知识产权客体制度：结构、扩张与重构
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2006-08-22 阅读数:
刘 华
（华中师范大学知识产权研究所 湖北 武汉 430079）
原载《江汉论坛》2004年第4期
内容摘要：知识产权客体制度是一个开放的体系，构建这个体系的传统规则在与现代科技发展的要求冲突时可以淡化或部分放弃。知识产权客体制度的创新和发展可以通过完善传统规则、建立保护新客体制度以及重构知识产权客体制度的途径实现。重构的知识产权客体制度由传统法、交叉法、特别法以及协调法四个部分组成。
关键词：知识产权 客体制度 结构
一、知识产权客体制度：一个开放的结构体系
知识产权制度的核心问题是什么可以获得保护，这个问题落实到具体的规范中也就是知识产权客体的确认。法律关系的客体是一定利益的法律形式，任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系的客体。在基于智力劳动所确立的法律关系中，蕴含利益价值的对象种类繁多，它可以是融入制作者技能的物，可以是承载信息、知识、技术、标识的精神产品/或称无体物，也可以是非物化的行为结果。而知识产权法的调整范围使得知识产权的客体只可能产生于与智力劳动相关的精神产品这种无体物之中。基于体现在知识产权客体界定中的针对性和选择性，以及随着科技的不断发展而导致的知识产权客体类型日益丰富所带来的新问题，明晰这个范畴的结构准则是必要的。
在知识产权制度实践中，最具代表性的对知识产权客体范围的划分在以下两个重要的国际条约中:
其一，是1967年《成立世界知识产权组织公约》规定的知识产权客体有下列各项：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；人类在各个领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标志和商号名称及标记；禁止不正当竞争。
其二，是1993年签订的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，以知识产权权项的形式划定的知识产权范围，包括：著作权及其有关权利、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息专有权、对许可合同中限制竞争行为的控制。
从上述两个间隔20多年的国际公约所列举的知识产权客体的对比中我们可以发现两个显著变化：第一，部分原本在列的对象被去除，如，“科学发现”被TRIPS排除在范围之外；第二，增加了一些新的保护对象，如，地理标记、集成电路布图设计、未公开信息等被添加到知识产权的保护范围内。这表明随着知识产权制度的完善，人们对知识产权到底应该保护智力成果的哪些种类有了更理性的认识；并且随着科学技术的发展，知识产权的客体也越来越丰富，因此这个范围会随着人类智慧的不断开发而得到更进一步的扩充。尤其在知识产权保护的内国法中，由于法律与本国经济基础与科技发展具有更直接的关联性，知识产权客体范围的变化尤其突出，它几乎成为其它相关规则变化的一个基点。考察美、日、欧等发达国家和地区以及发展中国家的知识产权法及实践，知识产权客体范围的逐步增加是一个共同趋势。尽管各国对接纳知识产权体系的新客体的态度冷热不一，如目前在对商业方法可专利性的态度上，美国专利商标局(USPTO)、日本专利局(JPO)和欧洲专利局(EPO)在这个有争议的问题上持分歧态度[２]，但这只能对各国知识产权客体范围的扩张速度构成影响，而丝毫不能阻滞客体范围的扩张趋势。知识产权制度的实践已经证实了知识产权客体制度的开放性。
二、对知识产权客体制度构建传统理论的质疑
（一）发明和发现是不可动摇的分水岭吗？
前述在知识产权客体中排除科学发现的变化是知识产权客体制度完善中的一次重要变革，它反映出对知识产权保护深度的一个取舍态度。对智力劳动成果的保护是仅仅及于技术方案还是应该深入到原理？无论方案还是原理这两者不可否认都是智力成果，对于目前这种选择的合理性和局限性，我们可以通过对发明和发现的理解说明。
