知识产权异化：囚徒的困境

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-17 阅读数:

袁真富 *

(上海大学知识产权学院)

（原载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》第3卷，北京大学出版社2006年版）

内容提要：知识产权法通过赋予和保护知识产权，期望实现激励知识创新、维护公平竞争和增进社会利益的目标。但在知识产权的运用和实践中，权利的本质有时却发生了变化，衍生出与权利保护之目的相矛盾或相对立的力量。这种异化的知识产权，产生了与立法目标背道而驰的后果，比如妨碍技术创新、压制商业竞争、阻碍技术利用、限制国际贸易、耗费各方资源、侵占公有领域、滥用垄断地位以及减损消费者权益等。知识产权的异化既有外在的因素，比如，保护对象的非物质性和配套制度的缺位为异化提供了客观条件；也有内在的诱因，比如，为了商业利益的需要，企业将知识产权在法律层面上的保护功能，转向商业层面上的战略功能，进而滋生了知识产权的异化现象。与此同时，一些企业在知识产权的角逐中相互陷入了囚徒困境，进一步强化了知识产权的异化趋势。有鉴于此，应当在政策层面、立法层面、执法层面和行业层面，采取相当的措施，恢复知识产权本来的真实面目，让其回到激励知识创新、维护公平竞争和增进社会利益的正确轨道上。

关键词：知识产权异化立法目标治理措施

一、知识产权异化的内涵：哲学概念的实证分析

异化概念的使用有一个演变的过程，最早在霍布斯和卢梭那里，“异化”一词主要指权利和财富的转让或让渡。在德国古典哲学中，尤其是在黑格尔的哲学中，异化才具有了哲学含义，[1]黑格尔使用异化来说明自我意识的辨证运动历程，它指作为主体的绝对观念在自我发展过程中，到了一定程度就分裂出自身的对立面，这个对立面又作为外在异己的力量来排斥主体。[2]如今，作为一个广泛使用的语词，所谓异化，可以解释为事物在发展过程中，由于自身的活动而产生自己的对立面，然后这个对立面又作为一种外在的、异己的力量存在，并转过来反对或支配事物本身。

美国著名的科普作家爱德华·特纳谈到：“从工业时代的最初日子开始，西方杰出的艺术家和作家就注意到不顺从的、甚至有恶意的机器。人类才智会背叛自己，已不是什么新的想法，魔法的危险是众所周知的。中世纪犹太人的有生命的泥人（Golem）的传说，已灌入16世纪布拉格犹太教教士创作的粘土怪物的故事中，专门反抗其创造者。”[3]那些难于驾驭乃至反抗人们的机器，作为工业化和工业化后期的异化现象，成为人类长期挥之不去的梦魇。然而，在知识经济时代，当知识产权日益发展为主导性财产权利时，[4]知识产权的异化也同样不可避免。

翻开我国专利法、商标法、著作权法等知识产权法，从其第一条立法规定上，我们可以看到，知识产权法通过赋予和保护知识产权，其目的主要有三个方面 [5]，即激励知识创新 [6]、维护公平竞争 [7]、增进社会利益 [8]，这些基本目的还可以衍生出促进技术传播、鼓励商业竞争、提升消费者权益等立法诉求。然而，知识产权历经数以百年的发展，在商业竞争的熏陶下已经形成了一套自己的处事规则。今天，当我们重新审视知识产权的作用时，会惊讶的发现，也存在一些“不顺从的、甚至怀有恶意”的知识产权及其相关活动，即在知识产权的运用和实践中，权利的本质有时发生了变化，衍生出与权利保护之目的相矛盾或相对立的力量。亚伯拉罕·林肯称赞专利是“浇在智慧火花上的利益之油”[9]，但是，如果不控制好火势，这滴利益之油则可能会变成一场可怕的火灾。

尤其是在跨国公司极力推崇和实践的知识产权经营管理过程中，知识产权几乎沦落为一种商业工具和竞争手段，甚至完全抛弃了法律赋予的高尚目的和社会寄予的道德底线。[10]方兴东博士一针见血的指出：“他们完全‘异化’了制度，现在保护知识产权的根本目的不再是鼓励创新，而主要是保护这些巨头的商业模式。反而开始极大地阻碍了知识传播，影响了新技术扩散，制约了创新活动。”[11]下面，作者将结合一些实际案例与具体数据，实证分析知识产权领域的异化现象。当然，需要强调的是，本文无意表明知识产权的异化是当前知识产权发展的主流，但是，它的确已经成为令人不安的现象，甚至是需要防范的趋势。

二、知识产权异化的表现：立法目标的背道而弛

（一）妨碍技术创新

技术创新是专利制度鼓励的目标。然而，专利制度催生出来的大量专利，在某种程度上，反过来正在扼杀产业界的创新能力。比如，专利地雷阵、知识产权封锁钱这些用词，很形象的暗示了这一点。

在电脑硬件和软件等一些产业中，生产一个商品可能需要使用到数十、数百甚至数千个专利。来自英特尔公司的Peter N．Detkin先生指出，约有10000个权利人占有着与微处理器相关的约90000个专利权。与之相似的是，约有40000个权利人占有着420000个半导体及相关程序方面的专利权。这些专利许多都交叉重叠，几乎每个专利都阻挡着其他人的一些专利的利用。[12]毫无疑问，这些犬牙齿互的专利封锁线，让中小企业的发展寸步难行，举步维艰，因为他们担忧一不小心就会触犯别人的专利地雷阵，并可能招致别人的起诉，所以心生惊惧，不敢逾越雷池一步，哪里还敢在专利侵权的夹缝中从事技术创新。

另外一个典型的例子，是在美国比较流行的潜水艇专利（submarine patent）策略。有的申请人在专利授权部门故意拖延专利申请，不断修改其权利要求，让别人无法了解或判断其专利保护范围究竟有多宽多大，从而让别人无法准确的制定绕开其专利以避免侵权的策略。当别人的产品推向市场或者相关的研发已耗资巨大时，申请人才设法促成其专利申请被批准，使其专利像潜水艇一样浮出水面，并且覆盖了别人的产品或研发成果。此即所谓潜水艇专利策略。

