创意的法律保护模式及其法律制度设计

2006年8月8日22:48:20

 本文原载于《民商法前沿》2004年卷

王太平

湘潭大学法学院

【摘要】创意是传统知识产权客体商标、作品、发明等形成的预备阶段，国外已经有对创意进行法律保护的例子，主要是采用合同、准合同和产权的方法来保护创意。虽然创意的创造性以及对社会的贡献比不上商标、作品和发明，但是它毕竟产生了利益，引起了人们之间的利益纠纷，应该受到法律的调整。根据创意的性质，采用界于专利权与著作权之间的建立产权的保护方法是较为可取的，当然建立产权的保护方法并不排斥合同保护方法的适用。

【关键词】创意 合同 产权 保护

 

　　根据《现代汉语词典》的解释，创意是指“有创造性的想法、构思等。”因此创意包含两层意思：一是创意必须包含有创造性；二是创意是一种构思或想法。按照《现代汉语词典》的解释，构思是指“做文章或制作艺术品时运用心思。”想法是指“思索所得的结果；意见。”通俗一点可以说它就是做一件事情之前进行的事先的构思即对事情的一个总体的规划或想法，这个规划可以很有创造性，如进行一件发明的最初的创意，也可能非常一般，比如指出一件产品的设计缺陷，既可以很详细，如一个详细的商业策划报告，也可以很粗略，仅仅是一件事情的一个大致轮廓，既可以是最终的成果，如商业策划创意，也可能是一件事情的一个阶段或阶段性成果。在商业策划中，创意是策划的一个重要阶段和成果，是策划的核心，在作品创作、发明创造等过程中也时常要经过创意阶段，是作品创作和发明创造的重要阶段和阶段性成果，有时候就是一个创造性活动的结果。

    创意显然与传统知识产权所保护的各种知识产权客体如作品、发明、商标、计算机软件、集成电路布图设计、地理标记、工业品外观设计等不同，因此无法用传统的知识产权来保护。但是客观地说，创意在实际生活中已经在发挥着一定的作用，给相关的人们已经带来了一定的利益，尽管目前还没有见到有关创意的纠纷出现，我们还是应该未雨绸缪，探讨法律保护创意的可能性。

    一、美国创意保护的法律实践

    由于在实际生活中创意已经发挥着一定的作用，为相关人们带来了利益，所以法律保护也就提上了议事日程，如美国就已经有了许多关于创意的法律保护的案例，而且法律界人们也开始了对创意的研究。本文仅以美国对创意的法律保护为例说明对创意法律保护的可能方法。

    在研究美国对创意的法律保护之前，我们必须先研究美国司法实践对知识产权的看法，因为它直接影响着创意法律保护的司法实践。通过研究我们发现，美国司法实践认为，知识产权法是信息保护法，而信息具有共享性特征。信息的这一共享性的特性影响了美国立法机关和法院对信息保护的立场，即因为信息可以被无限制地被无穷多的人所使用，而且一个人使用也从不影响他人对信息的使用，因此相对于土地和商品，立法机关和法院常常更倾向于容忍对知识产权的侵犯。创意的保护也必然要受到立法机关和法院的这种立场的影响，即立法机关和法院对创意的保护是比较谨慎而保守的。创意保护除了这种大背景的影响外还受到创意提供方式的影响，在美国，创意提供的方式大体有以下几种：（1）X在Y的明确请求下向Y提供她的创意；（2）X通知Y她愿意提供可能有价值的创意给Y而Y没有任何拒绝提供创意的表示；（3）在Y还没有来得及阻止创意提供之前X强塞给Y一个创意；（4）X没有提供任何创意给Y，但是指控Y抄袭了她的创意。 与这些创意提供方式相适应，美国司法实践中出现的涉及创意保护的方法基本上有以下几种：

