知识产权制度的正义性思考——读冯晓青教授《知识产权法哲学》有感

一、知识产权制度正当性的劳动理论讨论

洛克的劳动理论中劳动为财产提供了正当性的观点，越来越广泛地影响着知识产权领域，以洛克的劳动学说为核心的自然法原则已经成为确认知识产权的最重要的原则之一。（P5）劳动理论中劳动与财产归属建立对应关系由两个主要支点支撑：其一，劳动本身具有归属性；其二，财产的私有行为不损及任何旁人的利益。对劳动本身的归属是无人过多置疑的，不劳无获是人类共同的理性。但财产的私有行为是否损及任何旁人的利益却是一个值得探讨的问题。在《知识产权法哲学》中，探讨了“不以损害为前提的知识产权理论”，（P64－66）作者在这一问题的讨论中从应然的层面对理想的知识产权进行分析，并指出现有知识产权制度在将劳动理论适用到知识产权某些问题时发生了偏差，导致运用知识产权的洛克模式考察知识产权制度的一些重要问题时，仍然存在难以自圆其说的地方。（P131－136）笔者愿以之为依托，略析实然的知识产权制度之现状及其问题。

如果对知识产权的保护目的仅为防止他人利用自己的劳动成果不当获利，这种保护是符合劳动理论的，也符合不劳无获的自然理性或者说正义性。问题是：现有知识产权制度在实践运作中对旁人利益的影响甚至损害是存在的。

第一，现有知识产权制度大多情况下首先保护传播者（使用者）而非创造者（劳动者）的利益。亦即其首先保护投资带来的利益而非智力劳动产生的权利。这种保护制度，过分强调市场的资源配置作用，一味将知识市场化，在某些方面直接或间接损害了智力劳动者的权益。

市场始终是资本的舞台。知识只有转化为资本，才能在市场中运转。但在这种转化中，资本与知识之间并没有实现等价交换。由于知识产权的保有和利益转化依赖于相当规模资本的拥有，因此知识产权的获得和使用并大量获利不仅仅是知识创造劳动的较量。且在知识与资本的交易中，知识由于其市场的不确定性而处于弱势地位，资本却因其市场的稀缺性而居强势地位；结果，在自由市场条件下，按目前的知识产权保护模式操作，知识成果创造者时常屈从于资本拥有者。现有制度多倾向于保护和完善投资者在创造者完成创造后对创造成果的主张，却漠视创造者在市场中的弱势地位，将其完全推入市场。可见，现有知识产权制度并非知识意志的高扬，而常常是资本意志的体现。

第二，知识产权的授予不排除对他人劳动成果（甚至是自然产物）的直接占有，而这种占有完全与劳动无关。

一方面，一些国家（特别是发达国家）利用自己知识产权保护的优势地位不当扩展知识产权的范围，而不考虑这些知识资产是否确为权利申请人及权利人所独立创造，结果导致许多土著的传统知识技术、艺术作品甚至是动植物品种被他国国民申请并被授予知识产权，从而侵害了知识资产的原拥有国或地区（特别是不发达国家或地区）的知识产权和其他劳动成果。另一方面，在就知识产权取得的制度设计中，对多数知识产权的取得采法定主义，但没有考虑在这种授权中，国家（或其具体执行者）对其私利的保护和扩张，并由此导致不公的可能性（如美国的专利检索制度），更未就由于信息占有及其他大量主观原因而导致的知识成果脱离其创造者的控制这一问题进行有效地补救。因此，在授权的制度设计上，就已经体现出在经济利益驱动下的对劳动基础的漠视。

第三，知识产权的授予有可能侵害了公有知识领域，它持续将公共知识通过各种方式私有化，而回馈给公共知识领域的有效知识相对于其占有的知识而言要少。

这种私有化直接导致其他社会成员的言论、科研、受教育的自由乃至生命健康受损。知识产权保护的目的是保护和鼓励创新，但知识产权保护制度在保护适度问题上存在问题时会走向此目的的反面。知识产权保护具有双面性，其在刺激知识生产的同时会阻碍知识的流通。知识产权法对知识产权进行限制，其目的是促进知识的流通，防止权利人滥用垄断权。知识产权公共领域的存在是必要的。但目前知识产权保护制度在不断地扩大知识产权人的权利，缩小权利限制的范围和内容。知识产权人利用知识产权进行“圈地运动”，更为广泛地将公共知识据为已有。这种制度如果对权利保护范围过大，有可能使知识产权妨碍知识流通而导致的社会问题日益严重，动摇知识产权的劳动理论基础。

“自然法原理和财产权劳动学说为知识产权提供了最初的正当性的基础”，（P131页）知识产权取得的前提确实应当是劳动，即智力创造活动。但在知识产权保护的实践中，权利与劳动的距离已经越来越远。