在1995年美国专利法修订以前，专利申请在未获得授权时是保密的，直到专利被授予时才向社会公开。因此，在提交专利申请到授予专利权这个期间（未决期间），申请人的竞争对手可能已经投入了相当多的资金从事产品研发，甚至已将产品推向市场，但直到申请人被授予专利时，才得知其研发或产品竟然侵犯了申请人的专利权，需要支付巨额的使用费。[13]1984年发生在美国的铁路动力公司诉斯托克公司一案 [14]中，金伯利-克拉克（Kimberly-Clark）公司成功的和铁路动力公司上演了一次潜水艇专利策略，即通过在原说明书的范围内对权利要求的“微调”，覆盖了竞争对手的新产品。[15]虽然美国专利法在1995年修订后，改变和削弱了潜水艇专利策略的作用，但并没有淘汰它，因为这次修改没有禁止在提交专利申请后才确定权利要求，因此，得到原说明书支持的新权利要求在专利申请未决期间的任何时候仍能出现，或“露出水面”。[16]

密集的专利地雷阵，以及隐蔽的潜水艇专利策略，诸如此类的现实，很难看出这种状况如何有助于科技和实用技术的发展。加利福尼亚大学经济学教授布赖恩·赖特说，没有新公司向主流的农业生物技术领域进军，因为在基因和研究方法上极其广泛的专利，限制了它们的实验室工作。加利福尼亚大学想培育抗病洋蓟、大麦和稻子，但不行，因为把关键基因插入植物这一方法的专利权为大公司所拥有。而这些专利拥有者又不大可能培育这类作物，因为无利可图。[17]技术创新的行动就这样被扼杀在摇篮中。

美国最具影响力的网络法律专家莱斯格（Lessig），针对不断强化和异化的知识产权保护对硅谷的创新能力形成的极大威胁，曾发出警世喻言：“硅谷正在死亡”，他呼吁保护知识产权应该回归正路，而不应该只为了保护现有大公司的利益，反过来抑制中小企业的创新能力，和整个高科技的创新活力！[18]

（二）压制商业竞争

知识产权具有独占性，是法律赋予权利人的一种合法垄断权。表面上看，知识产权与竞争存在着不可调和的矛盾，但是它们的根本目的是互补的而不是冲突的，它们均寻求增进消费者的福利。[19]竞争可以促进创新，由此刺激发明和生产更多的新产品，来满足消费者的需要，增进消费者的福利。而知识产权则通过鼓励创新、打击假冒来增进消费者福利。创新可以穿透进入市场的障碍，动摇少数厂商对市场的控制，进而销蚀垄断，给商业竞争带来活力。

但是，我们也遗憾的发现，当知识产权的保护发生异化之后，知识产权却实实在在的与公平竞争发生了冲突和矛盾。问题专利的大量申请、垄断性的收购行为等等，都已经让知识产权成为公平竞争的绊脚石。

由于知识产权已经成为企业实力的体现和竞争的工具，很多企业非常热衷于知识产权的圈地运动，目的在于储备足够的知识产权（特别是专利权），为其开展各种知识产权商业策略，提供必要的准备和支持。当然，通过强大的研发能力，激发出大量的专利申请，自然合法合理、无可厚非。不过，圈占知识产权所能带来的诸多经济利益，却诱使一些企业出于商业考虑，申请了大量的品质低劣的“问题专利”（questionable patent，或称“可质疑专利”），这些专利多半是无效的或者其权利要求过于宽泛。[20]

这些问题专利（原本不应该获得授权）顺利通过审查的原因，一方面得益于专利审查部门在人员、资金、信息等方面的匮乏，另一方面也得益于专利制度本身的破绽，比如根据我国专利法，对实用新型专利和外观设计专利的授权不需要实质审查，这就为问题专利的产生提供了制度的温床。为了达到某些商业目的，比如显示研发实力、增加交叉许可的筹码等，一些企业希望获取更多的专利，于是，大量的问题专利纷纷涌现，如今这些形同垃圾的问题专利已经遍布各个行业。

问题专利的广泛存在，既是窒息技术创新的杀手，同时也是排挤竞争对手的武器。问题专利不适当的覆盖了一些公有的技术领域，使得竞争者不得不放弃在这一领域从事研究开发。例如，生物科技产业界的一些公司谈到，为了避免侵犯问题专利，他们只好不从事或继续从事某一领域的研究，这又进而妨碍了竞争者的市场进入和后继创新，潜在的增加了问题专利权利人压制竞争的能力。[21]

垄断性的收购行为也是压制商业竞争的手腕之一。在1983年麦唐纳与强生（McDonald vs. Johnson & Johson）的纠纷案中，强生被指控购买麦唐纳的专利技术但不投入商业用途，从而限制市场竞争。在1991年的Alling公司与环球制造公司一案中，环球制造公司购买了Alling公司的新产品专利，但环球公司并没有使用这种新型专利，而是继续使用老技术生产其传统产品，购买的专利技术被放置一边长达数年。同时，环球制造公司向其竞争者施加压力，如果它们开发出新的生产技术或新产品，环球公司就会把购买回来的专利技术投入生产。最终，这两个案子的被告分别被判罚款1197.5万美元和12200万美元。[22]

利用诉讼打压竞争对手，同样也是屡试不爽的手段。比如，有的企业向竞争对手实行“侵权恐吓”政策，即寻找借口，发出侵权指控乃至提起侵权诉讼。在发动侵权诉讼后，虽然侵权结果尚不明朗，甚至后来的诉讼结果表明被告并不侵权，但有的企业会借诉讼之名，给被指控企业的产品销售商或用户发出侵权警告或通知，或者散发提起侵权指控的材料，明确要求或暗示他们不要销售或使用所谓的“侵权产品”。被指控企业的销售商为了避免法律风险，可能会放弃合作，而选择销售其他替代性产品；一些用户也会因此拒绝购买或使用存在“知识产权瑕疵”的产品。因此，知识产权诉讼也具有恐吓竞争对手之客户的重要作用。

而受到指控的竞争对手，如果实力较弱，可能会由于惧怕无休止的诉讼程序，不负责任的新闻报道，或者为了避免高昂的律师费，巨额赔偿的诉讼风险，或者为了恢复客户或合作伙伴发生了动摇的信心，往往愿意和权利人达成和解，接受其权利许可甚至一些苛刻条件。思科公司的Robert Barr先生指出：知识产权人从花费高昂的诉讼 [23]中得到了好处，因为他们提出的许可费少于诉讼花费，因此，即使对方没有侵权，也可能愿意支付许可费，以结束诉讼战。[24]

