传统知识保护的困境

       2006年8月6日10:33:35

   崔国斌 北京清华大学法学院

本文原载于《专利法研究》2002年卷（年刊）（中国专利局主编）

 

内容摘要 传统知识、民间文学艺术和遗传资源的知识产权保护问题是目前国际知识产权界研究的热点问题。本文通过对已有的保护主张和学说的评论，揭示了传统知识的知识产权保护所面临的诸多重大理论问题。本文认为在传统知识上设定统一的集体所有权模式并不可取，同时维护集体创新机制也不能成为保护传统知识的有效理由。将传统社区同专利法上的公共领域隔离，将传统社区改造成“公司”的主张值得怀疑。本文认为背离专利法上关于从属专利和共同发明的基本原则，直接基于传统知识对现代科技进步的事实贡献确认传统社区参与现代科技成果商业利益分享的做法不具备操作性。在传统知识保护问题上，研究者应当警惕知识产权法过度政策化的倾向。 

 

1. 引言

随着全球化进程的加速，传统社会的价值观念、经济秩序、政治结构等受到猛烈的冲击。传统社会逐步丧失文化上的独立身份，经济上也被迫沦为“新殖民者”的附庸。物极必反，越来越多的人被边缘化的同时，反抗的力量也与日俱增。越来越多人的要求控制全球化进程中那些对自己命运发生影响的决策过程。[1] 文化民族主义、贸易保护主义、文化多样性学说、人权理论等从不同的角度和层面迎合了不同的反抗人群的需要[2]。传统文化，这些“来自过去的符号资源”，“在千百万人中同时激起一浪高过一浪的怀旧情绪”[3]，自然成为传统社会在对抗西方经济文化入侵时所关注的首要目标之一。 传统文化资源的知识产权保护就是在这样的背景下逐步成为国际社会关注的热点问题。

在很多传统社会看来，西方社会利用现代知识产权制度最大限度地控制其赖以获取市场利益地新技术和娱乐产品的同时，却从制度上排除传统社会的文化资源获得知识产权保护的可能性[4]。于是，发达国家的公司、研究机构、博物馆、基因银行在发展中国家大量记录、复制、使用传统社区的文化资源[5]，转而利用这些资源攫取可观的市场利益，而发展中国家却得不到实质意义上的回报。[6] 发展中国家要求排除现代知识产权制度中的 “偏见”，对传统文化资源提供知识产权保护，以制止来自发达国家的商业机构的未经许可的开发利用。

现在传统文化资源本身还不是一个被精确定义并广为接受的概念。世界知识产权组织在采取列举的方法，集中对民间文艺（Folklore）、传统知识（Traditional Knowledge）和遗传资源（Genetic Resources）等所涉及的知识产权问题进行研讨。[7] 这三类客体的具体所指依旧很模糊甚至混乱。[8]国际间从法律层面对这些概念的界定，绝对不是简单地通过语义上明确或者统一就能够实现的。这些概念中最为核心的词语不是“文艺”、“表达形式”、“知识”或者“技术”，而是“传统社区”、“民族”、“民间”等直接关系到权利主体范围的关键词。在国际社会就“是否保护、为什么要保护”――也就是传统文化资源知识产权保护的正当性问题达成一致之前，对这些概念进行准确定义是不可能的。

本文并不深入讨论所谓的传统文化资源的知识产权保护的正当性[9]，而是当然地接受这样的观点：传统文化资源的知识产权保护应当强调相关主体的传统性和边缘性，必须将主体范围限制在那些在经济、文化等领域被孤立、被边缘化的群体范围内[10]。而且，本文仅仅关注狭义的传统知识的保护，不对传统文艺表达形式、遗传资源的保护问题作深入讨论。我们对传统知识作最为粗略的界定，它是指上述被边缘化的传统群体在其生产、生活等领域积累起来的在其社会内部长期流传的各项技术知识[11]。

