知识产权侵权归责原则探究

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-16 阅读数:

刘筠筠

（北京工商大学北京 100037）

原载《贵州师范大学学报》2005年第6期

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。[1]在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。本文从知识产权侵权行为的特殊性出发，结合国际上立法及司法中的习惯做法，对这一问题进行探讨。

一.知识产权的特殊性及与其他民事权利之比较

知识产权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，知识产权法的核心内容在于保护知识产权不受侵犯。侵犯知识产权的行为，与一般的民事侵权行为有基本相同的法律性质，当然也该有基本相似的法律后果。同时也应当看到，知识产权和物权、债权等一般民事权利相比，确有其特殊性，即人们对知识产权特殊性的认识，往往在各国制定民法典（包括“民法通则”、“民事立法纲要”等作用相近的基本法）时还不深刻。因为它毕竟是远在物权、债权、人身权等权利产生、甚至法律对这些权利的规定已臻完备之后，方才因商品经济及技术的充分发展而产生的一种较新的民事权利。因此知识产权的权利客体的非物质性是其区别于财产所有权的本质特征，其客体是一种非物质性无形的精神财富。

知识产权（特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权），由于其客体具有无形性、地域性、受法定时间限制之物权等民事权利不具有的特点，侵权行为的“开放性”和“可介入性”更高，因此这一问题就更为复杂。这一点在网络环境下著作权的保护尤其突出，在计算机网络环境中，“开放性”和“可介入性”可谓发展到了极点，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性及实际机会,比物权等权利多得多，普遍得多。就是说，无过错而使他人的著作权受到损害，在某些情况下具有普遍性。而侵害物权则没有这种普遍性，因为侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人之室、取他人之物等明显的违法行为，而侵害著作权等知识产权，则往往不表现为这类活动，这也正是目前我国不少人侵害他人知识产权而不知为侵权的重要原因。于是无过错而给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权侵权行为的特殊性。尤其是网络的的迅猛发展，“数字化”作品的广泛传播，不可避免地出现作品的著作权人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间各种形式的权利冲突，同时，在知识产权侵权纠纷中，从侵犯知识产权的各种实际情形看，权利人要证明侵权人有“主观过错”往往很困难，而侵权人却可以根据其实际行为并结合证据证明自己已经履行了合理的注意义务，也就是说侵权人要证明自己“无过错”却很容易，这也是带普遍性的。

在中美知识产权谈判中及谈判后，因盗印他人视盘、唱片而被关闭的厂家中，确有与“作品提供人”签了版权合同而对方作过“不侵权担保”。事实上，也确实不可能要求任何厂家明确无误地了解全世界的作品提供者孰真孰假。可以说，个别被关闭的厂家是“无过错”的。但如果我国当时真有法院宣布这种印、售盗版制品的厂家“不侵权”，则在世界上将引起的哗然是可想而知的。[2]此外，著作权等知识产权的特殊性，还表现在人们对这种特殊性的认识，在制定民事基本法时还不深刻。因为这种权利毕竟是在商品经济及科学技术充分发展的基础上产生的一种较新的民事权利。

我国民法理论界过去从解释民法通则第106条出发，基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。近几年来，理论界对知识产权侵权的归责原则及损害赔偿的质疑和讨论一直持续着。相比较而言，司法实务中有关此问题的争议倒显得不是很激烈，在审判实践中，从未为究竟是哪一种过错形式发生过争执，相反只要根据行为人的客观表现就可以认定过错的存在。法官们往往依据知识产权单项法律所列举的侵权行为，凭着对法律最执着的理解即做出了认定，但尽管如此，他们却往往被被控侵权的一方当事人“无过错”抗辩所困扰。

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”[3]在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”[4]同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。[5]

大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项Ａ项中,规定了直接侵权属无过错责任,在Ｂ项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”[6]。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”[7]

在国际公约方面,有关过错责任或无过错责任的原则,比较突出的体现在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》的第45条中。该条分为两款,第1款规定“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。这一款告诉我们,赔偿损失民事责任的承担,要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时,不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为,即主观上没有过错[Page],就不承担损害赔偿的责任。但其第2款又规定:“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支,其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”在这里，无过错不仅可被定为侵权,而且可判其负赔偿责任,同时又是双重的赔偿责任。“在适当场合”的规定,又排除了“一刀切”地适用无过错责任原则。

三、 “无过错”为主要归责原则在知识产权侵权理论与实践上的确立探究

适用侵权构成的无过错责任原则，在专利和商标法的领域中不会存在很大的问题，因为，专利和商标都是经过行政机关审查后授权并加以公告，侵权人至少是“应当知道”相关专利权和商标权的存在。即使侵权人真的不知道，也具有主观上的过失。而在著作权领域，权利系由作品的完成而产生，不存在行政机关审查、授权和公开等环节，不能象专利权和商标权那样推定侵权人应当知道某种权利的存在。在这种情况下，应否坚持无过错责任原则，应否让那些无辜的侵权者承担法律责任，可能会引起不同的看法。美国、英国、法国、德国等发达国家都视侵犯知识产权的行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错为基本原则、以过错为例外，或区分适用两原则。无过错原则对于知识产权所有人的保护确实比适用过错责任原则更有利、更方便。一般情况下，知识产权侵权行为不以行为人存在主观上的过错为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。

