中国知识产权热点评论

2006年8月9日 8:10:16

崔国斌

清华大学法学院

 

内容摘要 现代社会科学技术在飞速发展，与之密切相关的知识产权法也就处在不断调整适应过程之中。知识产权领域的热点问题层出不穷，让人应接不暇：中国背景下保护知识产权的正当性、人权和知识产权、生物多样性与知识产权、知识产权行政保护、知识产权滥用禁止、世界专利法的统一、专利联营与技术标准、公共健康与专利强制许可、计算机程序（商业方法）的专利保护、生物技术的专利保护、著作权集体管理立法、网络环境的临时复制、海量作品的许可、原产地标志的保护、商号与商标的冲突……。本文尝试着从中选出几个代表性的议题略作铺陈，期望读者从中能够管中窥豹，对国内知识产权研究的现状有一个大致的了解。 

 

现代社会科学技术在飞速发展，与之密切相关的知识产权法也就处在不断调整适应过程之中。知识产权领域的热点问题层出不穷，让人应接不暇：中国背景下保护知识产权的正当性、人权和知识产权、生物多样性与知识产权、知识产权行政保护、知识产权滥用禁止、世界专利法的统一、专利联营与技术标准、公共健康与专利强制许可、计算机程序（商业方法）的专利保护、生物技术的专利保护、著作权集体管理立法、网络环境的临时复制、海量作品的许可、原产地标志的保护、商号与商标的冲突……。本文尝试着从中选出几个代表性的议题略作铺陈，期望读者从中能够管中窥豹，对国内知识产权研究的现状有一个大致的了解。

1. 中国的燃眉之急：知识产权滥用禁止制度

知识产权滥用，通常是指权利人在获取或者行使知识产权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害的行为。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。按照知识产权法的传统规则，在判断是否存在知识产权滥用行为时通常并不考虑权利人是否在市场上取得了支配地位。也就是说，不具备市场支配地位的权利人，也可能被控知识产权滥用。常见的权利滥用行为是知识产权权利人的权利联营、搭售、一揽子许可、超过保护期支付许可费等要求。这里有必要解释一下权利联营。所谓权利联营，是指多个知识产权人为了一定的目的将各自所有的知识产权交给一个共同的组织集中行使。权利联营一方面可以为权利人扫清技术障碍，避免了复杂的谈判程序，解决多个权利人之间的专利交叉许可的问题；另一方面也可以有效协调多个权利人的行为，增强对外的谈判能力，可以索要更高的许可费。除此之外，专利联营活动还有效促进了多个权利人在建立共同的技术标准方面的合作。

在美国，专利权滥用作为侵权的抗辩理由被广泛接受。著作权滥用却没有得到普遍认同，法院在这一问题上依然持相当模糊态度。美国一些学者从反托拉斯法的角度出发，认为权利人如果没有市场支配地位，很难使得知识产权的被许可人（用户）屈从于自己的滥用行为而不转向权利人的竞争对手。也就是说，知识产权滥用行应该纳入到反托拉斯法的体系下进行规范，只有市场主体具备了垄断地位才考虑审查是行为是否构成滥用知识产权。比如美国著名的法官Richard A. Posner就对知识产权滥用原则的适用表达了明确的怀疑态度。

我国没有具体的知识产权滥用制度，学术界在这一方面的研究也不够深入。在一些起步阶段的研究中，人们常常将禁止知识产权滥用和反垄断混淆起来，习惯于在反垄断法的框架下讨论知识产权滥用的问题。实际上，禁止知识产权滥用的目的是限制权利人以各种方式超出知识产权法的授权范围谋求市场利益。因为知识产权法上的一个基本假设是保护权利人的同时社会将因此付出一定的代价，为了保证个人权利与社会代价的平衡，必须从法律上禁止权利人超越知识产权法界定的权利界限。是否采用独立的知识产权滥用禁止制度直接取决于一个国家的知识产权政策。假若一个国家从国内的产业政策出发，希望尽可能低的保护知识产权，则可能在承认权利人的各项权利内容的同时，对权利人行使权利的方式作严格的限制。比如，禁止权利人设立权利联营组织、禁止强迫接受一揽子许可、禁止搭售非专利产品等等。这些禁止性规定集中起来就是典型的知识产权滥用禁止制度。一个国家也可能随着产业政策的发展，对知识产权滥用禁止制度作适当的调整。比如，美国在20世纪30－40年代，对专利联营就持非常严厉的限制态度，但是到了上个世纪90年代，美国法院对新技术领域的专利联营采取非常宽松的态度，迎合了美国相关产业控制世界市场的需求。