国际社会对于传统知识的保护主张也还处在初级阶段，还没有系统化。目前所提出的各类主张无非是参照现代知识产权制度中对于技术知识的保护方法，提出类似的替代方案。主要体现在以下几个方面，1）认为传统知识不应当视为公共领域的公开技术；2）应当抛弃所谓现代知识产权法上的个人主义观念，建立集体产权制度，确认传统社区对传统知识的所有权；3）适当变通专利法的相关要件，对传统知识提供专利保护；4）强调传统知识对于现代科技进步的重要作用，要求从产权归属上确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权。[12]这些主张大多是对现代知识产权制度尤其是专利法上的一些重要的制度和原则的变通、扭曲甚至是否定。

正如我们所知，知识产权制度通过自己的一系列制度原则在社会诸多的群体之间维持一种非常精妙的利益平衡关系，保证知识产权制度具备可操作性，从而促进知识产权制度实现预期目标：促进技术进步和文化创新、保护人格尊严等等。在传统知识保护方面，发展中国家提出的上述保护主张，直接违背知识产权制度的重要原则，显然存在一系列疑问：首先是这种主张是否能够处理好围绕知识利用和技术进步而发生的一系列主体之间的利益关系；其次，这些主张是否具备制度上的可操作性。最后，这些主张是否真的能够实现其所预期的立法目标。这些问题显然不是国际社会上的投票表决能够解决的。如果不能明确这些问题的答案，发展中国家即使真的能够游说西方社会从政治上接受保护传统知识的观点，恐怕也难以从制度上落实这些保护主张。

本文假设传统知识的确应该受到保护，然后审查目前国际社会提出的各种保护主张，研究这些主张在制度层面的遇到的难题。作者希望通过这些冷静的观察和分析，提醒人们：传统知识的保护与否，在政治或者政策层面的复杂程度可能远远不及制度规则建设层面的复杂程度。或许，我们首要的努力方向应该是研究制定可操作的、能够实现预期目标的制度规则的可行性，然后再去决定是否应该对传统知识提供保护。

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2. 集体所有权、集体创新机制与传统习俗

2.1 传统知识的集体性

一般认为，传统文化的创作的最为明显的特征之一就是集体创作、集体修改[13]。参与这种创作的主体常常超出现代知识产权制度设计者的想象：一个部落现在所掌握的知识和技能，通常是一个部落全体千百年生存经验的总结。这些知识和技能的学习、应用和传承，往往和无数的部落成员的个人贡献有着密切的联系。这种个人的贡献，在投入之时就没有分割的主观意愿，在历经历史变迁后，个性贡献的特征渐渐消失，对个人贡献的区分也变得不可行。在某些情况下，即使可以确定某些对该民间艺术形式的确做出过一定贡献的个人，但是该贡献本身又常常不能足以支持完全的版权保护。[14]

除了个人贡献的事实上的不可分和不可考之外，传统社会内部的诸多风俗习惯、社会秩序结构等，也导致根本无法根据个人主义原则来确定权利的归属。比如，在部落社会中，个人的社会等级、地位不但决定着他是否可以进行艺术创造，而且决定他可以创造的内容。他获得作者地位的理由不是基于个人的独立自治，而是基于自己和部落祖先的精神联系以及自己在部落中的社会角色。作者的创作的内容先于他存在，作者继承它，有权利同时也有义务去揭示它。基于个人同场所（Place）、个人、精神祖先等的关系网所确立起来的作品控制权归属系统，同版权法上的归属模式相差甚远。[15]

 

2.2  集体所有权

基于这些考虑，相当多的学者认为对传统知识的保护，应当设置集体产权模式。最有可能选择的产权模式却是集体所有，而不是所有成员的个人共有。否认个人共有的主张最有效的理论应该是“过度放牧”理论。