（三）阻碍技术利用

Gilman 在《Physics Today》曾有文章提到，在研究大公司的专利时，他发现大约只有一成的专利有实际的商业价值，也就是说，有许许多多的专利根本甚至不值得刊印在公报上，以免有浪费纸张资源之嫌。[25]但每年大公司申请专利仍然热情高涨，这些专利申请下来，自己大多不使用，相反，还阻碍了需要这些技术的企业的使用。于是，就出现了专利制度立法者不愿意看到的结果：这些专利的大量授予非但没有让社会因此获益，反而让渴望使用的人无法利用，或者是因为专利权人不愿意对外让渡权利，或者是因为自己无法支付高昂的权利金。

事实上，有些企业申请或收购专利的目的不是为了投入商业用途，实现其社会价值，而是为了防止其它人获得或者利用类似的或者相同的专利。在Alling公司诉环球制造公司一案中，环球制造公司恶意闲置专利的行为，显然是经过深思熟虑的，因为它要使用新的专利，就得围绕该专利更新机器设备、进行人员培训等等，在没有现实竞争威胁的情形下，它当然不愿意付出这些成本来使用新技术，同时它还积极防止竞争对手的使用。这种知识产权保护中的异化现象，阻碍了专利技术的利用，也阻碍了技术知识的传播，与知识产权法的立法目标相去甚远。

（四）限制国际贸易

在WTO及其前身GATT的努力下，国际贸易中的关税壁垒逐渐削弱，但知识产权壁垒等非关税壁垒却迅速崛起。透过知识产权保护来限制国际贸易，业已成为一个令人瞩目的现象，一个合乎法律的借口。

温州打火机的遭遇就最有戏剧性和代表性。据国家知识产权局发展研究中心主任邓军介绍说，欧盟为了对付来自中国的打火机可谓绞尽脑汁。他们最早拿出的武器是《儿童安全法案》，针对两欧元以下的打火机，要求这类打火机能保证儿童打不着火。接着，对方提出反倾销调查，然后，又祭出技术标准这根大棒，提出一系列技术壁垒，先是火苗高度不能超过两公分，然后是壳体的防裂防炸性能，最后是长途运输中的包装安全问题。温州打火机企业按照对方的要求都一一进行了改进。不过，欧盟后来又提出：为了符合他们的技术标准，中国企业还得有相应的计量、检测装置和设备。而这些装置的绝大部分专利，就握在欧美企业手里。没有这些设备，就不能出口，要安装这些设备，就得向欧美企业交专利使用费。温州烟具协会会长谈到：“我们把整个过程研究了一下，发现往往是在欧盟相关法案出台前两三年，很多欧美企业就赶着申请了一大堆专利，而中国出口企业只是在法案即将启动前两三个月才知道有这么个标准。”[26]

好孩子集团在童车的开发研究中也发现，知识产权可以成为保护本国企业的手段。比如婴儿车的二次锁定机构是欧洲强制执行的童车安全标准，而该二次锁定机构，是一家欧洲企业的专利，好孩子集团经过了相当长时间才设计出避开该专利的新产品，使产品进入了欧洲市场。值得注意的是，国际上根据本国企业的专利制订国家标准的做法来形成技术壁垒，保护本国的企业利益，已成为国家合理设置贸易壁垒的一种形式。[27]除此以外，有的企业借助海关保护措施，来打压竞争对手的进出口贸易，也常常成为一个屡试不爽的手段。

（五）耗费各方资源

知识产权被异化为商业工具后，不仅产生了妨碍技术创新、遏制公平竞争等不良影响，而且也极大的浪费了权利人、竞争对手及第三人在经济、时间等方面的宝贵资源。

首先，对权利人而言，为了进行知识产权储备，开展知识产权策略，不得不耗费大量的时间和资金。所以，即便是像英特尔这样的大公司也对现行的专利体制发出哀叹，称该体制迫使其耗用大量的研究支出预算来储备专利，而这些专利只是在受到其他专利拥有者威胁时，才拿来与对方交换使用专利权。[28]思科公司的Robert Barr先生也谈到：“我们花在专利申请、调查、权利维持、诉讼和许可的时间和资金，比花在产品创新的研发上的时间和资金还要更多。但我们每年申请上百件专利的目的，与促进和保护创新没有什么关系。”[29]

其次，竞争对手或第三人也因为受阻于权利人的知识产权策略，而大伤脑筋，不得不为之付出代价。以问题专利为例，如果竞争者不经问题专利权利人的许可，而选择在该问题专利不适当覆盖的领域，从事研究和开发，那么就会存在法律风险——被专利权人拖入花费巨大、耗时长久的诉讼中去。如果竞争者选择谈判以取得许可，并支付使用费，则后继创新和商业开发的成本，又会因为这些不合理的使用费而增加。[30]

（六）侵占公有领域

知识产权法的目的也在于厘清私有领域与公有领域的界限，专利法对专利的新颖性、创造性等要求，商标法对商标的显著性要求及合理使用规定，都表达了禁止公有领域私权化的态度。但是，在实践上，知识产权往往成为公有领域私有化的最佳途径。

前面提到的问题专利，即为典型的表现，有时还是企业故意开展的策略，即把这些原来属于公有领域的技术，通过专利权的形式实现私有化，阻挡他人的使用，甚至以此为威胁，禁止他人已经进行的使用行为。据一位律师介绍，有的美国公司把二十世纪六、七十年代美国教科书上的技术方案，拿到中国来申请了专利，然后借此四处打击国内的竞争对手。如果对方提出专利无效，也不碍于这些美国公司的利益，因为其目的主要是借此牵制国内企业的生产经营和发展壮大，并不在意自己能否在专利本身存在的争议中赢得胜算。

商标方面同样表现出这种趋势，透过下面的“头包西灵”商标纠纷，就能管中窥豹，可见一斑。重庆市知名畜牧企业正通公司曾考虑将“头孢西林”申请商标注册，后到工商局查询后得知，“头孢西林”只能作为药品（兽药）的通用名称使用，不能作为商标注册。之后，正通公司为该产品单独申请了一个“安逸”商标，产品推出后，成为了重庆的著名商标。然而，该产品的一个代理经销商——四川隆昌华蜀公司，却于2004年初注册了“头包西灵”的商标。