    （一）建立产权的保护方法

    建立产权方法是人们首先想到的方法，这种方法就是对创意建立类似于专利权或著作权或商业秘密权的产权从而用侵权法来保护创意，它是与上述的提供创意的第四种方式相适应。虽然在这方面法院的态度并不完全总是统一的，但总体而言，由于上述的美国法院和立法机关对知识产权客体进行保护的保守谨慎的态度，法院基本上反对给予创意以产权保护，因此创意提供者很难获得基于产权理论的成功。法院认为对创意的产权保护有可能与传统的成熟的专利、著作权和商业秘密等法律相重合，因此当法院援引产权学说时基本上就意味着创意不能受到保护。但是随着时间的推移，在特殊场合法院也应用产权学说允许对创意提供救济。如加利弗尼亚最高法院在某一时期就走了一条完全不同的道路，在Golding v. R.K.O. Pictures, Inc.案和Stanley v. Columbia Broadcasting System, Inc.案中积极地给予创意以产权保护，只要创意在没有被被告盗用之前是新颖的并且已经把创意归纳为一个具体的形式。当然此后加利弗尼亚最高法院又在Kurlan v. Columbia Broadcasting System, Inc.案中回到了主流，不过三年后，加利弗尼亚最高法院又在Blaustein v. Burton案中暗示产权立场并非完全没有可能。在Cole v. Philips H. Lord, Inc。案中，构想出并给予被告制造公司一个广播系列“Racketeer and Co.”的版式的原告向被告要求分享被告把广播系列”Mr. District Attorney”给予一个广播公司所获的利润。法院认为：

    证据表明，在广播领域，人们共同认可对表述在一个标准方式中的原创的创意或创意组合的权利。这个节目预示着一个数目不确定的广播系列。每一个广播有一个代表那个特殊广播的对话和情节的脚本。创意或创意组合描述成一个节目它本身并不变化，而每一特定的广播的脚本是不同的。

    [于是]对于已经演变为一个节目的创意的产权就产生了，它区别于对每一个特定的脚本的权利，这从被告自己的行为过程就可以发现。当把创意的产权转移进节目Mr. District Attorney中时，销售的不是脚本，而是基本的创意。

    这明显表明广播领域的商业习惯创立的产权在法院得到了承认。

    （二）合同的保护方法

    在美国创意的保护中，最重要的方法大概是合同方法，这主要是由于建立产权是很困难的，创意提供者只好寻求合同的救济。合同的方法有明示合同与默示合同两种。明示合同与前述的第一种提供创意的方式相适应，而默示合同则与前述的第二种提供创意的方式相适应。顾名思义，所谓明示合同就是当事人双方明确地签定合同，约定双方的权利与义务。默示合同则是指当事人双方并没有明确订立合同，但是从双方当事人的行为可以推定双方当事人之间存在合同。对于明示合同，美国法院的态度差别仅仅在于创意能否构成一个约因。在Masline v. New York, N.H. &H.R. Co.案中，法院认为由于创意没有市场价值，不能作为一个合同的约因，同时它又没有产生财产权，因此没有对创意提供救济。而在High v. Trade Union Courier Pub. Corp.案中，法院却认为，披露的创意也许是常识，然而如果受到合同保护，这种披露足够形成支付承诺的约因。在Aronson v. Quick Point Pencil Co.案中，法院认为，即使一个创意既不新颖也没有价值它也可以成为一个合同的约因，并且“联邦专利法并不是这么一个合同的障碍”，从而原告的创意得到了保护。而默示合同则是基于当事人的信任关系(confidential relationship)。

    （三）准合同（quasi contract）的方法

    这里的准合同的方法就是不当得利。Matarese v. Moore-McCormack Lines案提出了一个问题，即公司的一个雇员要求就使用一个期望获得报酬的提供给其经办人的创意支付合理的价值，而因该雇员未能证明经办人的授权而致合同失效，那么该公司是否应支付合理的价值？法院的回答是肯定的。法院认为，经办人的“补偿承诺、具体的特性、原告的发明的新颖性和可专利性、随之的被告对创意的使用以及没有支付原告补偿的事实均表明需要运用不当得利原则。从而原告依不当得利原则获得了救济。

    总体而言，出于美国立法机关和法院对保护知识产权的谨慎保守态度，创意在法院获得保护难度还是较大的，但尽管如此，创意在美国的有些法院还是得到了某种程度的司法保护，保护的方法则大体上就是上述的几种。美国法院对创意保护的探索为我们探讨创意法律保护的方法提供了基本的素材。