尽管很多传统社区对于传统文化和遗传资源上保留着公知公用的传统，但是这种传统并不能简单地解释为一种集体所有权习惯。比如，在很多部落，对民间文学艺术作品、生物资源的相关知识是公知公用的。每一个部落成员都可以自由地使用，也可以向他人自由传授。传授的对象自然包括部落以外的个人或者群体。如果法律赋予社区集体以所有权，而社区集体也要求行使这一权利，则成员先前的生活习惯就要受到限制[16]：相关的成员必须将自己所熟悉的知识或者技能视为部落所掌控的一种财产，自己并没有完全的支配权。至少他不能在自由向社区外的群体传授自己知道的技术，许可别人使用自己熟悉的作品等等。这种习惯的转变，不是一个简单的过程，很容易演化为部落内部的私有化的过程。法律确认传统文化知识产权的所有人为社区集体，实际上就是对社区成员习惯法上的权利的一种剥夺。这种集体产权的证立理由可能是促进整个社区的集体福利，从而符合每一个人的利益。这实际上是参照公司企业的模式对社区结构进行改造――社区的成员象公司的职员一样，未经许可不得对外泄漏或者许可使用本社区的作品与技术知识。这种改造，是否能够为所有的社会成员显然是一个值得关注的问题。

公知公用只是传统社区内最为简单的关于文化知识的共享关系。在很多传统社区中，围绕文化知识的使用所形成的社会关系远远要比这种模式复杂。比如，有人指出在传统社区中存在很多与现代知识产权制度接近的产权习惯[17]。如何在传统文化保护的产权模式下，确认这些五花八门的产权习惯肯定是一个棘手的问题。研究澳大利亚的Yolngu部落艺术的人类学家指出，依据部落习惯法，对于绘画和其它神圣艺术品内容所具有的权利与绘画的所有权是互相分开的。在部落内部，创作美术作品的权利以及对外揭示作品含义的权利，在部落成员之间进行分配，可能是部分人拥有其中的一种，而另外一些人拥有另外一些权利，但是，并不能说部落本身作为一个整体拥有这些权利。因此，社区（Community）的概念并不是一个很好地用来描述土著部落所有权的合适概念。[18]

面对如此复杂的地方习惯传统，国际社会不可能找到一个适用于所有社区的产权归属模式。以社区为单位的集体所有权模式显然只是其中的一个可能的选择项，而不是唯一的选择项。无法统一，只好回避这一问题。我相信，将来的国际协调只好选择以作品、技术为中心的策略，承认对那些传统知识与遗传资源提供保护，而将权利的归属问题交给各传统社区自己去解决。

 

2.3  集体创新机制

部分学者支持对传统文化进行知识产权保护的一个重要理由是传统文化是在一个集体创新体制下产生并得以维系的。提供知识产权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。其中的道理就像现代知识产权制度能够激励个人创新一样。从理论上讲，产权的激励作用多少将有利于这种集体创新机制的维护。但是，我们不能将传统文化保护的正当性完全建立在所谓激励创新的基础上，否则我们会把传统文化的知识产权保护引向歧路。

如果传统文化知识产权保护的目的旨在激励文化创新，则仅仅需要从法律上确认将来产生的新的文化成果可以获得知识产权保护就足够了。对于已经产生的作品、技术提供保护就变得无关紧要了。而实际上，我们所讨论的传统文化和物种资源，都是已经产生的文化成果和资源，我们急迫需要解决的问题不是创新的问题，而是文化维持和延续的问题。在现代社会中集体创作的机制迅速瓦解，背后有其深刻的社会原因。研究藏族民间文学的学者敏锐地指出了民间文学集体性逐步减弱乃至消失的趋势：“一方面随着异质多元民俗文化半政治半宗教社会结构的形成，原始文化沃土上生长繁衍的民间文学的基础有所动摇和改变，民间文学产生及流传受严峻的挑战，特别是七世纪文字创制后，作家文学开始出现，个体创作一定程度上代替了集体创作；由于异质文化、异语言的传入，使具有浓厚民族特色的民间文学越来越失去生存空间，因为民间文学逐渐丧失了其原有的众多功能。无疑，随着社会的发展，私有制观念的增强，人类个性的提倡，人们集体审美观向个体审美观的大转移，民间文学及其集体性必然走向衰落。”[19] 从这位研究人员的观察中我们可以看出，导致传统社会的集体创新机制瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀――对很多传统社区而言，传统文化的产权保护要求的提出就是受现代知识产权制度所传达的私有垄断观念影响的结果。[Page]