中国与发达国家尤其是美国有着不同的知识产权政策，有必要于反垄断法之外确立独立的限制知识产权滥用的法律原则。在这一原则下，法律禁止权利人（不论是否有支配地位）超过知识产权法划定的权利界限谋求的不当的市场利益。这一原则可能更容易营造时下中国产业发展所需要的法律环境，解决困扰国内产业的某些现实问题。如前所述，欧美为了促进新技术产业的扩张，放松对专利联营的控制，结果一系列专利联营组织在世界范围内围剿中国的新兴产业。最为典型的例子就是DVD行业所谓的6C和3C的专利联营组织在欧洲和美国分别指控中国DVD企业侵害专利权，索要高额的许可费。面对这些专利联营组织，中国企业的谈判筹码非常有限。这时候如果中国法律对此类专利联营持严厉限制态度，则中国企业可能指控这些联营组织在中国市场上滥用专利权，请求法院宣告相关专利不能得到执行。此类知识产权滥用禁止制度虽然不能直接解决境外发生的专利许可费纠纷，却可以有效制约那些联营组织在中国市场上的行为。现在中国企业在网络技术、数字电视、无线通讯、数码相机等诸多技术领域都需要和日美欧企业组建的各类专利联营组织打交道。尽快建立并完善独立的知识产权滥用禁止制度对于保护国内相关产业的健康发展有着至关重要的作用。我们之所以强调这一制度的独立性，是为了避免它和反垄断法上的滥用市场优势地位的制度相混淆。实践中证明一个组织具备市场优势，并滥用这一优势，是非常复杂的事情。知识产权滥用制度不考虑该组织是否具备市场支配地位，仅仅针对其特定的行为（比如不必要的联营、搭售、一揽子许可等等），能够更有效地实现控制权利滥用的目标。当然，具体每一类行为在什么情况下构成权利滥用，也需要进一步展开作深入的讨论，但这已经超出本文的范围了。

2. 不可能的任务：传统知识的知识产权保护

传统知识的是指特定的文化社区（部落、民族、国家等）的个人或者群体在长期历史过程中所创造和积累的各种技术知识。当然，这不过是一种粗略的描述，国际社会还不存在一个精确并被广泛接受的定义。概念的不确定性，并不妨碍传统知识的知识产权保护问题成为近年来知识产权研究领域的热点问题。世界知识产权组织、联合国教科文组织、生物多样性公约组织等等陆续组织了各种形式的研讨会对这一议题进行研究。国内的学者也开始在这一方面进行深入的研究。

传统知识的知识产权保护问题的提出有着深刻的社会根源。随着全球化进程的加速，传统社会的价值观念、经济秩序、政治结构等受到猛烈的冲击。传统社会逐步丧失文化上的独立身份，经济上也被迫沦为“新殖民者”的附庸。物极必反，越来越多的人被边缘化的同时，反抗的力量也与日俱增。越来越多人的要求控制全球化进程中那些对自己命运发生影响的决策过程。文化民族主义、贸易保护主义、文化多样性学说、人权理论等从不同的角度和层面迎合了不同的反抗人群的需要。传统知识，这些来自过去的符号资源在千百万人中同时激起一浪高过一浪的怀旧情绪，自然成为传统社会在对抗西方经济文化入侵时所关注的首要目标之一。[Page]

在很多传统社会看来，西方社会利用现代知识产权制度最大限度地控制其赖以获取市场利益地新技术和娱乐产品的同时，却从制度上排除传统知识获得知识产权保护的可能性。于是，发达国家的公司、研究机构、博物馆、基因银行在发展中国家大量记录、复制、使用传统社区的文化资源，转而利用这些资源攫取可观的市场利益，而发展中国家却得不到实质意义上的回报。发展中国家要求排除现代知识产权制度中的偏见，对传统文化资源提供知识产权保护，以制止来自发达国家的商业机构的未经许可的开发利用。

国际社会对于传统知识的保护主张也还处在初级阶段，还没有系统化。目前所提出的各类主张无非是参照现代知识产权制度中对于技术知识的保护方法，提出类似的替代方案。接下来我们对这些建议中的理由和方案作简要的评论。