然后，华蜀公司以“商标侵权”为由，将正通公司告上了法庭，理由是正通的产品在外包装上打出了“头孢西林”的名字，其读音和文字与自己的“头包西灵”商标相似，并提出了赔偿50万损失的要求。随后，四川省内江市中级人民法院不但查封了正通公司的产品，还禁止其对该产品的生产和销售。法院还组织人员，查封或警告了正通公司的90多家全国经销商。由于有上千万的定单和业务无法继续，加上公司名誉受到的损害，正通公司损失可能因此达到千万元。而华蜀公司已开始抢占正通公司留下的市场空白。[31]

显然，华蜀公司将属于公有领域的的“头孢西林”通用名称，稍微改头换面后作为商标注册，然后借此打击合法使用人的生产和销售活动，是一种异化的知识产权攻击行动。

（七）滥用垄断地位

知识产权本身就具有垄断的力量，如果再与技术标准相结合，则更是如虎添翼，为权利人滥用垄断地位、扼制商业竞争提供了便利条件。由于技术标准的统一性和专利技术的垄断性，当专利与标准密切结合之后，标准的普及将为专利权人带来丰厚的收入，因为要符合标准就必须利用专利，要利用专利就必须支付许可费。因此，一些跨国公司积极参与、影响甚至控制IETF等国际标准组织的标准化工作，[32]试图利用其市场优势地位，将其专利渗透到国际标准之中，从而达到获取巨额利润，甚至排斥竞争对手的商业目的。

总体上，由ITU（International Telecommunication Union）、W3C（World Web Consortium）等标准组织主持制定的技术标准，还是比较公开和公正。尤其是涉及专利技术时，一般都要求专利权人披露完整的专利信息，并愿意合理的和非歧视性的对欲获得技术许可的一方发放专利许可。但是，对于那些由跨国公司自己制定和形成的事实标准而言，事情就不会如此简单。所谓事实标准是由单个企业或者具有垄断地位的少数企业，利用其绝对的市场优势地位而建立的标准。跨国公司常常利用事实标准，形成行业垄断，阻碍新兴厂商的发展，从而保持竞争优势和高额利润。

一个典型的例子是思科公司的“私有协议”。由于互联网发展迅速，国际标准和中国的国内标准一开始都未及制定，思科公司作为最早的网络产品供应商，占据了80%以上的市场份额，其“私有协议”即成为事实上的标准。华为公司数据通信产品线总工程师李贺军和路由器产品线总监吴钦明说，虽然在1999年时数据通信产品已经有了国际标准和国内标准，但思科公司已有的市场很大，要和思科产品兼容，就不得不使用思科公司的“私有协议”。但是，出钱换取专利许可这条路在思科公司这里行不通。思科公司的“私有协议”与一般专利不同，目前是不公开、不授权他人使用的。[33]思科正是依靠其“私有协议”，垄断产品的竞争，消灭了三代竞争对手，保证了高额利润的获取。可见，专利标准化策略，尤其是事实标准化策略，也可以成为跨国公司反对合理竞争，攫取垄断利润的商业工具。

继续考察技术标准中的专利池（patent pool），可以更为深刻的认识到同样的问题。专利池的历史可追溯到 150 年前。1856 年，美国缝纫机联合会为了让联合会内的从业者能够资源共享，尽快而且全面地获得当时的先进技术以提高制造水平，建立了缝纫机专利池，这是最早的专利池之一。[34]传统专利池的初衷是加快专利授权，促进技术应用，产业型/行业型专利池的目的是促进产业发展，契约型专利池的目的是促进新产品开发，专利池都是和产品/产业直接挂钩，专利池为产业/产品服务，因而也能够保证消费者的利益。[35]但专利池的机制已经发生了异化。

一般而言，专利池应当遵循专利互补性原则，遵循“最小”原则，按照这个要求：（1）假如标准的某项技术要求可以由两项独立的专利实现，则两项专利都不能进入专利池，否则将影响竞争，形成垄断；（2）“专利池”只能分解，不能合并，假如存在两种产品，都只需要专利池的一部分专利就能实现，则该专利池应该分为两个专利池分别授权，否则就会产生“搭售”行为，同样是反竞争的。专利池互补性以及“最小原则”，是判断专利池联合授权是否合法的基本依据。

但是，目前的一些专利池（包括 DVD 专利池）实际上是不满足其中一些要求的，因而涉嫌知识产权滥用和违反反垄断法。从理论上讲，大多数技术标准存在竞争者，采用新技术的新标准也可能替代老标准，因此标准背后的专利池从道理上将不会造成垄断。但事实是，一个成功的技术标准往往占据了大部分甚至全部市场份额，因此标准背后的专利池往往形成事实垄断。由于目前专利池的控制者通常只有专利权人代表，因此专利池可能成为那些不生产或者生产成本不具备竞争力的专利权人谋取超额利润的工具，成为拥有专利的标准制定者打击不拥有专利的产品竞争者的工具，阻碍了产品成本的降低，损害了消费者的利益，这是全球范围内知识产权和标准领域面临的一个严峻挑战。目前影响较大的围绕 DVD 规范的三个专利池和 MPEG LA 维护的MPEG 系列专利池都存在这个问题。[36]

商业标识同样可以作为权利人滥用优势地位的工具。在DVD知识产权许可中，专利权人在实施联合专利许可的同时，还强制性的要求被许可人必须使用特定的标识（LOGO），其费用为20000美元，其授权主体为DVD FORUM。在联合实施专利许可的同时，进行标识（或商标）的捆绑许可，使处于弱势地位的被许可人为进行DVD的生产，不得不无条件的接受。享有DVD音频专利（AC-3）的美国杜比公司，也一直要求所有取得其许可的产品必须在显著位置使用其商标“DOLBY”及双“D”标识，并对专利和商标共同收费，否则，不能通过其认证和许可。[37]

（八）减损消费者权益

如果遵循知识产权法的立法逻辑，本来可以通过激励生产更多的更先进的产品，来增进消费者的福利。不过，有的情况下，这只能是一个假设和幻想。前面的一些案例已经呈现了这一点，比如，专利的故意搁置，显而易见的影响了消费者的权益，因为这导致消费者不能因专利的实施，而得到技术更先进、功能更优越的产品。