现代知识产权制度观念迅速被传统社区所接受，直接的表现是传统社区大量的艺术家已经逐渐习惯于利用这一制度来保护个人的创作成果。实际上，现代知识产权制度对传统艺术艺人的智力成果保护也采取宽松的态度。[20]传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经被从该社会集体创新的体系中被剥离出来。这一剥离行为的后果最终导致集体创作体系的逐步瓦解。全球化的过程中，绝大部分传统社区都逐步接受这种不可逆转的私有化趋势。面对这种大气候，提供集体的文化产权保护并不能减缓、阻止传统文化的集体创新机制的瓦解。当然，我们不排除某些规模较小的传统社区可以基于传统信仰或者现实的需要，对其成员进行有效组织维持一种集体创新模式。但是，传统文化社区毕竟不是一个以技术创新为生存基础的商业实体（公司），它不可能像商业机构约束、组织雇员那样来管理社区成员。这种集体创新的模式很难同内部的个体创新机制进行竞争并维持自己的活力。

传统知识也需要不断发展更新。过去，也许真的是很多人所强调的集体创造、集体维护的一种机制使得这些知识得以绵延至今仍旧发挥重要生命力。在现代社会文明的冲击下，传统社会中的集体创作机制赖以生存和维系的物质基础已经被逐步瓦解，取而代之的是一种个人创新机制。 “利用集体产权模式维持集体创新机制”的主张在很小的严密组织的部落或者类似的社会群体内可能能够实现预期的目标，在越来越松散的其他社会结构下则是非常不现实的。这提醒我们，不要为传统文化的知识产权保护设置不现实的目标，以免误导决策者的视线。

 

3. 在先技术、公共领域与传统社区

3.1 专利法上的在先技术与公有技术

专利法上有一个非常重要的概念――在先技术（Prior Arts）。所谓在先技术是针对一项专利申请而言，是指在该专利申请日前已经公开的技术（有些时候也涵盖尚未公开的抵触申请中的技术）。如果该专利申请与在先技术方案相同，或者在先技术相比没有创造性，则该专利申请将以不具备新颖性或创造性而被驳回。专利法判断一项技术是否为在先技术时，考虑以下参数：技术公开的方式、公开的地域范围、公开的时间等。

专利法上将专利申请日前将全球范围内通过出版物公开的技术知识视为在先技术[21]。而在一国国内公开使用但没有通过书面形式出版公开的技术，在该国一般也视为在先技术。这里所谓的公开使用，是指社会公众如果愿意的话可以接触、了解到相关的技术方案，而无需该技术实际上已经为公众所了解[22]。至于在国外公开使用但没有通过出版物公开的技术是否视为国内专利申请的在先技术，各国的规定不尽相同。依据中国的专利法，它不属于所谓的在先技术。随着国际社会交流的日益频繁，在先技术的国内和国外的区分已经显得不合时宜，将来有可能将全球范围内的公开使用的技术都视为在先技术，不再仅仅限于公开出版的技术。当然，在先技术并不等同于公有技术。在先技术中有些尚处在专利法的保护期内，不能自由使用。这些技术实际上是专有技术，而不是公有技术。