    二、创意的性质

    美国法院对创意的保护告诉我们对创意的保护是可能的，创意在社会实际生活中已经发挥着一定的作用告诉我们创意的保护是应该的。但是采用何种方法保护创意却仍然是我们必须要加以深入研究的。因为虽然美国法院已经给出了一些保护创意的方法，但是这些保护的实践仍然时间较短，而且不同的法院对创意的保护的立场差异极大，即便同一法院态度也并不总是统一的。即美国法院并没有为我们对创意进行法律保护提供最终的药方，而是仅仅提供了药引子。

    那么我们应该如何来探讨对创意的法律保护呢？本文认为决定法律制度存废及其结构的有两个方面的因素：一是主体方面，指主体的法律价值和法律所欲调整的人的本性，它决定了主体对制度的“要求”和法律如何能够发挥作用；一是客体方面，主要是法律所保护的能够为人们带来一定利益的东西，从法律上来说就是权利客体，权利客体的自然属性决定了人能够对该权利客体做什么。主体方面对于所有法律制度来说均是相似的，差别主要在于权利客体，如动产与不动产在自然属性上的不同是导致动产与不动产公示制度差异的主要原因。基于此，为了探讨创意的法律保护模式与制度，就必须首先了解创意的性质和特征。

    对于创意的含义人们使用虽多，但它的具体含义却探究者少。《新编古今汉语大词典》并没有创意的名词含义，仅仅有动词含义，指“创造新意”。而如果我们把创意分解成“创”和“意”的话，“创”指“创始；创造”，“意”指“意识；意味”等含义。本文认为把“创意”进行分解是合适的，“创”就是“创造”，“意”可指“意匠”，“作文、绘画等的精心构思”。因此“创意”的含义就是“创造性的构思”。这种解释与前引的《现代汉语词典》对创意的解释是相符的，但是《现代汉语词典》对创意的解释也仅仅是在2002年的增补本中才开始有“创意”一词的。如前所述，创意几乎是人们做任何一件工作的必要阶段或构成要素，对于艺术作品的创作也不例外，而艺术作品的创作人们不仅是有研究的，而且研究较为成熟。它可以为我们研究创意提供参照。对于艺术作品的创作而言，人们认为，创意或“构思是纯粹的精神构成物，它产生并寓于艺术家的意识中，所以它有别于艺术作品本身，不可能具有现实的物质躯体。但是构思必然含有关于自己这一未来的物质性表象。这是因为，构思是在艺术家的想像中形成的，而不是在纯思想或纯体验的范围之内，而想像则是心理的机制，它创造了关于具体的物质现象的表象，具有内部视觉和内部听觉的能力。在由想象力创造的形象中世界的确显现在意识的面前，以自己的感性可感的物质外貌，以自己的空间造型存在和声音存在浮现出来。” 艺术构思是一种精神性或思想性的东西，但是它又不是纯思想的与工具材料、物质无关的，而是有关的。我国学者也指出，艺术构思是材料性与精神性、自然的心灵化与心灵物化的统一。可以说构思或创意具有未来创造性成果的全部基因，形象地说它相当于未来会成长为胎儿，最后成长为婴儿与成人的受孕卵。创意与发明、作品和商标均有一些关系，可以说是它们的雏形和初级阶段。当然创意的范围要远远地广于发明、创作与商业上的商标创意，它可以包括商业方面其他的创意，如单项的企业名称的创意、营销策略的创意等和整体性的企业形象的创意等，也用于其他领域，如电视节目的创意、个人形象策划的创意，等等。总之，创意在人们的生产、生活中均发挥着重要的作用，具有一定的创造性，是创造人的一定的创造性劳动的结果，是传统知识产权客体中的作品、发明的雏形和初级阶段，因此它和传统知识产权客体尤其是作品、发明等创造性智力成果在性质上是一致的。

