遵循与超越：对知识产权法与财产法原则的比较分析

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-22 阅读数:

刘华

（华中师范大学知识产权研究所）

原载《法律科学》2004年第1期

内容摘要：随着创新活动的迅速推进和知识产权贸易的扩张，知识产权法律规则的频繁变化给法治带来许多新问题。以稳定的公理性原则来弥补知识产权法规则的不稳定，不失为一个有效的手段。本文中，在与财产法原则的比较中，推演出知识产权法的基本原则，并从法律和经济理性的角度进行了分析论证，期望它们对缓解现今知识产权法的窘境有所裨益。

关键词：知识产权法财产法原则

知识产权法在近几十年遭遇到前所未有的困扰。那些试图使本国的知识产权法律制度更有效运行的国家不得不面对来自各个方面的因素对知识产权制度的冲击。从二十世纪六十年代以来，计算机技术、基因技术、纳米材料技术、网络技术的研究由于脱离了过去“小科学”作坊式资金告绌的窘境，而成为更象工业那样进行组织和管理的“大科学”，使得相关研究的进度和成效得到突飞猛进的发展，随之产生的技术发明以及辐射到的其它智力成果领域突破了已建立几百年的知识产权制度所划定的知识产权的范围。而更进一步的发展还包括了知识产权本身也成为了国际国内贸易的对象，成为影响一国经济发展重要因素。知识产权立法不得不为努力适应这些变化而频频朝令夕改，这不仅使公众甚至一些学者对知识产权法产生了困惑，也使司法变得无所适从。从目前的技术发展和法治趋势看，知识产权法的这种倾向依然会持续下去。如何在知识产权法律规则的变化中把握制度的精髓？揭示财产法制度的原理和公理，并进一步从知识产权法律制度的宗旨和特殊性中提炼法律原则是一个可行的途径。

法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则和原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[1]法律原则的作用是法律规则所不能取代的，它既是法律规则和概念的基点，也可以在特定前提下成为断案的直接依据。当某一特殊事件中适用原有规则不公正，当新的情况尚不能为现有法律规则所涵盖，法律原则便成为直接依据，也兼有了规则的功能。尽管法律规则具有确定性、可操作性的优点，但立法者仅限于规则就不能适应瞬息万变的社会。我以为，对知识产权法的原则探讨较之对具体规则的探讨更为重要正是基于此。由于知识产权法的调整对象的多变性，知识产权法律规则的变化从来就落后于技术创新的脚步。因此，充分发挥法律原则的行为指导功能、解释评价功能、法律补充功能，[2]廓清知识产权法的原则，以稳定的公理性原则来弥补知识产权法规则的不稳定，尤显必要。

现有对知识产权法原则的研究工作多立足于对政策性原则和立法的研究 [3]，这些原则带有鲜明的时代特色和民族特色。本文中，作者将视点凝聚于知识产权法的公理性原则和基本法律原则，试图从知识产权关系性质中推演出严格意义的法律原则，使基本法律原则具体化，构成知识产权法规则的基本点和出发点。

知识产权法的基本价值观和目的主要体现在调整与智力成果相关的法律关系中体现效率与公平，效率与公平的理念将贯穿在知识产权法原则的始终。以下将从效率与公平两个维度分析。

一、效率维度的原则

知识产权法作为一种财产法，其目的的侧重点还是经济因素。财产法的旨趣在于“追求社会福利最大化”[4]，知识产权法的终极目的亦与之不谋而合。[5]发轫于实用主义的论点，波斯纳总结出财产法的四个原则：普遍性（universality）原则、排他性(exclusivity)原则、可转让性(transferability)原则、稳定性(stability)原则。[6]但当我们很自然地将它们推演到知识产权法时，却发现在很多问题上这些似乎神圣的、经典的原理失灵了。