大部分学者支持对传统文化进行知识产权保护的一个重要理由是传统文化是在一个集体创新体制下产生并得以维系的。提供知识产权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。其中的道理就像现代知识产权制度能够激励个人创新一样。从理论上讲，产权的激励作用多少将有利于这种集体创新机制的维护。但是，我们不能将传统文化保护的正当性完全建立在所谓激励创新的基础上，否则我们会把传统文化的知识产权保护引向歧路。如果传统文化知识产权保护的目的旨在激励文化创新，则仅仅需要从法律上确认将来产生的新的文化成果可以获得知识产权保护就足够了。对于已经产生的作品、技术提供保护就变得无关紧要了。而实际上，我们所讨论的传统文化和物种资源，都是已经产生的文化成果和资源，我们急迫需要解决的问题不是创新的问题，而是文化维持和延续的问题。在现代社会文明的冲击下，传统社会中的集体创作机制赖以生存和维系的物质基础已经被逐步瓦解，取而代之的是一种个人创新机制。 “利用集体产权模式维持集体创新机制”的主张在很小的严密组织的部落或者类似的社会群体内可能能够实现预期的目标，在越来越松散的其他社会结构下则是非常不现实的。

相当多的学者认为对传统知识的保护，应当设置集体产权模式。最有可能选择的产权模式是集体所有，而不是所有成员的个人共有。实际上，虽然很多传统社区对于传统文化和遗传资源上保留着公知公用的传统，但是这种传统并不能简单地解释为一种集体所有权习惯。比如，在很多部落，对民间文学艺术作品、生物资源的相关知识是公知公用的。每一个部落成员都可以自由地使用，也可以向他人自由传授。传授的对象自然包括部落以外的个人或者群体。如果法律赋予社区集体以所有权，同时社区集体也要求行使这一权利，则成员先前的生活习惯就要受到限制：相关的成员必须将自己所熟悉的知识或者技能视为部落所掌控的一种财产，自己并没有完全的支配权。也就是说，建议的集体产权模式不是对传统的尊重，而是对传统的破坏。

在具体的保护方式方面，目前主流的建议是由一定的机构对权利人提交的传统知识记录进行登记甚至审查，授予一定的排他性权利，禁止他人实施这些经过授权的传统知识。我们相信，肯定有相当一部分传统知识最终能够满足专利法上新颖性等要求，获得专利保护。但这种保护的意义就究竟有多大，却值得怀疑。专利保护在传统社区看来，专利保护存在诸多的缺陷，首先是繁琐的专利申请程序。其次是保护期限有限。传统社区是否有能力利用这些保护工具维护自己的合法利益同样是一个巨大的疑问――缺乏基本法律知识的传统社区如何在专利法上同拥有庞大专利律师队伍的跨国公司一争高低显然是个难以回避的问题。对于传统社区来说，专利制度的复杂性、维护权利的成本等也许还不是最大的难题，有效的专利保护是否能够带来切实的利益则是最大的挑战。因为整体而言，传统社区的科技发展水平有限，大部分传统知识都处在相当粗放的阶段。尽管这些知识虽然对于现代医药产业的进一步研究有着不同寻常的意义，但该技术知识本身往往并不直接具备的产业上应用价值。这些知识可能为进一步的市场化的产品和技术奠定基础，本身仅仅是一种知识上的“原材料”罢了。也许，这些原材料的知识获得专利保护并无障碍，但此类专利却难以支持权利人对后续的研究成果主张某种权利。

无论是利用专利法还是利用特殊立法保护，很多学者建议建立一种登记公开或者审查公开制度来寻求保护传统知识。也就是说，要获得保护，相关传统知识必须对外公开。建议者认为如果现代科学研究人员基于这些传统知识作出技术创新，法律可以基于传统知识对现代科技研究所作出的事实上的启发、帮助作用直接确认传统社区对现代科技的利益支配关系，而不考虑后续的技术方案是否完整地实施了传统知识所包含的技术方案，是否存在共有关系。实际上，这种建议模式忽略了公开知识启发的主观性特点：一项新的发明可能的确得益于传统知识的启发，但是此类启发常常只有发明人自己知道，外界常常难以判断。同时，此类建议模式中，在先知识对在后知识的产生有启发，在先知识的所有人就可以成为在后知识的共有人，这也是不可想象的。这样会导致在后技术成果的所有权人数量急剧膨胀，相应的所有权制度肯定会失去操作性。[Page]

通过以上的分析，我们可以看出，保护传统知识以维护一种社区层面的集体创新机制，在现阶段还不过是一种美好的愿望而已。现代知识产权法能够为部分传统知识提供一定保护，但是成本高昂，成效有限。学者们提出的建议方案一方面可能会破坏传统社会中的交流习惯，另一方面也严重缺乏制度规则上的可操作性。因此，虽然我们对传统知识的知识产权保护抱有热切的希望，但是到目前为止我们还没有看不到真正切实可行的保护方案。