讨论传统知识的保护，我们首先要必须回答的问题就是传统知识是否属于公有知识。如前所述，在传统知识实际上的存在状态相当复杂，并不能一概而论。粗略地看，可以分为以下几种情形：1）以书面或者其它形式对外部社会公开的传统知识；2）未对外部社会公开的在传统社会内部自由流传的传统知识；3）有少数传统社区成员掌握，在传统社会内部依旧处于保密状态的传统知识。对于第3类传统知识，实际上在传统社会内部以技术秘密的形式受到保护，外部社会也通过商业秘密保护法支持这种保护措施，没有太大的冲突而言。接下来我们重点讨论第1、2两类传统知识的法律属性。

 

3.2 公有知识的逆转禁止

对于已经以书面和其它形式对外公开的传统知识，依据现在的专利法，在传统社区所在国家，这已经成为公共知识，任何人可以自由使用，包括商业性应用。即使有些公开是违背技术所有人的本意做出的，公开也会导致技术专有权的丧失。一些传统部落常常并不认同这种观点，它们习惯于以物权的观念来看来知识的所有权问题，希望像追讨遗失的有形文化财产一样追讨流失的传统知识[23]。在这些传统社区的理念中，就没有所谓的公共领域的概念，或者说它们没有意识到公共领域存在的现实意义。

有形的财产的流失，必然会导致很多恶意或者善意的人对这些遗失后几经转手的财产形成依赖关系。现在物权法对于原始的所有权人的追讨权都进行了一系列的限制。比如，中国法律只许可对偷窃的物品行使追讨权，对于善意取得行为一般予以保护。无形的知识一旦流失（无偿对外公开），在社会上的扩散速度同有形财产的流传方式完全不同。如果一项知识真正具有重要的商业价值，很快就有大量的人群对这项技术形成依赖。而且这种依赖的隐含前提对于该知识的使用不必付出对价。这时候，如果法律许可原始的技术所有权人来行使“追讨权”，现有的社会经济秩序将被迅速打破，其影响所致远远超于有形财产的追讨。同时，知识的事后追讨在绝大多数情况下是不可能的，因为追讨者很难证明别人所获得的知识不是自己独立思考或者研究所得，而是通过剽窃而得。在商业秘密保护的实践中，一般权利人需要证明侵犯商业秘密的侵权人存在接触相关的商业秘密的现实可能。侵权人同权利人通常有着一定的商业交往关系，这种特定的、可控制的交往能够为权利人事后的指控提供支持。如果没有这种特殊的交往关系，要证明某人所掌握的知识不是自己个人原创，难度可想而知。通过这些分析，可以看出对于流入公共领域的传统知识的事后追讨行为，社会公众很难接受，而且权利人的举证上也存在巨大的障碍。因此，试图通过立法将已经进入公共领域的传统知识，重新纳入私权控制的范围，合理性微乎其微。[24]目前，国际社会除了一些土著社会外，大多数国家都没有对这一部分传统知识主张权利。[Page]

 

3.3 传统社区是社会还是公司？

那些仅仅在传统社区内部公开使用没有流传到外部社会的传统知识，是否为公共知识，则可能是将来争论的焦点问题。现在，WIPO正在努力推动的一项工作就是敦促各国考虑这样的方案：各国政府组织对传统社区的传统知识进行系统调查、记录、整理，制作成可以检索的数据库。[25]这样，各国的审查人员可以利用这些数据库减少对传统知识已经揭示的技术方案授予专利权的可能性。可以想象，WIPO这方面的工作应该是受到过去国际间发生的一些传统知识专利申请所导致的纠纷的启发。比如，印度的姜黄案[26]。尽管印度人几百年以来，就已经了解姜黄的功能和使用方法，但是美国专利局的审查员并不能检索到这一知识。最终导致部分传统知识覆盖的权利要求被授权。现在印度在记录整体传统知识方面作出大量的工作。WIPO现阶段的努力同印度过去所作的示范工作应该有直接的联系。将传统知识记录下来，可以减少专利局误授权的可能性，这对很多发展中国家有重要的意义。因为一项专利申请一旦被授权，要宣告此专利无效将花费大量的诉讼开销。事先的预防显然可以有效减少这些开销。而且，系统化的整理传统知识，对于现代科学研究来说的确也是一件非常有意义的事情。