（一）财产法的普遍性原则的基本内容是：任何有价值的资源均须由确定的主体拥有，也就是说，法律必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励，该原则中所隐含的效率观可解释为，如果资源为人所有，权利人便有正当的理由利用它，并在利用中更有效率地创造出财富和满足。历史上，美国白人围地屯垦，比游牧的印第安人更有效率 [7]。对于这一点，还有更多史实和现实能够证明。一个相反的假设是，如果资源为公有，任何人都是万物之主，可以任意利用他所需要的任何东西，这导致的最后结果只能是无效率。正如我国当年的大锅饭悲剧。更为严重的情形是，农民可以在公共牧场上过度地放牧，从而毁掉草地；任何人可以在公海竭泽而渔，结果必然会趋向滥捕，破坏海洋生态，造成很大的外部效应 [8]。这将是毁灭性的后果！因此，无论是个人专有、共有、国有，这其中的效率优劣可以作比较，但资源有其产权归属应是财产法的基点。

普遍性原则适用于财产法的一个更直观的理由是财产权行使较少受到公共利益的限制，这倒并不是因为财产权不需要以尊重公共利益为前提，而是由于这些财产权在时间和空间上的效力相当有限，不像大多数知识产权客体可以低成本无限制地扩张（复制）、没有期限地存续和使用下去。因此，在一般财产权的行使中，个人权利与公众利益的冲突亦不突出。当然，这里也有例外，如，所有权受到私法的权利滥用之禁止原则的限制，不动产物权的行使受到私法中相邻权与公法规则的限制，完全是基于公共利益的考量。但这种特别情形并不能从根本上否认财产法的普遍性原则。

对于知识产权法，普遍性原则在大量的智力成果前遇到了障碍。以专利法为例，首先是作为所有发明创造的理论基础的科学发现、科学理论和数学方法被排除在外，还包括在游戏和经济活动中进行智力活动的规则和方法、计算机程序、信息的展示、医疗手术方法、通过核变换获得的新物质都被大多数国家的专利法排出在专利权的客体之外。[9]即使一项发明不在上述任何类型之中，但由于该发明是“显而易见”（obviousness）,它们就不能被授予专利权。这些规则的确立，除了公益、国家安全及工业化的可能性方面的原因以外，经济考量亦在此之内。如，对于专利的非显而易见性的确立，是基于发明的成本越低就越没有必要用专利制度来保障和激励创新活动。大范围的过度保护造成专利的泛滥，不仅对社会生产总成本的增加影响显著，而且并由此可能导致投资风险的增加，对专利权人也是不利的。

在著作权领域亦有类似限制，如，对作品思想、创意、新闻作品的排斥等等。而上述对象，无论我们如何给知识产权界定范围，[10]它们也不会与智力成果这个逻辑概念脱离干系。所以，结论只能是，知识产权法对智力成果的保护是具有选择性的。

选择性原则是知识产权法对应并区别于财产法的普遍性原则的一项基本原则。

（二）财产法的排他性原则体现在：所有权在与他人财产权的类似排他性相容共存的范围内具有独占排他的效力。[11]只有在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励，促进权利人对资源利用的投入，以使资源的价值最大化。作为财产权之一的知识产权和所有权一样应适用于排他性原则，但由于知识产权的客体是无形的智力成果，它不能通过权利人的实际占有来排斥他人的使用。因此，就一项知识产权可能存在多种使用关系，故知识产权的排他性是人为的，是由制定法明确授予的，知识产权的排他性不同于自然法尤其是习惯法中的所有权，它在排他性的表现形式、内容和范围上都有其特殊性。

1．在排他性的表现形式上，首先，知识产权权利人垄断该智力成果，并受到法律的保护，未经权利人许可或法律规定，任何人不得使用权利人的智力成果；此外，对于同一项智力成果，不允许有两项或以上同一属性的知识产权存在。如，在不同地区的两个发明人分别独立发明了方案相同的产品，他们先后分别向专利局提出了专利申请，如果这个方案具有新颖性、创造性和实用性，专利局不会因为二人分别付出了创造性劳动而分别确认两人对该发明的专有权，只会将专利权授予先申请者或先发明者。

2．在排他性的内容上，所有权的排他性体现在权利人有权依法禁止他人不法占有、使用、收益和处分，而知识产权的排他性表现在权利人依法禁止他人对其智力成果和商业标记进行不法使用（仿冒、复制和制造）、收益和处分。在这里，知识产权客体的非物质性和公开性，使得权利人通过事实占有而达到垄断的目的无法实现，因此，只有通过禁止他人对知识产权的利用，实现支配权的消极权能，以达到人为“占有”的效果。