（一）我国现行的知识产权立法实际体现的是“无过错”原则

我国著作权法对侵犯著作权的行为进行了列举：《著作权法》第四十六条规定的十一类、第四十七条列举的八类侵犯著作权情形，列举了具体的加害行为，并没有去追究行为人是否有“过错”。从上述法律规定看，我国的著作权法并未明确规定著作权侵权人必须有过错，或至少没有明示行为人“无过错”就不构成侵权。因此说，我国的著作权法实质上奉行的是“无过错责任”原则，只要存在加害行为，就构成侵权，不一定非要探究行为人的主观状态。

我国《商标法》第52条在规定侵犯注册商标专用权的法律责任：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。上述法律规定是我国目前对侵犯商标权的全部范畴，我们从中可以看出第52条的规定其实已经是一种严格责任，或者是无过错责任，并不将行为人的主观因素作为是否侵权的要件。

我们再来看一下专利权方面，原《专利法》第63条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”，不视为侵权。对上述间接侵权行为，显然适用过错责任原则，这种规定与许多外国的做法不同，也与Trips协议的45条的规定不一致。修改后《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时，才可以免除赔偿责任，但仍构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说，对善意的销售者或使用者来说，停止侵权和消除影响责任适用无过错原则，赔偿责任适用过错原则。这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，即在判断一行为是否构成侵害专利权时，不必考虑行为人的主观过错；在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任（包括消除影响）适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比，是一项的重大改进。

正如郑成思教授所言，“无过错论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用无过错责任。”[8]最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第四、五、六、七条规定的侵权行为，通过列举网络服务提供者和网络内容提供者的“明知”而构成了“共同侵权”或“侵权责任”行为。如“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的”；“提供内容服务的网络内容提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当追究其与该网络用户的共同侵权责任”。[9]这是以司法解释的形式规定了“网络服务提供者”和“网络内容提供者”直接侵权责任、间接侵权责任，以存在“主观过错”为前提。

（二）知识产权其“对世权”保护不探究加害人是否有“过错”

知识产权较物权等传统的民事权利属新兴的权利，随着社会经济形态的变化，知识产权被法律赋予了独立民事权利的地位，同样成为一种具有排他性的、绝对的“对世”权利。在物权保护领域，权利人在其物权受到侵害的情况下，要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢复原状，则不需要证明对方是否有过错。也可以说，物权侵权的构成，不需要加害人主观上必有过错，同样，侵害知识产权的物权之诉只以客观为据。美国众议院在有关1976年版权法的报告说：当侵权者“没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权”，允许将法定赔偿金降低到100美元，这一例外已足以区别诸如广播组织和新闻出版者，因为它们在这类侵权诉讼中地位尤其脆弱。在另一方面，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，这一规定也它应有的威慑作用；它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳被告无辜的主张而逃脱责任。[10]只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉，亦即认定客观上的侵入他人产权范围的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散（而这正是Trips协议所要求的），至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。

我国民法所确立的知识产权保护制度即过错责任原则在司法实践中也面临尴尬和困扰，一方面由于难以证明加害人主观上有过错或者侵害行为没有实际发生，知识产权人无法请求侵权的民事责任的保护，只能坐视侵害的发生、继续和损害的蔓延。而另一方面，它还造成了司法上的矛盾和困难，不少青年件的处理结果在法律根据上不能自圆其说。[11]在一起案件中法院认为：作为销售商，被告所销售的图书均从有图书发行权的国家承认的正式渠道进货，很难知悉所售出的书是侵权作品，没有过错，但最后又依据著作权法第45条判决被告承担停止销售的民事责任。[12]但到目前为止，我国不赞成像多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人仅仅要求侵权人负损害赔偿责任，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。

（三）适用“过错责任”客观上加重权利人举证责任，不利于知识产权有效保护

在物权保护领域包括知识产权保护领域，如果以侵权请求权代替物上请求权，一味追求加害人的主观状态，实际上加重了权利人的举证负担，这对于其权利的保护是不利的。实行过错责任原则就意味着确定构成侵权行为和承担民事责任必须以过错作为构成的要件之一，意味着对过错要求采取故意的形式，同时，权利人必须对行为的过错这一心理状态事实负有证明的义务。而实行无过错责任，免除了权利人对行为人过错的证明义务，即给权利人更多的保护、对侵权行为人更大的制裁。而且，大量的审判实例表明，侵权人也常常以无主观过错作为免责理由，即使是在授权前后都要“公告”的专利权和商标权领域，专利代理律师们也会以专利的不同技术领域过广、每年发布的专利文献过多，不可能要求某一特定小范围的生产者全部知晓等理由，申诉其“无过错”，更不要说权利依作品完成而产生的著作权领域。因此如果一味强调加害人的主观过错，司法实践对知识产权侵权的认定，会面临更多的“尴尬”。[Page]

因此,鉴于知识产权侵权行为的特殊性，在确立其归责原则时，既要考虑权利人维护权利的可能性，又不致把侵权责任者的范围无限扩大。比较可取的办法是:在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时,适用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度，以及一切间接侵犯知识产权的行为时，则适用过错责任原则。这在我国审理涉及计算机网络著作权纠纷案件中已广泛适用，并取得很好的效果。

注释：本文发表于《河北法学》2005年第2期

[1]安德尔.《论财产》麦克米兰教育有限公司.1986年出版，第10—12页

[2]郑成思.《知识产权法》.法律出版社，2004年4月第1版，第117页