3. 世界大同的梦想：国际专利法的统一进程

建立世界统一的专利局在全球范围内为专利申请人提供一站式的授权服务，一直是专利申请人的遥远梦想。一百多年来国际社会一直在实体法与程序法两个方面逐步推进专利制度的统一进程，渐渐将这一梦想转化为现实。专利法实体法上的统一进程最早可以追溯到一个世纪以前的《巴黎公约》（1883）。在这份公约中，为世界专利保护设定了基调：国民待遇＋最低限度保护要求。1995年WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）在保留这一公约基调的基础上，进一步细化了实体法上的保护要求，使专利保护进入全球化时代。TRIPs协议虽然代表着国际专利保护的最高水平，却依然没有能够对专利的客体范围、专利授权的实质性条件、专利侵权的认定标准等实质性的问题做出操作层面的规定。专利权的保护，依然严重依赖各国的国内法，具有很大的不确定性。现在世界知识产权组织（WIPO）正在起草《实体专利法》（Substantive Patent Law Treaty，SPLT）则开始对上述实体问题进行更全面的规范。可以预见，《实体专利法》一旦被各国所接纳，各国的专利实体法将迅速趋同，TRIPs就逐步失去存在的价值。与实体法统一过程相伴的是专利程序法的统一进程。1970年《专利合作条约》（PCT）简化了国际专利申请的程序，使得申请人可以利用国际申请体系在一国提出申请，然后指定多个国家作为申请国。当然，国际申请进入国家阶段以后，还是按照各国国内的申请来对待，由各国最终决定是否授权。2000年WIPO通过了所谓的《专利法条约》（Patent Law Treaty，PLT）进一步统一了专利申请程序中的各类形式要求。一旦此条约达到规定的签约国数量自动生效后，各国的专利程序法也进一步趋同。

各国的专利实体法和程序法因国际公约的协调而互相靠近后，虽然还不能说世界专利局的建立就不可避免，但建立统一专利局的制度障碍的确会被大幅度削减。如前所述，一旦实体法和程序法被统一，则各国专利局都在按照相同的规则在运行，在从事着重复的劳动。要抗拒规则统一之后的机构合并，的确需要面对很大的市场压力。现实中国情相似的一些国家在相似的利益需求压力下已经走到一起。比如欧洲的一些国家，它们很自然地选择在《欧洲专利公约》（EPC）的框架下建立统一的欧洲专利局（EPO）。非洲的一些国家，虽然比较落后，但发展阶段接近，也同样存在着统一需求。有此往后，美国、日本和欧洲发达地区可能在更大范围内互相妥协，以适当的方式实现专利授权的统一。发展中地区也可能存在类似的统一过程。此后，建立世界专利局所需要的全球统一专利法就非常现实了。

专利法的统一乃至世界专利局的建立，就像全球化进程一样，几乎是不可避免的。统一在一定程度上符合各国的共同利益。首先尽管程度不尽相同，统一肯能给各国的申请人带来好处。对于申请人而言，世界专利局统一授权意味着几倍、几十倍地消除专利申请的费用，同时以相应倍数扩大专利权保护的地域范围。以中国为例，国内申请人谋求国际专利授权的申请量肯定会急剧增加。对于很多小国政府而言，世界专利局意味着再也无需建立庞大的专利审查机构处理繁琐的专利授权事宜从而节省了相当的行政资源。 然而，由于国家发展阶段的不均衡，世界专利局的设想也有令很多国家担心的一面：世界专利局按照统一的标准对外授权，各国就失去了对专利保护范围进行政策性控制的能力；专利申请成本降低必然导致外国国民的专利权数量迅速增加，可能影响本国的相关产业；国内的专利代理产业的利益可能受到实质性的损害；统一工作语言可能损害国内科技人员获得必要的技术信息；在统一专利局内西方发达国家可能获得事实上的主导地位，发展中国家可能迅速被边缘化等等。

统一过程中利害并存，如何在这一过程中实现国家利益的最大化就成立各国最为关注的问题了。现在大部分国家都只能在一定程度上影响或者减缓，而不是阻止这一统一的进程。中国也不例外。作为一个发展中国家，中国必须迅速加强对专利法统一趋势的研究，正确预测专利法统一的方向和时间表。同时，中国政府必须采取强有力的措施迅速提高中国专利局的审查业务水平，保证中国专利局在国际专利统一的过程中不至被边缘化。必要时，中国可以和一些利益相近的国家合作，在一定程度上改变统一的时间表，为中国产业发展争取必要的时间。