3．在排他性的效力上，所有权的排他性是绝对的，所有人依法行使对所有物的权利，一般情况下不受他人干涉，其权利的效力没有地域的和时间的限制；而知识产权的排他性是相对的，其效力通常要受到多方面的限制。比如，著作权法中的合理使用制度、法定许可使用制度，专利法中的强制许可使用制度、不视为专利侵权的例外情形等等，而且，知识产权具有严格的地域范围和时间限制；知识产权的效力显然要弱于所有权，当知识产权与所有权发生冲突时，知识产权通常要让位于所有权。例如，一幅油画被出售给他人，这时油画的所有权和该作品的著作权已分别属于不同的主体，如果画家想进行修改，而这必须以接触作品原件为前提，势必导致与所有权的冲突。如果双方权利主体不能就此达成共识，著作权（修改权）就不能得以实现。

在商标法领域，商标权的排他性效力范围表现得尤为有特色。如，我国商标法第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而第五十二条（一）规定，未经权利人许可，在同一商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的构成侵权。这表明，商标权人的禁止权的效力范围要大于自己专有使用权的效力范围。[12]商标权排他性在其专有权范围以外的扩张特征，不仅有别于所有权禁止权的范围是严格限定在所有权人所拥有的财产范围之内，亦不同于专利权、著作权的禁止权效力是小于使用权效力范围的共性。商标法所赋予权利人这种超出使用权效力范围的排他性，不仅更有效地保护了商标权人的利益，而且，由于可能的混淆被禁止，避免了消费者因商品来源的误认使合法利益受到损害的可能性。

上述分析表明，知识产权的保护既要有积极的专用权，还要有消极的排他权才能构成完备的壁垒。而知识产权排他性的特殊内涵正体现了该制度迥异于其它财产权制度的特质。

（三）为使对资源的利用更有效率，财产法确立了转让性原则。该原则源自传统民法理论的私法自治中之契约自由。其基本涵义是，财产应在主体间自主转让，非自愿的转让应予禁止。财产的转让，能使资源的配置趋于合理，进而达到效用最大化。财产转让在市场经济中尤为重要，财产法确立并维护的财产转让制度，使得权利人获取交换利益成为可能。

转让性原则在知识产权制度中曾遭遇许多障碍。例如，一些国家在商标法中要求商标权的转让必须与企业（如前南斯拉夫商标法）或企业的信誉（如美国、瑞典的商标法）一并转让，谓之连同转让原则。用物权领域的实践来比照这一规则，就成为王二娘要把鸡蛋卖给张三就必须连同生蛋的母鸡一并卖给张三，这显然是不合情理的，但在知识产权理论中却能有合理的解释。实行连同转让原则的主要理由，是基于对商标识别性基本功能的坚持，如果注册商标脱离了提供商品的企业、引起消费者对商品来源的混淆，其基本功能也就丧失了。该原则对维护作为商标权人的企业和商标的信誉确实是有效的，但对市场经济中，多元化的企业制度和生产方式以及活跃的商品流转途径却构成了障碍。于是，另一些国家选择了自由转让原则，但这种自由的前提必须是不以公众混淆商品的来源为前提。为达到这个目的，许多国家规定了严格的公示制度。如，法国知识产权法典中规定：任何注册商标的权利转移和变更，非经在全国商标注册簿上登记，不得用以对抗第三人。[13] 我国商标法中也有类似规定。除此之外，为兼顾出让方、受让方和消费者的利益，对商标权转让的限制通常还包括：类似商品使用同一商标的不能分割转让，已经许可他人使用的商标不能随意转让，集体商标不能转让，联合商标不能分开转让，共同所有的商标任一共有人不能私自转让等等。在专利法中普遍采纳的强制许可制度也规定，当专利权人滥用权利时，不必经过其许可，而只需要经过一定的申请程序即可获得使用权。这些规则本质上均对契约自由形成了一定制约。

在著作权法中，转让性原则的障碍主要表现在对著作人身权的尊重。诸如署名权、保护作品完整权、修改权等具有人格意义的权利具有不可让渡性，但它们的存在又构成了对已合法转让的著作财产权的威胁，它往往成为作者与受让人之间纠纷的起缘。多数国家为保护处于弱势地位的作者利益，立法均对著作权转让予以不同程度的限制。还有一些国家不得不通过限制人身权（用尽）以确保交易的便捷和安全。