由于技术标准的垄断性，使得专利许可费变得比较昂贵，这些费用都会计入成本，分摊到消费者身上。比如，相对于DVD产品的硬件制造成本而言，知识产权许可费等软性成本过高，已经形成了价格垄断。2002 年，物理制造成本为 30 美元，专利许可费为 19.5 美元，专利许可费占总成本的 39%；2004 年，物理制造成本降为 20 美元，专利许可费为 9.5 美元，其占总成本的 32%，两者均远高于一般制造企业的利润率。[38]最重要的是，消费者的利益最终会因此受到损害。

为了避免技术上的竞争，导致两败俱伤的结果，一些公司开始协商瓜分技术开发的领域，当然，这样做的目的又会减损消费者的利益，因为每一个领域，只有一家公司进行研发，不能形成技术竞争，当然也不能催生出更好的技术及相应的产品。

通过专利网的布局，也可以防止他人开发替代性产品，从而影响消费者的利益。专利网策略又称外围专利策略，其含义是指企业围绕专利技术，开发与之配套的外围技术，并及时申请专利，获得专利权的一种策略。[39]一些拥有基本专利的企业，在自己专利的周围设置了许多原理相同的小专利，组成专利网，犹如在技术战场上布下层层“地雷阵”，以抵御他人对基本专利的进攻，尤其是防止他人改进其基本专利，并开发出新的产品，从而对自己的产品构成替代性竞争。

三、知识产权异化的动因：无法摆脱的囚徒困境

透过上面的观察，一些企业（尤其是跨国公司），对于知识产权所承载的那些神圣使命，可能已抛之脑后，置之不理。他们热心于占有和保护知识产权的目的，已经背离知识产权法的立法初衷，而蜕变到为了掌握从事竞争，甚至是遏制他人竞争的商业工具，有时还可能是跨国公司一个纯粹的商业阴谋。知识产权这种异化状况的出现，有多方面的原因，总体上可以分为客观和主观方面的因素。

（一）知识产权异化的客观条件

首先，知识产权本身特有的因素，为知识产权异化提供了前提条件。比如，知识产权保护对象的非物质性，导致权利范围相对不确定，权利界限相对不清晰，权利内容相对不稳定，这使得一些企业可以利用这种比较游移不定的权利保护，来实现其商业利益，比如借助知识产权四处开展诉讼打压、进行权利攻击等等。

其次，知识产权制度上的局限或缺陷，也为知识产权的异化活动，提供了制度上的温床。比如，专利法、商标法等知识产权法尽管规定了比较详细的取得程序和取得条件，但在授权的实践中，往往由于审查人员的业务能力、喜好判断不同，或者因为信息不对称、检索系统不完善等原因，一些侵吞了公有领域的不应得到授权的专利、商标等，却被授权了。这些不应授权的知识产权，反过来又为一些企业开展知识产权攻击，提供了支持的后盾和合理的借口。这在前面已经有了很多的例证，兹不复述。

此外，配套法律制度的缺位，也滋生了知识产权的异化现象。从上面可以看出，很多异化现象都是权利滥用的结果，假如反垄断法和禁止滥用的规则迟迟不能跟进，则在客观上会增加知识产权权利滥用的机会。

（二）知识产权异化的主观因素

无论如何，真正引发知识产权异化成为一种趋势或现象的根本原因，还是缘于权利人的主观因素，即为了商业利益的需要。所谓“三流企业卖产品，二流企业卖商标，一流企业卖专利，超一流企业卖标准”，深刻昭示了知识产权上蕴藏的商业利益。正是如此，一些先知先觉的企业，尤其是跨国公司，已经普遍意识到，知识产权并不只意味着一种单纯的法律权利，而更多的是一种竞争工具和商业策略，是增强企业技术实力、竞争能力和获利能力的法律筹码。

因此，围绕企业知识产权的体制建设、信息处理、经营策略和风险管理，日益成为企业开展经营管理的重要内容，并把知识产权提升到与资本、人力资源等相提并论的重要地位，试图创造更加可观的经济利润，或者达到更加深远的商业目标。而知识产权的异化正是在其经营管理过程中，逐渐孕育发展、繁荣昌盛起来的。

在经营管理过程中，知识产权最初拥有的在法律层面上的保护功能，开始向商业层面上的策略工具或战略工具进行转移。大体上看，法律层面的知识产权，主要是为权利人提供对抗他人侵害自身利益的手段，具有强烈的防御性。而商业层面的知识产权，由于服务于企业的商业目的和战略目标，则是攻守兼备，特别是在阻碍竞争、独占市场方面，显得更具有攻击性。

前面介绍了不少国外的案例，从中可以琢磨出这种强烈的意味。国内企业也不甘示弱，同样演绎了不少知识产权的攻击策略，甚至是恶意攻击的行动，比如，从“头包西灵”商标的侵权争讼中，就能管中窥豹，可见一斑。[40]

此外，武汉劲牌公司的“驰名商标之路”，同样清晰的折射了追逐商业利益的主观因素在指挥知识产权走向异化的过程中的决定性作用。早在2000年年初，武汉劲牌公司就开始利用行政途径，为其果露酒的“劲”牌商标申请驰名商标，但都未能如愿。劲牌公司为取得驰名商标保护，扩大权利保护的范围，决定走司法个案认定之路。经过大量的调查和咨询后，发现甘肃省酒泉市回春堂保健品有限公司生产的“奇劲”生精胶囊的“劲”，与劲牌公司果露酒的注册商标“劲”相同，于是，劲牌公司以该产品侵犯“劲”牌商标专用权作为案由，于2003年7月向武汉市中级人民法院提起诉讼，并准备了长达2400多页的证据材料，证明“劲”牌商标为驰名商标。2004年元旦前夕，武汉市中级人民法院在判决中认定“劲”牌商标为中国驰名商标。[41]劲牌公司的“驰名商标”之梦，得以如愿以偿。在这里，商标权成为劲牌公司实现商业目的、扩展商业利益的法律工具，并借助知识产权诉讼把商标权的作用发挥到了极致。

近年来，知识产权经营管理日益受到重视，无论政府、学术界还是实务界，都在大力提倡和鼓吹其重要作用。笔者可以大胆预言，随着知识产权经营管理的日益推进，如果禁止权利滥用的规则不能及时出台，并发挥实际的效果，我国企业一旦熟谙其中之道，并出于商业利益的需要，必然也会与跨国公司一起，制造出更多的知识产权异化现象。[42]