但是，WIPO的这一项动议遇到的最大问题在于：这些尚未进入外部社会公共领域的传统知识究竟是否属于公有领域的知识。从现在一些发展中国家代表在WIPO会议发表的意见可以看出，很多国家明确指出，如果没有出台传统知识保护的特殊立法，现在收集整理这些知识，将进一步加剧外来社会对传统知识的不当利用。这种收集整理工作实际上比不采取措施更有害。[27]很显然，很多国家并不认为这些尚未被书面记录并对外公开的传统知识，并不是公共领域的知识。相反，它们是传统社区所掌握的“私人知识”，应该受到特殊保护。这一主张立即引发了一个非常重要的问题：传统社区内部的公开使用为什么不能视为整个社会内的公开使用？换句话说，传统社区在专利法上究竟是应该视为一个社会还是应该视为一个公司或者商业实体？

专利法上习惯上以国家、社会作为一个基本的公共领域的单元，一项技术在社会层面公开使用和流传，就进入公共领域。而公司或者商业实体，即使具有很大的规模，比如跨国公司，也只是被视为专利法上的“个人”。技术信息在商业实体内部的自由流通状态并不导致该技术进入社会的公共领域――只要该商业实体采取措施制止该技术对外传播。很多学者主张传统社区对传统文艺作品和传统知识的集体产权，实际上就是将传统社区视为专利法意义上商业实体，将这一实体内部的信息交流同外部社会的信息交流人为地隔绝开来。社会与社会之间的信息交流模式同公司与公司之间的信息交流模式存在很大的差别。社会与社会之间，实际上长期以来一直奉行着“成员待遇”（借用国民待遇的概念）的惯例。在开放的社会中，已经养成的习惯是知识资源如果对本社会的成员开放，许可其自由使用，则外来社会的成员在该社会中也享有同等的待遇。比如，在美国社会中，如果一项作品或者技术进入公共领域，其内部的成员可以自由使用。这时，任何进入该社会的成员可以自由获取该作品和知识，同该社会成员拥有同等的法律待遇。至于该成员离开美国社会回到其他社会中以后，是否可以继续自由使用该技术，则需要依据所在社会的法律来确定。在过去的交往实践中，传统社区实际上是在被视为一个社会，外部人员进入该社会后，像其内部的成员一样自由地获得各项传统知识。

现在，为了强化对传统知识的保护，法律对传统社区重新定位，必然激励传统社区象普通的商业公司建立其内部的技术知识保密制度那样，建立其社区内部的“警察制度”，阻止外部成员接触其传统知识，同时也制止内部成员私自对外传播知识[28]。这种警察制度需要很大的成本，同时也会对社区成员的行动自由甚至言论自由构成严厉的限制，是否能过为社区所接受自然是个问题。更重要的是，即使能够采取措施保密，这也违背全球共享知识利益的目标。

从这里我们也可以看出，即使将一个传统社区定位于一个商业实体，其前提条件是该社区仅仅是主流社会中的很小的一部分，作为一个实体被有效的控制着。如果传统社区已经成为主流社会中的很大甚至是主要的组成部分，从国内法的角度看，对传统知识进行立法保护只不过是国家对传统社会成员普遍征收的一种羊毛出在羊身上的“公税”而已，其必要性将大打折扣。但是，如果以谋求国际保护作为着眼点，又是另外一番情景：将传统社区视为一个商业实体，可以名正言顺地寻求国际保护，而无需承担一个社会所承担的文化交流上的对等义务。可以想象，在“何种规模的社区可以成为法律意义上的商业实体”这一问题上，各国必须相互妥协，最终能够接受的方案应该是只有那些非主流、边缘化的、相对封闭的社区才可以对自己的未对外公开的传统知识主张权利。这一点，我们在前面已经提到过。[Page]