当然，转让性原则在知识产权领域的诸多限制并不是其唯一特色，知识产权转让标的的多样性是其另一特色。以著作权为例，权利人可以将其著作财产权中的多种权能分别转让给不同的受让人，如，将同一作品的出版权、制片权、表演权、广播权分别转让给出版商、制片人、演员、广播电台。知识产权人在不同时间、不同地域以及就不同权种进行的丰富多彩的转让，与其它财产权尤其是物权领域“一物一权”的单调的转让规则形成鲜明对照。

转让性原则适用于知识产权法，为修正契约自由的偏差，通过立法将出让方、受让方以及消费者之间的契约关系规范化，为知识产权的转让关系确立具体的基准，这里的转让性原则已经注入了新的内涵。

（四）财产法中的稳定性原则主要体现在两个方面：一是财产法的稳定性；二是法定所有权及占有的稳定。事实上，稳定性是所有法律的规则，但对于财产法来说又尤为重要。对于一些涉及动产标的的合同，由于合同的效力期间不会太长，法律是否具有稳定性对其影响不大。但如果合同的周期很长或合同标的是不动产，其占有、使用及收益往往持续的时间相当长，财产法规则的频繁变化导致所有权的不稳定就会影响所有权人的投资信心，破坏投资计划，进而丧失效率。

在知识产权法中，稳定性原则似乎遭遇到前所未有的质疑。首先，体现在法律的稳定性问题上，各国的知识产权法几乎都在频繁的修改中发展和完善着。以日本专利法为例，从1959年日本参考大量国外立法全面修改制订了现行专利法后，又以此为起点进行了多次修改，包括：1970年修改采取了申请公开制度和请求审查制度、扩大了先申请的范围并采取了前置审查制度，1975年修改采取了物质专利制度和多项专利制度，1978年配合加入《专利合作条约》制订了相关规则。在20世纪80年代，日本专利法分别在1981年、1982年、1983年、1984年、1985年、1987年、1988年又频繁地进行了修改。最近十几年的修改包括：1990年对摘要的信息检索手段、无纸化申请以及注册费预缴制度的规定，1993年对实用新型形式审查及保护期间的调整，1994年对申请公告及异议程序的调整、以及对拟申请专利的发明过程记载的要求，1995年、1996年的修改主要体现在与民事诉讼法的修改所作的相应调整，1998年、1999年的修改（仅1999年就修改了3次）涉及针对民法的修改所作的相应协调、以及配合推进独立行政法人的调整。[14]日本国会于2002年4月份又通过了一项法案，目的在于加强对软件专利的保护，消除围绕计算机软件可否给予专利权这一问题产生的模糊概念。[15]法国在1992年颁行《知识产权法典》后的六年间，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。[16]美国现行专利法是1952年颁布的，其间也几乎每年都有修改，由于法系及法律传统的差异，尽管美国对专利法的修改不像日、法那样频繁，但社会的急剧变化与法律的相对稳定的矛盾，在法官的自由裁量权中得以缓和。但这种解决方式一直是有争议的，一些评论家坚持法院改变法律的有关规定是不合法的，只有国会才有这个权力。[17]美国专利商标局亦极力倡导在专利系统运行中通过实现更加灵活的组织强化21世纪经济，通过立法/规章的修改对工作流程进行改进，令其有助于提高质量，并建议修改专利法，加强专利授权后的复审工作，籍此提高专利的可信度。[18] 由于知识产权法既是实体法又是程序法，既是内国法又是国际贸易规则，它不仅要受到其调整对象迅猛的技术创新、活跃的文艺创作、多元的商业标记的影响，亦要兼顾程序公平及与其它部门法、国际条约以及地区经济发展水平的同步与协调。只有以其规则的灵活性才能确保知识产权制度不至于成为合法贸易的障碍，并促进经济增长。

其次，在传统财产法的法定所有权和占有的稳定性上，知识产权也显示了其叛逆性。影响知识产权不稳定的诸因素中，除了法律本身的变动所带来的影响外，知识产权法中的许多既定规则亦是这种变数的诱因。维持费的滞纳、无效宣告程序的启动，都可能导致一项被合法授予的专利权的丧失。信息的披露可以导致商业秘密权的终结。在有关商标的诉讼中还会出现更为有趣的现象，非商标权人对某一商标的同一使用行为是否构成侵权，在法院认定该商标是或不是驰名商标时，可以是完全相反的结论。也就是说，一项商标权的排他性效力的范围也可能是不确定的。