（三）知识产权异化的囚徒困境

在博弈论中有一个经典案例——囚徒困境：两个囚徒一起做坏事，结果被警察发现抓了起来，分别关在两个独立的不能互通信息的牢房里进行审讯。在这种情形下，两个囚犯都可以做出自己的选择：或者供出他的同伙（即与警察合作，从而背叛他的同伙），或者保持沉默（也就是与他的同伙合作，而不是与警察合作）。这两个囚犯都知道，如果他俩都能保持沉默的话，就都会被释放，因为只要他们拒不承认，警方无法给他们定罪。但警方也明白这一点，所以他们就给了这两个囚犯一点儿刺激：如果他们中的一个人背叛，即告发他的同伙，那么他就可以被无罪释放，同时还可以得到一笔奖金。而他的同伙就会被按照最重的罪来判决，并且为了加重惩罚，还要对他施以罚款，作为对告发者的奖赏。当然，如果这两个囚犯互相背叛的话，两个人都会被按照最重的罪来判决，谁也不会得到奖赏。

那么，这两个囚犯该怎么办呢？是选择互相合作还是互相背叛？从表面上看，他们应该互相合作，保持沉默，因为这样他们俩都能得到最好的结果：自由。但他们不得不仔细考虑对方可能采取什么选择。A犯不是个傻子，他马上意识到，他根本无法相信他的同伙不会向警方提供对他不利的证据，而放弃带着一笔丰厚奖赏出狱而去的机会。这种想法的诱惑力实在太大了。但他也意识到，他的同伙也不是傻子，也会这样来设想他。所以A犯的结论是，唯一理性的选择就是背叛同伙，把一切都告诉警方，因为如果他的同伙笨得只会保持沉默，那么他就会是那个带奖出狱的幸运者了。而如果他的同伙也根据这个逻辑向警方交代了，那么，A犯反正也得服刑，起码他不必在这之上再被罚款。所以其结果就是，这两个囚犯按照不顾一切的逻辑得到了最糟糕的报应：坐牢。[43]

只要个人私欲与集体利益发生冲突时，囚徒困境的游戏规则就会发生作用。在知识产权领域，同样可以看到囚徒困境的踪影，甚至它还可以成为企业在知识产权异化中不可自拔的力量。最典型的是企业争相抢占专利权的例子。

思科公司的Robert Barr先生指出，“我们并不需要申请这么多专利来防止他人的复制。对每件产品而言，我们可能需要一个、两个或三个专利就足矣。……但是，既然我们的目的是创造一个专利组合（patent portfolios）以供交叉许可，那么我们发现储备专利，向专利局积压专利申请是非常必要的……”，“为了对付无意的和有时不可避免的专利侵权，唯一的办法就是每年自己申请成百上千的专利，以致于我们能够将其作为交易筹码带上交叉许可的谈判桌。换言之，在我们这个行业，针对他人的大量专利权，唯一的理性反应就是加入到申请专利权的队伍中去。”[44]

同样，在美国联邦贸易委员会（FTC）举办的一次研讨会上，来自电脑硬件和软件产业的代表都声称，他们行业的公司所取得的专利数量快速增长，主要是为了防御的目的。[45]对于这些产业领域的公司，专利不是激励创新的积极力量，竞争才是创新的推进器。[46]但这些公司为了取得交叉许可和防御侵权的筹码，同样热衷于专利的申请。其中蕴含的逻辑是：如果自己不占有（或只占有少量的）专利权，而自己的竞争对手却拥有大量专利权时，自己则可能受到对方的专利威胁或挑战。例如，在1993年，微软公司只拥有24个专利，常常受制于IBM 公司的软件授权问题，当授权合约谈不拢时，IBM 就以超过一千个专利所形成的专利布局来逼迫微软公司走上谈判桌，分析家当时就说微软公司终究需要支付约二、三千万美元的专利授权金。惨痛的教训迫使微软公司的比尔×盖茨觉醒，而定下要有足够的专利来和其他公司交互授权之目标，到了2000年10月微软公司就拥有1391个专利，2002年8月则成长到2230笔专利。[47]

可见，对于同一行业或相关行业的竞争者们而言，都希望通过比拼专利数量，作为交易筹码和法律武器，来消除自己的弱势地位，提升自己的竞争能力。这种专利比拼和专利防御的状况，激起了知识产权的圈地运动，导致在技术发展的道路上，布满了密密麻麻的专利灌木丛（patent thicket），从而阻挡了技术创新的步伐，并滋生出一系列的权利异化现象。

所谓专利灌木丛，是指那些相互交叉重叠的专利权构成了一个稠密的网络，致使企业必须穿越这些专利障碍，才能利用新的技术。知识产权圈地运动引发的一个结果，就是仅仅在一种产品上即可能布满了成百上千个专利权，正如前面Peter N．Detkin先生指出的，约有10000个权利人占有着与微处理器相关的约90000个专利权。[48]这导致企业（特别是中小企业）在产品开发、销售等过程中，随时都可能遭遇专利丛林的阻挡，一不小心就会侵犯到别人的专利权，甚至保持小心谨慎，也会不可避免的发生侵权。正如陶鑫良教授所言：“一举手就碰到知识产权的高压线，一抬足就踏进专利权的地雷阵。”毫无疑问，这增加了企业经营的不确定性和投资风险。

如果要顺利穿越专利灌木丛，以排除他人专利对自己构成的竞争障碍，有三种方案可以选择，即交叉许可（cross licenses）、专利联营（patent pool）和标准设置（standard-setting）。而这些方案的实施，都建立在自己拥有专利组合（patent portfolios）的基础上。于是，新来的市场进入者，又陷入了追逐专利数量的囚徒困境，尽管自己并不需要专利（可能商业秘密对其更为重要），但是必须借此获取交易筹码，与其他竞争对手交换使用，防御对方提起侵权指控，惟其如此，才能继续迈开自己前进的步伐。