 

4.专利法或者特殊法保护的实际效果

不论通过专利法还是通过特殊立法保护传统知识[29]，保护大致模式都是由一定的机构对权利人提交的传统知识记录进行登记甚至审查，授予一定的排他性权利，禁止他人实施这些经过授权的传统知识。我们相信，肯定有相当一部分传统知识最终能够满足专利法上新颖性等要求，获得专利保护。但这种保护的意义就究竟有多大，却值得怀疑。

专利保护在传统社区看来，存在诸多的缺陷，首先是繁琐的专利申请程序。其次是保护期限有限。传统社区是否有能力利用这些保护工具维护自己的合法利益同样是一个巨大的疑问――缺乏基本法律知识的传统社区如何在专利法上同拥有庞大专利律师队伍的跨国公司一争高低显然是个难以回避的问题。

对于传统社区来说，专利制度的复杂性、维护权利的成本等也许还不是最大的难题，有效的专利保护是否能够带来切实的利益则是最大的挑战。因为整体而言，传统社区的科技发展水平有限，大部分传统知识都处在相当粗放的阶段。尽管这些知识虽然对于现代医药产业的进一步研究有着不同寻常的意义，但该技术知识本身往往并不直接具备的产业上应用价值。这些知识可能为进一步的市场化的产品和技术奠定基础，本身仅仅是一种知识上的“原材料”罢了。也许，这些原材料的知识获得专利保护并无障碍，但此类专利却难以支持权利人对后续的研究成果主张某种权利。

我们以前文提到的印度姜黄案作为假想案例来说明这一问题。假设印度人知道姜黄可以用来治疗伤口的炎症。如果满足专利法上的其他要求，在美国可以获得一种方法发明：一种利用姜黄治疗伤口的方法。而美国科学家基于此知识或者专利，对姜黄进一步研究，揭示出用来治疗炎症的有效物质，并完成独立的合成工作。这时可以获得两项专利，其一是该提纯的有效物质的专利。其二是利用该纯物质治疗炎症的方法。在现代市场上，后两项发明才真正能够具有商业价值。基于现在的专利规则，尽管后两项技术的获得，同前者的技术有着密切的联系，但是后两项技术方案的实施并没有复制前者（实施其全部技术要素），专利法并不认为后两项发明同前者有法律上的从属关系。前者的权利人并不能基于这种技术之间的事实联系向后续研究人员主张某种权利。

上述假想例是现在传统社区面临的尴尬处境的生动写照。它提醒人们，传统社区关除了应该关注自己的传统技术是否能够获得专利保护，同样要关注外来研究人员对传统知识的利用获得商业上成功后，传统社区能否参与利益分享的问题。通过上面的分析，我们已经清楚地看到传统社区自己申请专利，并不能有效参与他人后续技术的商业利益的分享。学者认为，对于传统知识适用现在专利法的标准，是不公平的。在原住民的社会里，利用自然物质本身就已经足够了，这就是该社会所需要的最高知识形态。但是，在西方社会中则需要另外一种形态的产品。这些为保护传统物种作出贡献的人得不到回报，而那些在传统物种基础上进行改造的现代研究人员却能够得到专利法或者植物品种保护法的保护。专利法实际上是将西方社会的形式标准强加给传统社会，是不公平的。[30]

为解决这一利益分享过程中不公平的问题，学者提出的最为大胆的设想可能是技术共有模式――确立“原料知识”提供者与后续研发人员对于最终研究成果的共有关系。[31]专利法对于合作开发的研究人员的要求是所有的研究人员共同参与研发，共同为该技术方案的产生作出创造性的贡献。传统住民在对现代研究人员所研究的问题一无所知的情况下，提供社区的传统知识识。这样的合作模式是否能够专利法所确认？专利法的基本原则是否因此而被突破？