    关于传统知识产权客体的性质，人们认为，在美国，知识产权法的主要目标是鼓励私人对各种形式的信息进行投资。采用的方法是给予信息以产权，以使个人和企业能够占有他们创造的信息的价值。著作权通过用授予人们一定期限的独占权的方法吸引人们投资于由作者、艺术家、作曲家和他们的出版商原创的表达性的信息。专利法利用产权刺激私人向新的、实用的和非显而易见的技术信息投资。商标法通过禁止其他竞争者利用同样的标志在他们的商品上来鼓励商业投资于关于他们的产品和服务的标示性信息。普通法著作权、商业秘密和不公平竞争法曾经发挥保护信息的辅助功能，直到它们完全发展成为能够适用著作权法、专利权法和商标法下的联邦保护。商品化权给予演员和运动员等个人形象获得在市场中得到他们的名声的价值的能力。因此美国的知识产权法可以被称为信息保护法。同时日本学者也认为知识产权法是信息保护法。 我国著名知识产权法学家刘春田教授把知识产权客体概括为以形式为本质的“知识”。本文认为，这种概括是恰当的，它反映了发明、商标和作品等各种具体的知识产权客体的本质。在现代汉语中，“知识”是“人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和。”在哲学中，“知识”是认识的结果，它是在实践基础上产生的又经过实践检验的对客观实际的反映，是人们在日常生活、社会活动和科学研究中所获得的对事物的了解的可靠的部分。而知识与信息之间不是没有联系的，因为不管是哪种知识，它的内容都是客观事物的属性、特征、规律方面即信息方面，是对客观事物的属性、特征、规律方面的反映。“观念认识这种精神生产的产品，就其内容来说，是来自外部客观世界的信息，就其形式来说，则是各种观念的思维形式。” “认识作为主体观念地或理论地掌握客体的方式，本质上是一种对客体的信息的掌握。这种信息的掌握过程，也就是在主体的头脑中接收、获取（通过感觉器官）、加工处理和储存来自客体的信息的过程。通常我们讲认识是反映，其基本含义指的就是这样一种关于信息的掌握过程。因为反映过程同信息过程是不可分的，离开信息过程不可能有反映，也无所谓反映。” 因此，知识在本质上是一种信息。既然创意与传统知识产权客体中的作品、发明等创造性智力成果在性质上是一致的，那么，它在本质上也是知识、信息。

    这里我们已大体了解了创意的含义和性质，为了深入了解创意的性质并探讨其法律保护方法，还有必要把创意与传统知识产权的客体区分开并了解其异同点，因为传统知识产权是创意保护的可资借鉴的良好参照，而传统知识产权法的基础理论显然也是创意保护的理论基础。如前所述，美国的对知识产权的基本立场就影响了人们对创意的法律保护。

    创意与发明和作品。创意可以说是一种构思，因此它可以说是人们做任何事情所必然经过的。比如艺术创作，艺术创作要经过灵感的降临、艺术构思、艺术作品的产生等阶段，其中艺术构思不仅是艺术创作的一个重要阶段，同时也是艺术创作的一个阶段性成果，而且在最终的艺术作品中我们也时常能够发现艺术构思的影子。因此可以说，艺术构思是未成熟的艺术作品，同时是艺术作品的核心。对于发明也是这样，任何一件发明也不是一下子就产生的，它也要经过灵感降临、构思、规划、实验等阶段直到最后作出发明。构思同样是发明的一个必经阶段和阶段性成果，属于未成熟的发明，一般也是发明的核心。当然发明与作品与产生它们的构思并不总是一致的，也就是说，有时一个发明构思可能被以后的实验所推翻，而代之以新的构思，而一件作品也可能在作者寻找合适的表达方式与方法时最初的构思完全被推翻，而代之以全新的构思。这表明了构思相对于发明与作品的相对独立性。不过总体而言，构思与最终的成果大多具有或多或少的联系。

    创意与商业秘密。创意与商业秘密均是一定的信息，创意是一种创造性的思想，而商业秘密则是企业的一定的经营和技术信息，它们均是企业的财富，但是它们是不同的。创意一般总是有一定的创造性，而商业秘密却不一定有创造性，比如一家企业的客户名单是该企业的商业秘密，但是它却没有创造性。创意一般属于企业的商业秘密的范围，即在企业内部，商业秘密的范围比创意的范围广。