四、知识产权异化的治理：法律规制与行业自律

知识产权的异化现象，尽管在目前还不是非常严重的问题，但“千里之堤，溃于蚁穴”，必须在立法与实践层面，及早寻找治理方案，以免这些流弊日益滋长，形成积重难返之势。

（一）现有的治理措施及其不足

其实，扫视现行知识产权法，也有相当的措施，可以因应知识产权异化现象的泛滥。

1．权利取得与维持费用的缴纳

知识产权可以区分为依事实取得的知识产权与依申请取得的知识产权。[49]专利权、植物新品种权、商标权等知识产权即为依申请取得的知识产权，这类知识产权的取得，一般需要缴纳一定的申请或注册费用。在我国，这笔费用显得还相对低廉，在发达国家则是相当昂贵。比如，一项基因专利在30个国家申请下来，至少需花费6万美元，其中主要的花费是在一些发达国家。如在日本申请一项专利须缴纳2万美元，在美国为1.7万美元，在欧盟（不包括英国）为2万美元。[50]此外，对于专利而言，授权之后如果要维持其效力，还要缴纳专利年费，并且专利年费的数额，会随着年限的增长而递增一个幅度。

显然，知识产权取得和维持的费用，再加上代理费用等支出，可以加大企业申请和维持知识产权的经济压力。从某种程度上，可以让企业考虑到经济因素，而放弃囤积知识产权的努力，尤其对于阻止恶意累积问题专利，具有相当的作用。因此，这个制度上的设计对于推动技术传播、促进知识共享，功不可没。

但是，如果知识产权带来的利益大于权利取得与维持的费用，仍然不能阻止大量的甚至是恶意的专利申请和商标注册。除非继续提高知识产权取得和维持的费用，削减其利益空间。不过，这样做又会伤害那些真正需要知识产权保护知识创新和正当利益的企业和个人。

事实上，知识产权的异化现象，多数情形下是大企业的商业策略所引发的。如果降低知识产权取得与维持费用，大企业雄厚的财力，可以支持得到更多的知识产权，而对其他中小企业发动知识产权攻击；如果提高知识产权的取得与维持费用，中小企业则很难承受，反而更有利于大企业抢占知识产权，对中小企业进行知识产权包围。

2．权利无效或撤销程序的设置

专利法、商标法等知识产权法，对于依申请取得的知识产权，都设有权利无效或撤销之类的程序。在治理知识产权异化方面，这些程序也可以发挥显著的作用，比如，可以透过无效或撤销程序，排除侵占公有领域的知识产权的干扰。

不过，这些无效或撤销程序，一般比较复杂繁琐，相当消耗时间，受到知识产权障碍的企业，要启动这些程序，一般会付出较大的成本。有的企业甚至利用这一点，故意申请问题专利来干扰对方，如果对方提起无效或撤销程序，自己非但不畏惧，反而还期望对方与自己纠缠到底，以分散对方在经营管理、市场开发方面的注意力。

3．权利限制及使用要求的设计

知识产权法为了公共利益的需要，设计了一系列的权利限制制度，比如著作权法上的合理使用，专利法上的强制许可等，这些制度有利于消除权利人占有知识产权的一些负面影响。比如，可以防止专利权人将专利束之高阁，或者从事垄断竞争、拒绝许可等行为。不过，专利强制许可的作用，在我国并未有效的发挥，迄今为止，也未曾针对专利发放过强制许可证。而具有讽刺意味的是，美国等发达国家为了反垄断等目的，反倒成为强制许可最积极的使用者。[51]

我国《商标法》第44条还规定了权利使用的要求，即注册商标连续三年停止使用的，商标局可以责令限期改正或者撤销其注册商标。该条规定可以有效防止权利搁置不用，减少社会资源的浪费。但是，这种权利使用的要求，在我国只有商标法上才有规定，其他知识产权（尤其是专利权）则不需要满足类似的使用要求，而专利权的搁置不用，又是非常突出的现象。

（二）知识产权异化的治理方略

从前面的简单介绍中可以看出，尽管现有治理措施在某种程度上，能够治理一些知识产权的异化行为，但其作用的发挥远远不能满足治理知识产权异化的需要。结合我国的实际情况，兹简单谈几点不成熟的看法，以抛砖引玉。

1．政策层面的措施

政府应当充分利用其权威的地位和强大的影响力，在处理知识产权的异化问题上发挥积极的作用。

（1）引导企业申请强制许可

考虑到我国专利强制许可的现状，政府需要引导企业面对他人的知识产权垄断等障碍时，积极申请强制许可证，甚至可以依法直接作出强制许可的决定，以让知识产权成为服务社会发展、推动社会进步的权利。

（2）引导企业树立健康的知识产权观

知识产权上的商业策略，有利也有弊，必须正确评估，企业切忌避免盲目跟风，追逐知识产权的时尚潮流，纷纷跑马圈地抢占专利，四处开展知识产权攻击，这不仅影响他人的生产经营，还可能浪费自己的人力物力。政府应当利用自己的影响力，从舆论和政策上，引导企业树立健康的知识产权观。

（3）扶植中小企业突破大企业的专利封锁

为了扶植中小企业从事技术研发，突破大企业（尤其是跨国公司）的知识产权封锁线，我国各级政府可以学习新加坡，针对研发失败的中小企业补助50%，如此一来，既可以培育核心专利和基础专利，又可以帮助中小企业打破或者绕过跨国公司的专利包围圈。

（4）重点资助发明专利减少问题专利

我国很多地方政府在实施知识产权战略，其中一项内容就是资助专利申请。由于有了专利资助，可能会衍生出许多垃圾专利来，特别是一些企业为了迎合上级主管部门的需要，在有经费支持的情形下，会积极申请大量的问题专利。考虑到我国知识产权事业刚刚起步，专利申请资助也有其积极作用，但是可以把资助范围重点放在发明专利的申请上。由于发明专利要通过实质审查，其授权质量要高一些，相对于实用新型专利和外观设计专利，产生垃圾专利的数量会小一些。

2．立法层面的措施

我国知识产权法经过不断修订，日趋完善，但仍有缺位的法律制度和不能适应形势需要的地方，需要进一步改革。以下仅作两项建议：

（1）完善禁止权利滥用的规则

知识产权的异化现象，尤其是在妨碍技术创新、压制商业竞争、阻碍技术利用、滥用垄断地位等方面，很多情形下都是权利滥用的结果。因而，在现行《反不正当竞争法》等法律法规的基础上，需要进一步完善禁止权利滥用的规则，其中，最为重要和迫切的是制定反垄断法，并在反垄断法中明确禁止知识产权领域不恰当的垄断竞争行为和权利滥用行为。像前面提到的环球制造公司恶意闲置专利，即被美国法院认定为非法的垄断竞争行为，受法律之禁止。

