[22]付子堂，《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

[23]E· 博登海默，《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第148页。

[24]孙国华，《论法与利益之关系》，《中国法学》1994年第4期，第47页。

[25]孙国华、黄金华，《论法律上的利益选择》，《法律科学》1995年第4期，第35页。

[26]瞿一找、陈昭宽，《版权讲座》，东方出版社1991年版，第56页。

[27]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第274页。

[28][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第36页。

[29]孟德斯鸠，《论法的精神》，商务印书馆1978年版，第154页。

[30]C·库利，《人类本性和社会秩序》，华夏出版社1989年版，第278页。

[31]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社第1960版，第38页。

[32][英]约翰·洛克，《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第36页。

[33]季卫东，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第311页。

[34][日]川岛五宜，《现代化与法》，王志安、瞿涛等译，中国政法大学出版社1994年版，第54页。

[35]张文显，《法理学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第275页。

[36][英]哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第19-41页。

[37]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社第1960版，第71页。

[38]张文显，《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第242页。

[39]张新宝，《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第22页。

[40]罗杰·科特威尔，《法律社会学导论》，华夏出版社，第81页。

[41]罗斯科·庞德，《法律史解释》，华夏出版社，第154-155页。

[42]罗斯科·庞德，《法律史解释》，华夏出版社，第144页。

[43]张文显，《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第275页。

[44]张军，《现代产权经济学》，上海三联书店1991年版，第77页。

[45]E·博登海默，《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，298页。

[46] L.Ray Patterwson、Stanley W.Lindberg:The Nature of Copyright:a Law of Users’ right ,1991.

[47] [日]富田彻男，《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆 2000年版，第190页。

[48] [日]富田彻男，《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆 2000年版，第186页。

[49] [日]富田彻男，《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆 2000年12月版，中译本序。

[50]张清奎，《中国对生物技术的专利保护》，《专利法研究》，国家知识产权局专利法研究所编，知识产权出版社2000年版，第17页。