4. 专利客体的信息化：计算机程序的挑战

上个世纪九十年代中后期以来，美国和欧洲在计算机程序的专利保护方面又有了新的进展。在Diehr案以后，美国专利局改变了一贯的与计算机程序发明为敌的立场，很少以客体审查为由拒绝授予计算机程序相关发明的专利权。美国联邦法院也放松了对于计算机程序与硬件和工艺流程相结合的要求，不再强调计算机程序与应用背景从整体上构成所谓的工业系统或者工业流程，只要计算机系统处理的信息有所谓的有形的、具体的和有用的, 就能够获得专利保护。计算机程序专利保护对于硬件的依赖经历了工业机器系统、计算机、磁盘这一逐步“解放”的过程。[Page]

从技术人员的角度看，计算机程序核心的创新点在于一种新的计算机运行步骤用以解决某一特殊问题。换一句话说，计算机程序的核心在于程序背后的算法步骤。如后文所述，算法步骤通常是利用数学语言表述的，被视为数学规则或者思维规则，被专利法所拒绝。Benson案之后，计算机程序为了获得专利法保护客体的形式要件，变通的策略就是将计算机程序同具体工业应用环境、计算机、或者程序载体结合起来，摆脱计算机程序给人的抽象的算法步骤的印象，强调软件程序和外在物质载体、机器或者传统流程联系在一起，从整体上构成了专利法意义上的保护对象：机器系统或者工艺方法。 在美国Diamond v. Diehr案之后，包含计算机程序的工业系统作为保护客体获得了专利法的广泛认同。

在传统的机械时代的机器观指导下， 反对专利法保护带有程序的计算机的观点认为，在计算机中存入新的指令，即使能够产生新的、非显而易见的结果，也不能使得该计算机成为新的机器，因为它的结构并没有发生变化。不过现在以美国法院为代表的主流意见采用了一种简单的方法来否定这一反对意见。美国联邦法院在确认带有程序的计算机的客体地位的案例中强调计算机程序导致计算机本身的物理结构发生了变化。法院认为，如果以新的非显而易见的方式对机器进行编程控制，那这一机器就同没有安装程序的机器的物理结构不同。肉眼看不出这一物理变化，并不能因此认为该机器没有发生变化。

现在一种更简便的整体论观点占据了主导地位：由很多物理部件构成的全世界第一台计算机，无疑是专利法意义上的机器。既然数字计算机是专利法意义上的机器，那么安装有特定程序的计算机，使得计算机具备了特殊的功能，因此该台计算机就是一台新的机器，自然也就是专利法的保护客体。这一机器的专利客体属性，并不因为增加了计算机程序而有所变化。

计算机程序除了和计算机结合在一起，作为新的机器来寻求专利保护外，还可以利用方法发明来寻求保护。专利法已经接受了大量的与计算机程序有关的方法形式的权利要求，只不过要求计算机程序有关的方法发明都必须是计算机程序步骤与传统的工艺操作步骤相结合的整体发明。这些策略的最新发展是抛开传统工艺背景，将单纯的操作计算机的程序方法作为专利法上的方法发明加以保护。

美国法院在过去很长一段时间里强调判断一项方法是否受专利法保护的标准是看该方法是否将物质从一种状态改变到另外一种状态。计算机程序算法作为计算机运行的方法步骤，对输入的信息进行处理后输出特定形式的信息。计算机程序从输入到输出这一过程中，信息状态发生了显著的改变，但是人们习惯上并不觉得这一过程中物质的物理状态发生了改变。按照传统的专利法对于方法发明的要求，计算机程序方法显然不能成为专利法保护的方法客体。

进入信息时代以后，法院逐步放弃了机械时代对于方法发明的“改变物质状态”的要求。法院认为只要程序方法能够带来有形的、具体的和有用的结果，就可以成为专利法上的保护客体。至此，计算机程序作为一种方法发明谋求专利保护的障碍几乎被完全清除掉了。

包含特定程序的计算机、特定程序算法步骤都可以成为专利法意义上的保护客体，已经将计算机程序的专利保护拓展到一个新的高度。但是，这并非理论的尽头，实践中依然在不断地挑战这一理论的极限。于是有新的权利要求出现：将软件程序同记录、存储该程序的载体联系起来。

计算机程序磁盘作为一种制造物，试图取得专利法上合法地位，有力的理论工具就是所谓的机器部件论。按照所谓“机器部件论”，如果某一机器、装置是专利保护客体，那么组成这一机器的物理部件通常也是专利法上的“机器”、“装置”或者“制造物”，当然地落入到专利法保护客体范围内。带有特殊数据结构的存储器、特有特殊计算机程序的磁盘（包括软盘、光盘、硬盘、内存条等），能够被计算机所阅读、复制并控制计算机，实际上能够直接成为计算机系统的一部分。存储器和程序磁盘所发挥控制的功能通常还是非常关键性的。按照机器部件论，那我们又如何能否定这两类客体的专利性呢？