（2）扩大知识产权的使用要求

考虑到许多知识产权，尤其是专利权，并没有得到实际的使用，只是作为一种战略储备而存在，不仅影响了第三人的利用，更是损害了消费者的福利，违背了知识产权法促进技术利用和知识传播的目的；因此，可以借鉴《商标法》对注册商标的使用要求，在专利法等知识产权法中，要求依申请取得的知识产权（特别是专利权），在获取后若干年内透过自己使用、转让或许可等方式，给予实施利用，否则主管部门可以撤销或无效其知识产权，以让其进入公有领域。

3．执法层面的措施

知识产权的异化现象，也需要在执法（包括行政执法和司法处理）层面采取适当的措施。

（1）提高知识产权的授权质量

透过提高审查人员素质、完善信息检索渠道等措施，在授权审批之时，过滤掉那些侵占公有领域的专利技术或商标标识等，提高知识产权的授权质量。同时，建立高效快捷的权利无效或撤销程序，及时消除有瑕疵的知识产权。

（2）禁止利用未决的诉讼散发侵权警告

由于一些企业向竞争对手发动侵权诉讼后，就迫不及待的向其客户或消费者散发对方侵权的网络公告、媒体声明、警告信函或事实材料，而最后的结果，可能是被指控方被判定没有发生侵权行为，甚至指控方的知识产权反而可能被撤销或无效。因此，应当建立相应的规则，在侵权行为未被法院依法最终确认之前，禁止原告（指控者）发布被告（被指控者）侵权或涉嫌侵权的信息。

（3）接受确认不侵犯知识产权的诉讼

因出版英国著名女作家毕翠克丝·波特撰写的童话故事“彼得兔”系列丛书，而被北京市工商局西城分局处罚的中国社会科学出版社，将英国费德里克·沃恩有限责任公司诉上法庭，请求法院确认其出版行为未侵犯沃恩公司注册的11个商标的专用权。这是我国首例请求确认不侵犯商标权的案例。[52]在对付被大量滥用的侵权诉讼和日益频繁的侵权指控时，当事人可以提起确认不侵权的诉讼，法院应当予以接受，以让无辜的被指控侵权人早日脱离侵权诉讼的纠缠或侵权警告的威胁，从而摆脱被动的应诉，取得掌握事态发展的主动权。

4．行业层面的措施

法律不是万能的，但依靠企业自身的道德自律也比较困难，因为知识产权的异化越演越烈，也与企业间的知识产权角逐陷入了囚徒困境，有着相当密切的关系。而囚徒困境的产生，主要在于信息的沟通存在障碍。因此，需要整个行业进行自律监督，畅通信息交流，以消除企业之间在知识产权上的恶性竞争。前面已经提到，即使对于英特尔这样的大公司，虽然透过知识产权策略的运用，可以得到相当大的利益，但与此同时，它本身也有些无可奈何的深受其害，因为储备大量自己并不需要的知识产权，耗费了企业宝贵的资源。这种企业之间类似于国家军备竞赛的知识产权竞争，非常需要行业协会的介入，以减少或避免这种不必要的竞争。

比如，在问题专利的申请方面，显然，对于单个企业而言，问题专利的申请和累积可以增加自己的专利优势，以借此对抗其他企业的专利威胁。但对于整个行业而言，企业之间竞相申请问题专利，不断侵占公有领域，纷纷制造专利障碍，将影响整个行业的健康发展。这种状况下，需要行业协会在企业之间斡旋协调，加强信息的沟通，增加互信的气氛，比如建立互利的合作协议或行业规范，倡导积极的专利合作，反对恶意的专利攻击，从而消除内部产生的专利障碍，避免行业内非理性的专利竞争。

在行业协会层面，还可以通过整合行业资源，建立对外的监督机制，比如抵制来自协会以外的不正当的知识产权行动，我国的一些行业协会已经采取类似的措施。在香港荣华公司向国家工商总局商标局申请注册第30类“双黄莲蓉”及“双黄白莲蓉”商标后，广东省商业联合会、广东省食品行业协会、广东省烹饪协会等３家行业协会联合牵头，认为“双黄莲蓉”、“双黄白莲蓉”是全行业的公共资源和共同财富，不应被独占垄断，遂向商标局提出商标异议。[53]行业协会的监督可以在减少侵占公有领域等知识产权异化现象方面，发挥更大的作用。

正如西谚所云：“把上帝的还给上帝，把恺撒的还给恺撒。”知识产权应当恢复其本来的真实面目，回到激励知识创新、维护公平竞争和增进社会利益的正确轨道上，否则，知识产权存在的正当性将无从说起，进而面临着被解构的危险。

* 需要说明的是，作为事物本质之对立面的异化，必然需要设定一个参照坐标。本文所指的知识产权异化，则是把具体的参照系确定在知识产权的立法目的上，从而在此基础上讨论知识产权如何在法律实践中，远离、偏离甚至背离立法者期望的目标。国内已经有学者从其他角度解读过知识产权的异化。比如，有学者谈到，商标日益脱离其原有属性，日渐从商品的统治中独立出来，不再仅仅是商品和商业服务的附属物，它不断依靠自己固有的“素质”和“力量”（特别是其信息性和显著性），利用商品生产者和经营者在市场中创名牌、占领市场的行为，使自己成为日益与自己相对立的东西（商标异化）。现代的市场，已不再仅仅是商品指挥商标来引导消费，更多的是在名牌的掩护下，异化的商标指挥着商品，引导市场和消费。（参见尹奎杰、王景斌：《商标异化的原因》，http://www.markbook.nease.net/tribune/zcyfg/zcyfg_20010202.htm，2005年3月26日检索。）这种商标的异化，是以商标的本质属性，而非以商标权的立法目的为参照点。

本文初稿完成后，曾在上海大学知识产权学院作过一次学术报告，许多同事提供了富有启发性的意见，在此表示感谢。

* 袁真富，四川大竹人，现在上海大学知识产权学院担任教职，从事知识产权法学、知识产权管理的教学与研究。个人网站：www.lawking.cn.

[1] 参见王宏强：《超越异化——马克思异化理论与卢卡奇异化理论之比较》，http://www.redworld.com.cn/185/bitanhui2/whq-1.htm，2005年3月12日检索。