当然，财产法的稳定性并不是一个绝对真理，它是相对稳定性与绝对变动性的统一。法律的稳定和社会的变化之间总是会出现一个缺口，英国法学家梅因为缩小这个“缺口”，设计了“法律拟制”、“衡平”、“立法”三种方案，他认为：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所提到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”[19]在这里，我们强调知识产权法的变动性原则，并不是说稳定性就可以放弃了，它依然是一切法律的基本属性。只是对于知识产权法来说，由于其调整对象的变动不居和更多地受到其它外部因素的影响，那个“缺口”的增大尤其迅速，及时调整规则，缩小技术进步与法律之间的距离，才能更好发挥知识产权法的效用。故就知识产权法来说，用变动性来描述其规则的状态可能比稳定性更准确和更有效率。

二、公平维度的原则

公平是效率的前提。从考虑财产法的公平之维进行分析，可以归结出财产法的三项原则：先占原则、劳动原则以及社会负担原则。[20]由于知识产权制度产生于社会发展和法律制度进步的较高阶段，这时的民法基本原则受经济与社会发展的影响，私权的神圣地位出现动摇，由“个人本位”向“团体本位”乃至“社会本位”倾斜，而作为民法体系内部之特别法的知识产权法在其设立之初就自然地引入了被誉为民法的“现代”理念的东西。[21]因此，知识产权制度中的公平，更多情况下由相互制衡的利益之间的平衡来体现。

（一）财产法的先占原则之基本要点体现在无主财产之所有权归属于先占者。通说认为，先占的法律性质是指事实上对物有完全支配管领的事实行为，基于占有无主财产（动产）的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果。按现代多数国家的法制，只要占有之物为无主物，占有之物为动产，并以所有的意思占有无主物，先占人即可取得无主动产之所有权。

先占原则之于知识产权法显然不具有直接的适格性。首先，是对物的实际占有在知识产权里是无法实现的，知识产权客体的无形性使传统的“占有”使去了物质基础。知识产权与其载体物权的分离是一个经常的、普遍的事实，比如，画家的作品被拍卖，购买人买走的仅仅是作品载体的所有权，作品的著作权依然属于画家，除非他将著作权自愿转让。其次，人类文明史几千年的技术文化积累，其中许多至今依然具有积极的使用价值，而且它们均处于公有领域，类似无主财产。如果将先占原则生搬硬套于此，可能意味着那些前人留下的文明的积淀，又回到私有领域，这是不公平的，也有悖于基本法理。

但财产法中的先占原则对知识产权的确立却有重要启示。先占原则的确立是为减少纠纷和强取暴掠，并为利用资源提供动因。谁先占有财产，谁就可以将其据为己有，并在对财产的使用中获得利益。对智力成果的创造者来说，及时确立他们对智力劳动成果的权利，意义同样重要。但是，知识产权客体的无形性使得不能通过其物理特征划分此物与他物，进而区别此权与彼权。因此，通过一定的程序来界定确认权利的保护范围就成为必须的步骤。笔者认为，这个步骤就是公示。

这里所说的公示，并不一定要公开。它是指权利人将拟获得知识产权保护的对象向特定或不特定的人展示，并通过这种可使外界知晓的方式划定权利保护的范围，赋予这种公示以公信力的过程。

公示原则适用于知识产权法，在专利权、商标权以及集成电路布图设计权的确立中都有明显的例证。专利的公开与审查授权程序、商标的核准注册程序、集成电路的使用和注册确权程序中，均包含向不特定多数人公示或公开的过程。在公示原则的适用上似乎存在明显障碍的可能是商业秘密权和著作权的确立。他们不像前三者需借助行政程序的公力来划定私权范围，而更多是凭借自力来拓展权利的疆界。