计算机程序在寻求专利保护的过程中，经历了与传统工业应用环境相结合、与计算机本身相结合、与磁盘载体相结合的一系列策略逐步突破传统理论的束缚。现在，专利法已经到了该直接承认计算机程序作品本身的专利客体属性的时候了。专利法做出这一调整并不需要彻底否定专利法的传统，相反仅仅在传统的机器、机器部件、方法发明等观念的基础上，直接承认抽象的作品本身的技术性就可以作顺利实现这一过渡。现在，国际上已经有很多学者对这一问题展开研究，我们相信进一步的研究肯定会证明本文结论的正确性，为专利法理论顺利跨过信息社会的关键的门槛做好准备。[Page]

5. 知识产权法上的鸡肋：版权行政保护

著作权的行政保护应该是中国著作权法上的一大特色。立法者当初期望通过强有力的行政执法迅速建立起便捷高效的知识产权保护体制，在全社会迅速普及知识产权保护的法治观念。十几年过去了，著作权行政机关在打击盗版、查处侵权方面的确做出了很大的努力，取得了很多“成绩”。然而，热闹的行政执法实践掩盖不了中国著作权行政保护背后的法律困境。中国著作权行政执法的正当性问题、行政执法资源的分配合理性、国际社会对行政保护不力的指责等等，都已经成为阻碍现行著作权行政保护制度健康发展的重大问题。

著作权在中国被视为一种普通的民事私权。在传统的法律框架下，此类权利的权利人可以通过司法途径维护自己的正当权益。必要的时候，刑法也可能介入，对严重侵权的行为人进行刑事制裁。除此之外，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护――有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。

很多人在讨论行政保护时，常常强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性，从权利归属、权利内容、归责原则等环节强化著作权的保护力度。通过行政介入进一步强化保护的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，中国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。

中国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在新修改的著作权法中对行政执法的受案范围作了明确的限定。著作权法第47条规定，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。对比前后的法律条文的变化，我们可以清楚地看出行政部分显然不对所有的著作权侵权案件都享有行政处罚权。但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，如果愿意它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。

虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，就必然引发了市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。正因为如此我们就不难理解为什么会有学者质疑行政主管部门热衷于替跨国公司维护知识产权、漠视国内产业利益了。不仅如此，个别地方还出现著作权行政部门以行政处罚作为筹码，强制“侵权人”接受权利人提出的赔偿要求的案例。我们有理由相信，在权利人不断从此类不规范的执法活动中尝到甜头后，行政机构内部的腐败就不可避免。这样变调的行政执法将严重违背法律设立的初衷，损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。

著作权行政保护本来是中国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家（比如美国）很快将行政保护视为中国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是中国行政执法的主要的受益人，美国政府依然指责中国的行政执法不利，要求中国加强行政处罚的力度。这样一来，在知识产权保护的国际舞台上行政保护倒成了中国政府的包袱。

著作权行政保护制度面临上述各种危机，当务之急是尽快明确行政执法的权限。立法者需要进一步明确所谓“损害公共利益”的含义，将行政执法权限限制在有限的范围内，从而使行政执法获得所谓的正当性，有效遏制相关市场主体的寻租行为，维护行政对象的合法权益，同时也可以对国际指责做出有效回击。从长远的角度看，中国应该逐步加强知识产权的司法保护，保证权利人能够通过司法途径获得有效、及时和充分的救济，与此相应的逐步削弱行政执法权限。对于一些严重损害社会公益的知识产权侵权行为，应当依据刑法追究侵权者的刑事责任。这样，普通的案件由民事程序解决，极其严重的案件由刑事程序负责，行政机构逐步从中间模糊地带的淡出。

6. 粗暴干预市场的歪招：海量作品强制许可

随着存储、检索、网络传输等信息技术的不断发展，单个的信息服务提供商提供信息服务的能力也飞速提升。社会对于海量信息库的需求日益强烈，各种数据库应运而生。比如，出版社的经典藏书光盘、报社的过往报刊内容总集、网络版的期刊论文库、数字化的图书馆等等。这些数据库都在各自领域朝着大而全的方向迅速膨胀，一站式的信息服务越来越普遍。比如，现在法学研究人员现在能够利用Lexis或者Westlaw的数据轻松获得美国几乎全部的案例、法律、论文、法律新闻材料。中国的数据库产业还不够发达，但是从目前的市场现状看，我们已经有足够的理由对将来持非常乐观的态度：清华同方的中国期刊网、超星数字图书馆、中国法律信息网等数据库提供商已经网罗了海量的内容，为各个领域的用户提供非常便利的网络检索和下载服务。