发明的涵义是依靠已经认识的现象和性质、规律提出的解决特定技术问题的方案，是靠人的智慧创造出自然界以前并不存在的东西。发现的涵义是对物质宇宙中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明的认识，是在你还没有发现时就已客观存在的。从财产法的劳动原则出发似乎对二者不应当有差别待遇。发现新的自然规律亦需要投入大量的智力劳动，自然规律的发现也具有巨大的社会价值和现实或潜在的经济价值，社会需要有从事此类发现的积极性。发现规律与发明创造具有极大的相似性，究竟是什么因素导致二者在法律待遇上的差别呢？形式上看来，自然规律以及逻辑定律不能获得保护，是因为它们由人们发现而不是创造的，也就是说，在你揭示这个规律以前它已经客观存在了。较普遍的理由认为不保护发现是处于公益的考量，垄断自然规律会制约利用这些规律所提出的方案的产生及利用。但一个常常被忽视的理由是，禁止他人利用自然规律是没有意义的，因为即使人类的智慧还没有足以达到揭示某一规律的程度，但该规律却已经被人们利用了。比如，牛顿发现万有引力定律之前，该规律的使用就已无处不在。设想如果万有引力定律也纳入专利的保护对象，是否不支付万有引力定律的专利使用费人们就不能在地球上立足呢？
但这种传统理论所划定的格局在现代科技前面开始动摇。传统的科学研究中，发现和发明具有清晰的界限，从原理的发现到应用于具体的技术方案在20世纪初以前大约需要30年，20世纪中叶大约为10年，目前大约为5年以内。转换周期的缩短或同步，使得科学和技术融为一体，发明和发现不再泾渭分明。因此，用传统规则讨论一项智力成果的可专利性就变得复杂起来。
与此相关的一个新的问题是基因的可专利性。上述已知发现是不能获得专利的，由此应推导出基因是不受专利法保护的，但这一推论并未获得一些发达国家现行专利制度的认同。他们主张基因的可专利性有两种辩护途径：一是否定基因序列是一种发现，认为基因序列并非自然之物，而是人的发明创造。其论证方法是各国立法者或法院在处理化学提纯自然物质的可专利性问题时已经采纳的办法。另一种辩护的途径是否定“发现”的不可专利性前提，认为既便是科学发现在某些情况下亦应获得专利法的保护。这样无论基因序列是发明还是发现，均应受到专利法的保护。这一努力试图突破传统规则，直接否定过去区别发明与发现的种种努力，意义重大。
在目前国内外商业竞争环境下，单纯的理论往往会在巨大的商业利益前妥协。基于这种考虑，专利法在面对新的保护客体时需要在遵守规则或体现公平上显示应有的智慧。一个可取的方法是，对那些属于技术领域、具有技术性质、可以解决某个技术问题、并具有一定技术特征的处于发明或发现模糊地带的创造性成果，更多地关注其专利性的审查。但对基因序列这类新客体，当专利法不能很好协调其中的利益关系时，应该考虑建立新的、更富有针对性的特别保护制度。[Page]
（二）思想和表达：“源”不竭则“流”不尽
在著作权法的理论中，也有本质与专利一样的疑惑和争论，这就是关于著作权法保护作品的表达还是思想的讨论。作品的表达通常是指作者通过作品表现某种思想、内容时所采取的表现手法、技巧等客观形式的组合，它是感知作品的基础。而作品的思想内容是指作者借助作品所反映的观点、理论、方案及客观对象。著作权理论认为，著作权保护仅仅限于作品的表达而不是作品所体现的思想。这一原则被称为“思想－表达二分法”（idea/expression dichotomy），被视为著作权法理论的公理并被不同法系国家的制定法所吸收。[３]
著作权保护对思想排斥的规则一直颇受质疑。撇开那些公有领域的史实、题材，尤其对于那些具有独创性的故事情节、创意、构思，让它处于法律的空白地带的合理性是值得质疑的。在作品的创作中，思想是表达的结构和依托，二者之间很难有完全明晰的分水岭。皮之不存，毛将焉附？独创性的思想被排斥在著作权保护范围之外，那么，在许多作品中对这些思想的独具特色的表达也将会被排除在著作权保护之外。[４]
事实上，即使是在现行的法律中，我们已经可以感受到该原则的破绽。如，在我国著作权法所设定的著作人身权中，包含了修改权、保护作品完整性权。修改权即指作者享有的修改或者授权他人修改作品的权利。保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。将修改权和保护作品完整权分别规定是我国著作权法的特点，我国的做法赋予了二者各自独立的内涵和外延。修改权保护的是作品的外在表现形式，保护作品完整权保护的是作品的内在思想。它们分别具有主动权和防御性权利的内容，二者是移“形”和换“质”的区别，这里已经不能回避对作品思想的一定程度的保护了。