    创意与合理化建议、技术改进。合理化建议和技术改进是我国所特有的一种保护智力成果的方法，虽然它并不是用建立产权的方法，但是和发明奖励制度与专利制度的对应一样，合理化建议和技术改进能够采用奖励的办法给予保护，那么当然也可以考虑采用建立产权的方法来保护。应该说创意与合理化建议、技术改进是最为接近的。而对合理化建议和技术改进在我国人们是很熟悉的。根据1982年国务院颁发1986年修订的《合理化建议和技术改进奖励条例》的规定，合理化建议是指有关改进和完善企业、事业单位生产技术和经营管理方面的办法和措施；所称技术改进，是指对机器设备、工具、工艺技术等方面所作的改进和革新。合理化建议和技术改进的内容是：工业产品质量和工程质量的提高，产品结构的改进，生物品种的改良和发展，新产品的开发；更有效地利用和节约能源、原材料，以及利用自然条件；生产工艺和试验、检验方法，劳动保护、环境保护、安全技术，医疗、卫生技术，物资运输、储藏、养护技术以及设计、统计、计算技术等方面的改进；工具、设备、仪器、装置的改进；科技成果的推广，企业现代化管理方法、手段的创新和应用，引进技术、进口设备的消化吸收和革新。从以上规定来看，合理化建议和技术改进的范围是很广的，从含义和本质上来看，它们中的有些内容应该属于创意的范围。

    三、创意的法律保护模式及其具体制度设计

    创意虽具有一定创造性和实用性，但是它们一般达不到传统知识产权法所保护的发明和作品的标准，传统知识产权法对它们的保护无能为力，而如前所述，创意在社会生活中已经发挥着一定的社会功能，一概对它们不予保护显然也是不公平的。前面我们已经研究了美国对创意的法律保护和创意的性质，而且我国也有保护合理化建议和技术改进这两种创意的法律实践，这就为探讨创意的法律保护提供了基础，本部分就探讨创意的法律保护。

    （一）创意法律保护模式的选择

    探讨创意的法律保护首先是法律保护模式的选择，只有在选择好法律保护模式之后才能进行具体的法律设计。而在选择创意法律保护模式之前又必须确定法律保护模式选择的基本原则。本文认为选择创意法律保护模式的基本原则是：首先不应破坏原有的知识产权法体系。因为创意虽然可以包括在知识产权客体范围之内，但是，它毕竟仅仅是其中的一种，而且相对于传统的商标、专利和著作权，其重要性是远远不可同日而语的，对创意的保护也仅仅是较晚才提出来的，也是不成熟的。因此不能因为保护创意而动摇传统的知识产权法理论体系和法律体系。其次法律模式的选择应考虑新制度所带来成本与收益。自从新制度经济学进入经济学主流以来，制度越来越被人们所关注和重视，已经成为经济分析的一个重要因素，而经济因素无疑是法律的重要的基础性的东西，因此制度的经济分析也变得日益重要。制度的交易成本是决定制度变迁的重要动力，也是衡量制度优劣的重要指标。创意的法律保护模式选择也不得不考虑制度的交易成本。新的制度可能带来一定的激励，同时也可能还要产生一些成本。选择创意的法律保护模式必须考虑法律保护模式的所带来的收益与成本的比较。第三、创意法律保护模式的选择应该从创意本身的自然属性及其社会功能出发并借鉴传统知识产权法分支而进行。客体是决定法律制度的重要因素，它甚至决定了民事权利的性质，因此创意的自然属性和社会功能是创意法律保护模式的出发点。同时传统知识产权法已经是比较成熟的，而创意与传统知识产权的客体发明、作品、商业秘密等虽然有些区别，但是它们毕竟有很多的共同点，传统知识产权法是可以借鉴的。

    总括美国司法实践对创意的法律保护，创意的法律保护模式大体上可以分为两大类，即建立产权的模式和合同模式。 此二种模式差别较大，各自具有不同的特征，具有不同的交易成本和法律功能，对其他知识产权法的影响也各不相同。产权方法具有较强的激励功能，同时建立产权有一定的成本，但是这种方法对传统知识产权法律体系的影响可能较大，而合同的激励功能比产权差，同时也具有较高的交易成本，但是它基本不触及传统知识产权法。应该说产权模式与合同模式各有优劣。不过比较起来，本文认为，建立产权的模式似乎要好一些，只要我们能够对创意的法律保护模式进行精心的设计，它对传统知识产权法的冲击应该能减低到最小程度，可以最大限度地增强它的激励功能并减小它的交易成本。因此本文认为建立产权的模式是较为可取的。