我们知道，商业秘密的构成三要件是：该有关信息具有秘密性、商业价值性、合法控制人采取了合理的保密措施。[22]这里的秘密性在各国的实践中已被确认是一种相对秘密性，是在有关范围里“未被普遍所知”（generally known among）。从另一个角度来理解，也就是一定有一个“范围”是知晓相关信息的。这个范围的最大可能性就是合法持有人或被许可人所在的商业团队，他们的知晓是一项商业秘密实现其商业价值性的前提。而这种知晓就是针对特定人的“公示”结果。这种公示，对于商业秘密所属行业的人士、尤其是商业秘密所有人的竞争对手及商业秘密侵权人就是一种确定性或公示性。[23]在一项商业秘密侵权诉讼启动后，法院首先要做的就是确认商业秘密的存在性和范围，合法控制人是否在特定范围内公示了该项信息，并通过合同或其他方式约定保密义务就成为法院确权的主要依据。

对著作权的确立形式，各国的做法归结起来主要有两种：自动取得、履行登记手续获得。后者的公示性是显然的。从目前国际保护著作权的形势看，自动获得著作权方式是主流。但著作权取得的无手续主义并不意味着获得著作权就不需要具备任何条件，各国著作权法几乎无例外地规定了一个先决条件，即，作品的作者必须是有权获得该国著作权的“合格人”(qualified person)。这里的“合格人”是指三种人：一是本国公民，或是在本国长期居留的外国人；二是其作品第一次在本国出版的外国人；三是作品第一次在与本国签订有著作权保护双边协定的国家或者与本国参加了同一个国际著作权保护公约的国家出版的外国人。这其中后两者的确权前提就是其作品在指定国家向不特定多数人履行了公示（出版）义务。现在，我们回到公示原则适用的唯一的缺口处：针对本国公民和在本国长期居留的外国人作品的确权。法律规定以作品的创作完成时间作为著作权取得的时间界限，那么，如何认定作品创作完成的时间呢？作者自己的证据力在诉讼中的力量是有限的，而旁证的取得只能通过“公示”实现了，哪怕公示的对象只有一个人。未公示的作品尽管理论上可享有著作权，但无传播即无权利，现实的权利只可能在作品的流转中实现。尤其是那些对口述作品及不以物质形式固定的作品予以保护的国家，通过一定方式向他人展示（公示）作品是当事人证明其作品的存在并确权的唯一必要方式。故著作权的公示性只对知道其权利存在，有机会接触作品，特别是有侵权动机的人有意义。[24]

对知识产权理论持社会契约说的许多西方学者也认为，知识产权人必须以公开自己的技术、思想为获得垄断权的代价。这是在知识的生产者与社会之间确立的一个契约关系。

综上所述，公示原则是能被知识产权的诸权种共同接纳的确权原则。

（二）财产法的劳动原则之要义为，在不对他人负有义务的情形下，人们对其生产、做成或创造的财产之大部享有所有权。该原则实质上是一个功利主义的表现，“财产之大部”的所有权提供了人们从事此类生产的动因。

那么，在相同情形下（不对他人负有义务）的智力劳动是否也能成为享有知识产权的前提呢？事实上，智力劳动可能主要有三种后果：一是凭借技术、手艺、技法再现已有结构与形式的智力成果，或按照既定的程序和法则进行智力劳动，形成任何人的完成都一样的智力成果；二是智力劳动中融入了创新的元素，形成创造性的智力成果；三是以创新为目的的智力劳动，却以失败告终，未形成预期的成果。显然，第二种情况才可能产生知识产权。是否创新往往也成为判断一些边缘作品或方案是否享有知识产权的关键，如，关于汇编作品是否应当受到著作权保护，主要是判断汇编者在选择和编排作品或作品片断中是否体现了创造性。理解这里的创新，我们可以认为它至少包含了两层涵义：创造性劳动和创新性成果，这正是知识产权的产生基础和必备要件。知识产权的本源应是权利人的创造性成就，而不是一般劳动成果。故创新原则理应成为知识产权法的原则之一。

（三）社会负担原则的基本内涵是指为造就公共利益，不可将极不平等的负担加诸个人之上。推进社会公益经常需要较大的投入，将它们全部由国家财政或个别私权主体分担是不公平的，它往往需要集体行为，需要人人都奉献一份力量。