即使是在对“思想-表达二分法”原则作忠实的执行的实践中，也不难发现在具体的案例中是很难实现的。在一个著作权诉讼中，确认两个作品之间是否存在抄袭，需要以一定的方法确认作品的表达之间是否存在实质性相似。但一旦来试图分解思想和表达两个部分时，却发现任何一个作品都可能是许多思想和表达的混和，“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线。”[５]美国判例的结果也清晰的显示，当法官分别采用区别思想和表达的两种基本方法——抽象检验法（abstractions test）和清晰区别检验法（clear distinction test）来贯彻这一原则时，对相似的案情，却作出了完全相反的判决。[６]这两种方法实质上就是部分比较与整体比较的区别，部分比较法的程序是：在对原被告的作品比较前，先将原告作品中属于思想、事实及通用元素的部分过滤出去，然后，再将经过滤后原告的作品与被告的作品进行比较；整体比较方法的程序是：在不作任何处理的情况下，直接将原告的整部作品与被告的作品相比较。这两种方法在程序公正上均无懈可击，但部分比较法可能使原告对思想、事实和通用元素的具有独创性的选择和安排被排除在著作权保护范围之外，依此方法汇编作品就当然不能纳入著作权客体范围了；而整体比较法则有将思想也纳入著作权保护范围的较大可能性。比较二者，可以明显的得出抽象检验法较有利于被告，而清晰区别检验法较有利于原告的推论，实体公正在这里不可回避地受到质疑。对于一个缺乏操作性而又很可能导致丧失实体公正的原则，其合理性自然应当受到质疑。
三、知识产权客体制度安排的结构优化
在文艺创作领域，作品的思想是 “源”，表达形式是“流”；在科学技术领域，发现是“源”，发明是“流”。源不竭，则流不尽。如果知识产权法律制度对“源”的排斥被认为是不可动摇的公理，技术创新和创作繁荣不可避免地会受到影响。从历史的发展和现实的需要看，“源”与“流”的分水岭并不是一个不可跨越的障碍。传统规则与现实需要的冲突，在知识产权制度的创新和完善中应该得以协调。
（一）对传统结构规则的完善
专利权客体结构的多样性随着现代科技的日新月异不断丰富，技术方案纳入这个结构的前提是专利授权的积极条件（即新颖性、创造性实用性）和消极条件（不授予专利权的智力成果类别），消极条件是一个弹性较强的规则，也是完善固有客体制度中可能的突破点。基于此，对专利权客体固有结构的完善，应把握强化专利的积极条件，弱化消极条件的原则。尤其是对于那些处于科学与技术边缘的智力成果，不应过于纠缠于满足专利的消极条件，而应直接进入对其三性的审查。
对著作权客体的要求也是如此，强化独创性和复制性要求，弱化思想与表达的区别，是纠正片面追求对表达的保护而挫伤原创者积极性的有效措施。
在商标权客体制度方面，商标法是目前对具有识别功能的商业标记的主要保护制度，但商业的发展使得具有识别功能的标记种类已大大扩充，包括商标、商号、域名、地理标志、证明商标、特殊标志、商品特有名称、商品外观、企业名称等。但目前对于许多商业标记，既没有分类保护的专门法律，也没有综合性的统一规范，只有部分散见于部门法规中的规则，这种零散而毫无层次的规范给现实的商业标记保护不仅留下相当多的空白地带，也对执法和管理带来困境。故，建立统一的商业标记协调保护机制，构筑层次清晰的规范体系迫在眉睫。
（二）新客体制度的建立
从今天的科技发展趋势看，在近若干年我们可以预期的新制度可能包括以下方面：
1．对传统知识及民间文学艺术表达的法律保护制度。这个主题所涉及的对象属于某种意义上的“共同遗产”，现代科技的发展以及多元文化的需求，使得利用这些要素开发、演绎成新的财产权或知识产权成为可能。但由于这些资源在时间上的延续性和主体上的不确定性，有别于知识产权保护在一定程度上否定传统、推崇新奇的机制，必须有一个特别制度来适应此类保护的特殊要求。