    在这里还需指出的是，我国已经建立并正在发挥着作用的合理化建议和技术改进的保护与建立产权的方法毕竟还有一些区别。因为，合理化建议和技术改进一般是事后评估的，而且它是以单位为主体而进行奖励的，因此它既能发挥一定的作用，同时对传统的知识产权法的冲击也是最小的，当然它也同时限制了创意更大范围发挥作用的可能。因此，我国的合理化建议和技术改进的保护模式虽可以借鉴，但是并不能照抄为创意保护的产权模式。也正因如此，创意的法律保护模式应该在此基础上进一步完善。

    当然，建立产权的模式并不是要排斥合同模式，由于合同是自由的，当事人的约定应当还是有效的。合同模式同样可以作为产权模式的补充，即在无法建立产权的情况下，当事人可以采用合同方法来保护自己的创意。

    （二）创意法律保护制度设计的几个具体问题

    1．保护条件

    保护条件无疑是创意法律保护模式最为重要的东西，这里，我国合理化建议和技术改进以及美国司法实践中创意的保护条件可资参照。我国《合理化建议和技术改进奖励条例》第二条规定，只有同时具有进步性、可行性和效益性的合理化建议的技术改进项目，才能按《条例》评奖。而所谓进步性是指建议者所提的方案、措施相对于本单位（或本系统）原有事物有所改进、完善和提高。所谓可行性是指方案、措施在实践中可以实施。只指出问题的现象或仅提出建议、设想的名称而无解决问题的具体办法者，属于一般性意见，不能视为合理化建议和技术改进项目。所谓效益性，是指项目实施后可以带来经济效益或社会效益。很显然，只有具备这三个条件的合理化建议或技术改进才有必要进行保护，这三者缺一便没有必要对其进行保护。对于创意也应该是这样。我国合理化建议和技术改进的保护条件与美国司法实践对创意的保护条件是很接近的。在美国司法实践中，新颖性和具体性实质上是所有创意保护案件的必备之点。新颖性是指与一般的或旧的相对应的东西，而具体性是抽象的对立物，也就是说，创意要受到保护就必须被压缩成具有有体的形式。除此之外，从创意保护案件中不能发现其他确定性的东西。这种基本要求无论是在明示合同还是默示合同，无论是产权还是准合同案件中均是这样。实际上这种对创意的新颖性的要求与专利法的要求理由没有什么两样。而之所以要求具体性则是基于法律无法对模糊的东西进行保护，尽管是在创意保护如此特别的领域。效益性或实用性则是任何权利客体所必须具备的要素，它必须是“对主体的‘有用之物’”， 美国司法实践中虽然没有明确提出创意的实用性条件，但那应该是不言而喻的。

    因此，概括起来创意的保护条件应该是：一定程度的创造性或新颖性、一定程度的具体性和实用性。这里之所以说一定程度创造性或新颖性是因为创意在创造性或新颖性上一般比不上著作权作品和专利权发明，因此具有一定程度的创造性或新颖性就已足够。而具体性则是任何法律关系（权利）客体的基本条件，我国法哲学学者认为，法律关系客体的基本条件除了具有实用性之外，还必须是人类能够控制或部分控制的“为我之物”，同时还必须是独立于主体的“自在之物”，这就要求权利客体必须具有一定的具体性，否则它就无法被人类所控制，也无法成为独立于主体的“自在之物”。