二、知识产权正当性的激励理论讨论

在论证知识产权的正当性上，激励论是最有力和最广泛适用的理论。知识产权制度激励论的正当性表现为通过减缓现有信息的扩散，更多的信息将被生产出来用于扩散。（P194）激励理论通过经济分析方法对制度设计的经济效益进行了分析，并得出知识产权保护有利于刺激知识生产的结论。建立在提供激励基础上的知识产权法哲学理论确实能为知识产权的正当性提供有说服力的依据。然而，现实的知识产权保护，一方面对创造者权利保护不当或不充分，另一方面对公共利益保护不够，且现代严格的知识产权模式适合于先进的市场经济国家，很可能对欠发达国家不利。为何会带来如此多的问题？关键问题在于现有的知识产权制度难以达到其在激励智力创造方面的作用，特别是它的运行不能使智力创造的效益达到最大化。

知识产权的保护绝不应当意味着社会无条件地服从和保护权利人垄断权的行使。目前对知识产权的保护正不断扩大权利人垄断权利的范围和行使方式，却不问其合理性，导致了知识产权的私权保护与相关知识的公益使用、知识产权人垄断权的行使与市场竞争正常秩序等一系列冲突。

理想的知识产权应对创造者的智力创造劳动成果赋予权利。但商业化已经改变了知识产权，将其从鼓励创造者的手段变成了鼓励投资和保护投资者资源的机制。无论是政府还是民间（特别是主要推动知识产权保护的发达国家）都为了维护由市场垄断权带来的利益而不断强化和扩大垄断权的行使。这种对知识资产垄断权行使无界限的扩大，正使知识产权保护丧失其原有的正当性基础，成为市场竞争中强者恃之凌弱的工具。现实的知识产权常被用以获得并保持竞争优势，结果沦为贸易竞争中知识资产使用者维持垄断的工具。出于维护这种现实而对知识产权激励理论进行的分析，出现了以下误区：

其一，将知识产权保护权利人的商业利益（包括既得的和预期的）视为知识产权刺激知识生产的功能的全部实现。本来给予权利人一部分垄断利益仅仅是知识产权刺激知识生产的一个环节。

其次，上帝给了人生存权，就同时给了人学习知识、运用知识的权利，没有人有权垄断知识从而控制其他学习者、生产者的进入。知识产权人有权利禁止他人利用自己的知识资产谋取利益（不劳而获），却不应当利用权利妨碍他人对知识的掌握和非营利性运用，特别是在既有知识基础上的创新活动及创新后的知识利用不应受知识产权人的约束。

再次，知识产权制度的设置目的是以公众让渡一部分经济利益为对价，换取知识信息的公开和传播，从而增加社会总体的知识存量（因为个人保有知识而获取垄断利益的结果常常是知识传承中的秘密性，并由此导致知识的易消灭性）。但社会公众让渡的仅仅是经济利益，如果知识产权的保护严重侵害了社会公众的受教育权、言论自由甚至生命健康，则超出了知识产权制度的对价，形成了权利人与社会公众的新的权利不对等。

其二，将增加各国自己的知识和财富等同于增加全人类的知识和财富。

增加全人类的知识和财富是知识产权制度的目的，但各国谋求运用知识产权制度增加本国的知识和财富的努力不一定能得出增加全人类知识和财富的结果。这就涉及到知识产权制度的效益问题。

要达到帕累托最优，我们就必须考虑各种权利和利益相互之间的均衡。知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，（P239）知识的生产者与使用者、消费者之间的权益，发达国家与发展中国之间的知识产权权益的配置应是均衡的，应能实现各方的利益最大化。但现实的知识产权制度，明显体现出了对发达国家的权益保护，而对发展中国家的传统知识与技艺，甚至对发展中国家的民生健康和其他社会公益显现出严重的漠视，从而导致发展中国家知识产权保护的高成本，低效益。

建立于激励论基础上的知识产权制度，应当体现出公平原则和诚信原则，从而保障知识产权权益配置的均衡状态。这种均衡，不仅体现于一国之内，更应体现于全球范围内。这就意味着，一国的知识产权制度，不仅应考虑本国知识产权权利人与使用者、及其他社会公众之间的权益均衡，还应考虑本国与相关的其他国家的知识产权权利人与使用者、消费者及其他社会公众之间的权益均衡。与科学有关的知识产权，应该促进科学进步和广泛使用科学产生的利益。这意味着知识产权保护必须尊重科学研究和创造活动不可缺少的自由，知识产权制度也必须鼓励科学领域国际接触和合作的发展。

三、结语

冯晓青著：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版。

释：