2．对生命物质的单行保护制度。动植物品种、微生物、遗传资源（包括基因序列）等生命物质在法律保护上基于对其新颖性、特异性、一致性和稳定性条件的共同要求，以及在利益分享和利用方式上的特殊性，纳入现行专利制度保护之下存在诸多难以解决的问题，建立专门保护制度是必要的。
3．纳米技术及其它微技术保护制度。纳米材料和纳米结构技术对社会生活的渗透，不仅关系技术发展本身的问题，也涉及到社会、心理、政治、法律、经济等复杂的社会问题。人们对技术的了解和技术的发展之间还不成比例，但公众想履行自己知情权的愿望却更为迫切。为此，国际社会也呼吁要加大这一工作的透明度。[７]因此，更为严格的诚信规则和公信程序应纳入纳米技术保护体现之中。制度中应包括纳米技术的认定及效力规则、纳米技术认定机构的资格、资格的取得、资格的终止与限制规则，可以建立一套类似于微生物专利保藏制度的运行体系。
(三)知识产权客体制度的重构
这可能是一个相对遥远的目标，但当那些为应付新技术类别而不断增添的零散的规则“越来越被视为一盘大杂烩、一大堆只能有共同的‘技术’联接起来的支离破碎的特殊判例和彼此冲突的规则”[８] 让我们无所适从的时候，这个目标就会变得现实起来。设计一个合理的结构，是重构知识产权客体制度的基础。我认为，这个体系的基本结构应包括传统法、交叉法、特别法以及协调法四个部分。
传统法部分的保护对象继续保持具有较大共性的三类客体的范围，专利法、著作权法以及整合后的商业标记法构成稳定的三足鼎结构。
交叉法的调整对象主要是针对其特征跨越了传统法所划定的格局的智力成果，如已经出现的体现了工业产权和版权特征的集成电路布图设计、计算机软件、基因图谱等智力成果的保护。
特别法针对在科技发展和制度完善中不断出现的不能纳入到前两类的具有独特属性的智力成果，如对传统知识、商业秘密、微技术、动植物品种及具有生命特质的动植物品种、微生物及基因资源的保护。[Page]
协调法是知识产权领域涉及范围最广的法律制度，其基本职能应该包括：①对单一的知识产权法律制度保护所未能涉及的“真空地带”进行兜底保护；②对知识产权与公共利益、竞争秩序的冲突进行协调；③对政府知识产权战略以及对知识产权激励性管制职能的实施提供法律支持。这一部分调整功能是现行知识产权法律制度中所缺乏的，科技政策导向与知识产权管理对知识产权的产生和有效利用的作用勿庸置疑，它是知识产权制度的增效剂。拟制法律的上述功能使我们可能产生的最直接疑问是，知识产权法是否具有了公法的色彩？通识中，知识产权法是民事特别法，它不可能承载太多的社会发展调节功能，要使社会整体的科技发展和文化繁荣得到促进，必须是知识产权法、科技法、经济法、行政法以及政府的激励性管制协调运行，才可能达到预期的绩效。但使散见于不同部门法的规则的协调往往是一件难以实现的事情，单纯依靠现行知识产权制度的激励作用和市场回报的诱惑导致了低水平发明创造的泛滥，[９]市场的功利性使得“制度失效”，最终脱离知识产权制度的宗旨。在现代法制发展中，公法对传统私法领域的入侵，尤以财产法最为突出，私人领域的财产权作为一个坚固的堡垒已经被公共权力打破。因此，在不改变知识产权制度基本功能的前提下，我们不应该过分拘泥于对传统格局的遵守。
注 释：
[１]马俊驹等：财产权制度的历史评析和现实思考，《中国社会科学》，1999年第1期。
[２]美日欧在商业方法专利问题上的分歧，http://www.sipo.gov.cn
[４] Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp. ,
[５]
[６] 王春燕，作品中的表达与作品之间的实质相似――以两组美国著作权判例为基础，中外法学，No.5,2000,P630-640。
[７] 参见：科技需要人文关怀--关于纳米技术的对话，北京晨报，
[８] 伯尔曼，《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1996年，P44。
[９] 刘华，专利制度与经济增长――理论与现实，中国软科学，No.10,2002，P30。
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
- 通讯处：(Zip:100088)
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