中国国内的数据开发商在拓展其业务的过程中遇到的最大的问题就是版权授权的问题。依据我国现行的著作权法，著作权人享有作品的复制权、发行权以及所谓的信息网络传输权等。数据库的开发商在建设数据库的过程中，必须对作品进行数字化的复制，从而不可避免地损害权利人的复制权。开发商在销售数据库光盘或者通过网络提供数据库内容时，则会损害权利人的发行权或者信息网络传输权。因此，在现有的法律框架下，数据库的开发商未经权利人的授权，一般是不能将其作品数字化，更不能通过传统渠道出版发行或者通过网络传输该作品。也就是说，数据库开发商要合法地运营，就必须一个一个地同成千上万的权利人进行谈判以谋取版权授权。此类授权谈判所需的巨额成本成了绝大多数数据库开发商的无法回避的商业障碍。

面对版权授权谈判所需要的高额开支，国内产业界开始打起强制许可的主意来。相关的利益团体四处游说，希望立法者改变现有的法律规则，许可海量数据库的开发者能够不经著作权人的同意直接使用相关作品，然后按照法定的许可费率支付许可费。与此相呼应，国内相当一部分研究知识产权的学者也开始为这种海量需求的强制许可寻找理论依据。于是，海量作品的许可问题俨然成了中国知识产权法研究的热点问题！综合业界和学者们的观点，大致通过如下几个途径来说明强制许可的正当性：1）数据库开发商提供的是一种关系社会公益的信息服务，理应受到法律的特别照顾。这些数据库开发商大多打着所谓“数字图书馆”的招牌，宣称对外提供数字化的借阅服务。2）数据库涉及海量作品，一一征得许可是不可能的。以报刊数据库为例，有些作品的权利人根本就无处可寻，有些权利人可能是地道的钉子户，肆意索要高价。这些钉子户可能导致数据库无法实现大而全的目标。3）数字技术拓宽了作品的应用领域，使作者获得了更多的权利，却没有给权利带来与之相适应的限制。强制许可应该是作者权利扩充途中合适的制衡措施。4）强制许可使得此类数据库的商业开发成为可能，从而能够该权利人带来实实在在的利益。没有此类数据库的商业化应用，权利人常常无法获得许可费收入。因此强制许可实际上同时满足了开发商、用户和权利人各方的利益。

中国数据库产业相关利益集团的游说，并非仅仅停留在纸面空谈阶段。相反，他们获得了国务院版权行政主管机关及法院的响应。国家版权局于2000年出台的《关于制作数字化制品的著作权规定》，实际上默许了产业集团在向集体管理组织支付报酬的情况下对作品进行数字化。最高法院也在司法解释中部分拓宽了网络转载的范围。不过，到目前为止似乎还没有执法或者司法机关公开宣称数据库开发商可以不经作者同意将其出版的书籍通过网络对外传输。在个别案件中（比如陈兴良诉中国数字图书馆案）法院还非常明确地否定了未经许可通过网络传输作品行为的正当性。虽然如此，相关利益集团依然没有放弃希望，强制许可之类的游说工作还在继续，2004年有关数字图书馆的版权授权问题的研讨会依然在一波接一波地进行。

在笔者看来，很多海量作品强制许可论的支持者实际上陷入了一个致命的误区――对著作权法赖以发挥功效的市场机制缺乏基本的信心。他们更多地是将获得海量许可所需要的巨额成本视为数据库行业难以逾越的市场障碍，而没有看到此类成本的积极性的一面。实际上，海量许可所需要巨额成本，能够直接转化为投资人最为宝贵的商业资本，成为吓阻竞争对手的重要武器。因为任何竞争对手在决定是否进入同一市场时，都可能要仔细思量海量许可本身的成本问题。相反，如果法律真的接受了所谓的法定许可制度，则任何竞争对手都无需经过艰苦的作品授权的积累过程就可以零成本进入这一市场。[Page]

数据库开发商常常强调数据的海量，试图籍此证明一一授权是行不通的。其实，数据库并不非绝对的大而全才可能有市场价值。只要开发商经过相当时间积累，是授权的作品数量达到一定的数量以后，就自然具备了使用价值。道理很简单：出版社在提供单个作品的过程中都可以获得客观的利润，积累成千上万作品的数据库会没有市场价值吗？社会从来没有强求数据库作品的量要达到无法通过授权谈判实现授权的“海量”的程度。那些从一开始就宣称要提供海量数据的开发商，不过是借口海量来夸大获取版权授权的难度，试图以此促进强制许可的立法。