    2．权利取得与保护的绝对性

    在权利取得上，登记与自动取得是两种主要方式，前者成本较高，但是权利确定，而后者成本较低，但是权利不确定性程度也高，互有优劣。如前所述，美国知识产权法对知识产权的保护是采用一种比对土地和商品的权利更为谨慎的一种立场，更容易容忍对知识产权的侵犯。其原因主要由于，知识产权客体知识产品虽然是一种个人财产，但是它对社会发展影响更大，也是在前人的基础上发展而来的，因此不应过分保护。这不同于物权立法的坚持所有权绝对的原则（当然今天所有权也会受到限制）。美国知识产权保护的这种立场显然也是适用于我国的，而在创意保护上也应同样适用。因此创意权利的取得应采取登记的方式。这种方式是与知识产权保护的总体立场是一致的。通过登记可以增加当事人的成本，这就可以在市场的作用下，通过成本的增加而减少一些意义不大没有必要保护的创意进入法律保护范围。而且这种方法是利用经济手段给当事人以自由衡量，可以把应该保护和不应该保护的创意合理区分开来。当然登记也仍然有不同的种类，主要有实质审查与形式审查。本文认为采用形式审查的方式比较合理。实质审查只用在发明专利上，对实用新型专利尚采用形式审查的方法，而创造性程度更低的创意的保护采用形式审查的方法给当事人增加适当的成本并对其保护做适当的限制即可。而至于创意权利的争议可以事后有知识产权行政机关或者法院进行实质审查而加以解决。

    相应地，在保护绝对性上，应参照著作权法的做法，而不采用专利权法的做法。这也是集成电路布图设计所采用的保护的绝对性标准。这样既对当事人进行了合理的保护，同时又不至于因过分保护而影响了现行的社会秩序，在侵权判断的具体方法可以借鉴著作权法上的方法，如美国著作权法所发展出的抽象测试法。同时这种保护的绝对性标准也与创意权利取得采用形式审查的登记方法有关，因为仅仅是形式审查所获得的权利，绝对性太强对社会利益影响过大。而且创意是人们进行任何事情均要进行的必要阶段，创意在社会中数量众多，对其保护过分绝对的话给创意权利人以外的人们增加了过于沉重的负担，这就产生了权利义务的不平衡，对社会发展是不利的。

    3．其他

    至于创意保护的其他方面，如权利内容、保护期、权利的合理限制大可借鉴比较成熟的专利法和著作权法的相关规定，本文就不再赘言。

    

【注释】

　　如Paul. Goldstein的 “Copyright, patent, trademark and related state doctrines: cases and materials on the law of intellectual property.”一书就在第二部分专门有一章研究创意的法律保护，该章的题目是：”Rights in Undeveloped Ideas”.关于相关案例详见下文所引。　

　　Paul. Goldstein: “Copyright, patent, trademark and related state doctrines: cases and materials on the law of intellectual property.” p2.　

　　Ibid. p30。.　

　　Ibid. p41。　

　　Ibid. p41-42。　

　　Ibid. p42，53。　

　　Ibid. p44。　

　　莫。卡冈：《卡冈美学教程》，凌继尧 洪天富 李实译，北京：北京大学出版社，1990年2月版，第414页。　

　　孙美兰：《艺术概论》，北京：高等教育出版社，1989年7月版，第144-150页。　

　　Paul. Goldstein: “Copyright, patent, trademark and related state doctrines: cases and materials on the law of intellectual property.” Westbury, New York: The Foundation Press, Inc. 1990, p1。　

　　[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，北京：专利文献出版社，1997年版，第3页。　

　　刘春田：《知识产权法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000年版，第4页。　

　　《中国大百科全书》，光盘版1。1哲学卷，认识条。　

　　夏甄陶：《认识的主——客体相关原理》，汉口：湖北教育出版社，1996年版，第189页。　

　　夏甄陶：《认识的主——客体相关原理》，汉口：湖北教育出版社，1996年版，第191-192页。　

　　[苏]莫。卡冈：《卡冈美学教程》，凌继尧，洪天富，李实译，北京：北京大学出版社，1990年2月，第412-421页。　

　　合同和准合同均属于传统大陆法系的债法模式，总体上性质差别不是很大，因此本文统称为合同模式。　

　　Paul. Goldstein: “Copyright, patent, trademark and related state doctrines: cases and materials on the law of intellectual property.” Westbury, New York: The Foundation Press, Inc. 1990, p44-45。　

　　张文显：《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第106页。