知识产权人对社会公益的贡献，一是体现在他们通过知识产权的利用所获得实际经济利益回报中的一部分反馈给社会，而这部分与传统财产法的社会负担原则并无区别；二是通过对知识产权的限制，使特定情形下公众在没有代价的前提下通过直接使用受保护的智力成果实现知识产权人对社会的回报，而对知识产权的权利限制制度中区别于传统财产权限制制度的那部分规则就是知识产权的权利穷竭原则（Exhaustion Doctrine）所体现的规则。权利穷竭原则又称权利用尽原则、首次销售原则（The First Sale Doctrine），是指知识产权人将附有知识产权的产品首次合法置于流通渠道以后，权利人的一些或全部排他权因此而用尽。[25]权利穷竭原则是知识产权法上一个特有的原则。在知识产权法上设立权利穷竭原则主要是基于一种公平的考量。很显然，任何智力成果的形成都不可能是真空中的凸现物，它或多或少要承接现有文明的启发，正如贝尔纳所说：“没有一个科学家能够问心无愧地对一项技术拥有独一无二的权利。”[26]由于社会的文化底蕴影响了创造的思想，而基于社会公益的需要对权利进行合理限制，是一种衡平的表现。即使从实用主义的角度分析，在包含有效知识产权的商品的价格中，已经分担了为知识产权所支付的费用，如果依然教条地坚守知识产权人的权益，必然会构成对这些商品流通渠道的堵塞，进而将有害于维护公平交易的环境。知识产权法中所普遍采取的权利穷竭原则是法律对当事人权利的强制性限制，是在权利人垄断权与社会公众的物尽其用之间寻求的一种衡平。[27]

知识产权制度是一个社会政策的工具，其目的在于通过全面有效地保护权利人的利益从而激励创新，并促进国家的经济增长。[28]如果法律赋予的权利是无限制的，就不能实现社会、个人之间的利益互动，进而损害社会利益，有悖于知识产权制度目的的实现。事实上，权利穷竭原则正是知识产权法在个人权利与社会公益之间均衡的结果。

三、结语

在与财产法原则的比较中，我们推演出知识产权法的基本法律原则应包括选择性原则、排他性原则、可转让性原则、变动性原则以及公示原则、创新原则、权利穷竭原则。其中，即使一些在表达上依然与财产法原则一致的原则在知识产权法中也已赋予了新的内涵。这些原则的确立，对知识产权客体的界定、权利的产生与确立、效力及让渡，个人权利与社会公益的冲突与协调，法律规则的灵活性提供了一个可能是合理的原理或解释。知识产权法的原则在对财产法原则的遵循和超越中体现出扩充与创新。这些原则或许能为已被瞬息万变的创新技术和纷繁复杂社会关系折腾得疲于奔命的知识产权制度体系提供一个相对稳定的神经中枢。

[1] Black’s Law Dictionary, West Publishing Co. 1983, P1074.

[2] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年，P46。

[3] 如，刘春茂教授主张知识产权法的基本原则应包括：鼓励和保护智力创造活动的原则，促进智力活动推广应用的原则，遵守国家法律和社会公德的原则，本国法与参加的国际公约相一致的原则。参见，刘春茂主编《知识产权原理》，知识产权出版社，2002年版；杨荣浩、刘剑文教授认为知识产权法的主要原则是尊重知识原则、鼓励创造原则、积极保护原则、有偿使用原则、有利公益原则、尊重国际惯例原则。参见杨荣浩、刘剑文，《知识产权法学》，武汉大学出版社，1999年版。

[4] （美）理查德·A·波斯纳著，张文显等译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年，P27。

[5] 参见，刘茂林，《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1997年版，P6。

[6] （美）理查德·A·波斯纳著，张文显等译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年， P42。

[7] Anderson, T.L. and McChesney, F.S., Raid or Trade? An Economic Model of Indian-White Relations, Journal of Law and Economics, 37, 39-74(1994), 本文提到当年西部的白人屯垦者只需要两英亩的地来养一个家，而一个游牧的印第安家庭则需要两千英亩。

[8] Gordon, H.S., The Economic Theory of a Common-Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, 62, 124-42(1954)

[9] 参见，法国知识产权法典L.611－10，中国专利法第25条。

[10] 国内较有影响的几种定义：“人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。” 见郑成思，《知识产权法教程》，法律出版社，1993年，p1； “知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。” 参见刘春田，《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年，p3。Trips 中采用的是列举法，共8类。