海量作品一一授权需要巨额成本的确是事实，但是市场本身拥有降低授权成本的内在机制。比如，报社完全可以基于合同关系，从其刊登作品的著作权人那里获得一个可以对外许可的授权，从而实现权利的相对集中管理。杂志社、出版社、唱片公司等都可以同样的方式在一定范围内降低再次授权的成本。另外，权利人也可以通过所谓集体管理的模式，将自己的作品交给集体管理组织集中管理，从而大幅度降低版权授权谈判的成本。在中国，这些途径都还没有被人们所充分认识，相关的市场主体――出版社等还没有形成规范的知识产权管理习惯，所以海量作品的授权才显得如此困难。随着数据库产业的发展，集中授权的价值肯定会逐步显现出来，在市场的引导下相关主体会自动朝着这一方向实现著作权的相对集中。如果有人对这一预期没有信心，可以看看欧美数据库产业的发展现实。在这些没有强制许可制度的地方，并没有迹象显示版权授权问题严重制约着数据库的发展。中国为什么需要例外呢？

著作权法中过去的确因为公共图书馆的信息服务功能给予图书馆一定的例外，但是这也仅仅限于豁免公共图书馆的公共借阅行为以及如保存版本有关的少量复制行为。在数字技术普及之前，图书馆的公共借阅服务对于出版市场的影响相对较小。因为读者通过公共图书馆实现公共借阅需要相当的时间、金钱成本，同时借阅的读者数量也受到图书馆副本数量的限制。这些客观因素使得公共借阅对著作权人的影响被限制在有限的范围内。现在数字技术大大降低了公共借阅的成本，使得公共借阅在全社会范围内的普及成为现实。到目前为止，技术上已经可以顺利将全世界所有的图书数字化，然后通过网络向全世界的用户提供足不出户的借阅服务。也就是说有了网络，每一个人无需购买一本书，却可以随时在家借阅全世界最大图书馆的任何一本数字化的图书。数字化技术完全消除了过去公共借阅的瓶颈，网络借阅必然会大大压缩著作权人的传统市场利益。一旦瓶颈消失，著作权法过去对传统图书馆网开一面的正当性，在数字图书馆这里就不复存在。技术上传统图书馆可以自然向数字图书馆过渡，在法律上却无法简单实现这一过渡。低成本的数字化借阅，已经不再能等同为传统印刷物的借阅。提供数字化作品的数字图书馆与现代意义上的网络内容提供商没有任何的区别。

数据库开发商在所谓“数字图书馆”的名义下，强调其服务的社会公益属性，不过是一种似是而非的借口。在信息社会社会公众能否以便捷的方式获得尽可能多的作品或信息，的确关系到社会公共福利。但是，这并不意味着一定要通过限制权利人基本权利的形式来提供信息服务。数字图书馆消除了传统借阅的客观障碍，为借阅者提供了巨大的方便。所谓的方便就意味着效用和价值，我们有足够的理由要求借阅者在获得数字技术带来的这一巨大效用时支付相应的对价。现在并没有证据证明绝大多数数据库领域的所有借阅者所愿意支付的对价总和肯定小于版权授权和开发商其他运营成本的总和。相反，发达国家的大量数据库产品在正常的商业模式得以产生这一事实，却说明了市场机制的可靠性。中国现在也有一些逐步认清方向的数据库的开发商开始采用逐一获取授权方式建设自己的数据库，并取得初步的成功。比如清华同方的中国期刊网、超星数字图书馆等。正常的市场机制能够解决信息服务的问题，我们为什么要求助于非市场的强制措施呢？当然，本文不否认某些纯学术目的的数据库无法通过正常的市场机制进行生产，但本文并不认为这能够成为设立强制许可制度的合法理由。其中的道理很简单：我们不能通过针对特定人（著作权人）的税收（强制许可）来提供社会所需要的公共物品（纯学术性数据库）。解决这一问题的方法应该是私人的捐助或者政府财政资助。 有些人可能会认为相当一部分用户没有能力支付商业数据库的使用费，而数字图书馆受到国家的控制，不以营利为目的，在一定程度上可以降低使用费的作用，从而解决这一问题。本文认为低收入阶层最低限度借阅作品（甚至包括数字化借阅）的权利的确应该得到保障，但显然不能通过给数字图书馆发放强制许可这种杀鸡取卵式的方法来保障。相反，这也应该通过公共财政政策来解决，比如可以由财政拨款购买商业数据库的使用权然后提供给低收入阶层。