 

5.传统知识、事实上的贡献和共同发明

 

5.1技术进步中在先技术的贡献

科学技术的进步是一个历史的、集体的过程。每一项技术进步都是个人创造力和社会知识积累相结合的产物。所有的社会创新活动都是在社会传统的积累的基础上完成的。从事技术创新的发明人，无论是牛顿、爱因斯坦式的天才，还是普通的熟练技术人员，都是站在前人的肩膀上往前看的。这样，每一项技术创新成果都或多或少包含着前人知识的贡献。而这些前人的贡献究竟是否应该获得新技术的部分产权的回报呢？显然，这是知识产权制度创设之初就必须立即面对并解决的问题。现在的传统知识的贡献问题，不过是再一次提醒人们关注这一问题而已。

西方的研究人员利用传统知识开发出新的技术方案，从一般意义上来看，传统社会通过提供传统知识，的确为该新技术方案提供了知识基础。而且，在很多情况下，这种知识基础的作用还是至关重要的。我们以研究人员寻找治疗疾病的有效药物为例。传统知识中已经存在的关于如何利用现有植物治疗该疾病的知识对研究人员来说就非常重要。虽然传统知识并不能保证研究人员一定会从该植物中找到具有现代意义上的利用价值的有效物质[32]。但是，这种知识的确可以帮助研究人员迅速缩小自己的调查范围，优先检测该植物中所包含的物质的药物机理，给研究人员提供了一个相当有希望的值得尝试的机会。

传统社会对基于传统知识而获得的技术方案，要求主张自己参与利益分享的权利。所谓的利益分享，落实到法律上就是要确认传统知识提供方在该新的技术方案研发中所作的贡献，给予提供方公正的物质补偿。如前所述，现代科学技术研究对传统知识的利用方式常常不是实施传统知识的技术方案，而是由该技术方案出发，研制新的没有附属关系的新技术。这样，传统知识即使能够获得专利保护，也无法真正通过专利许可获得回报。面对这种情况，人们自然会联想到另外一种补偿方案：从法律上确认传统知识提供方对该技术方案的共同发明人的地位，从而为传统知识提供方参与后续技术的利益分享提供机会[33]。要正确评估这一建议方案的合理性，就必须先认真研究现代知识产权法中对于知识贡献的具体的区分与确认机制，然后才能从法律上为传统知识对现代科学技术进步所作出的贡献定性，进而对所谓“共同发明人”的主张进行评估。

 

5.2 共同发明的构成条件

共同发明，无非是两个以上主体合作所获得的技术方案，单单从字面来看，这一概念并不显得复杂。然而，具体如何判断参与发明的主体是否构成专利法上的共同发明人，则是一个棘手的问题。依据中国专利法，共同发明人之间应当存在合作关系（合作的合意），并对发明方案做出创造性的贡献。“在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”[34]依据美国判例法所确定的原则[35]，作为合作作者，各合作者之间必须存在相互的合作，每一个合作者必须该发明的发明点（inventive concept）作出智力贡献[36]。

美国法院认为在确定共同发明时，“合作”（Jointly）并非可有可无的附加词汇，它要求多个发明人之间必须存在一定的联合行为（Joint behavior），比如在共同的指导下一道工作、基于合作者的内部报告进一步研究、在会议上倾听合作者的建议等等。如果相互之间完全不了解对方所做的工作，则不能成为共同发明人[37]。

在专利制度下有着的非常重要的推定：一个人一旦对外公开一项技术知识后，该项技术知识立即进入“在先技术”的行列，它一方面会对后来的研究人员起到各种各样的启发、引导作用，而这种作用也正是社会通过赋予权利人以垄断权为代价换来的――否则专利法存在的基础就不复存在。在先技术另一方面则成为所有后续研究人员的获得新的垄断权的障碍――相同领域普通技术人员在在先技术的启发下，所能预见的一切技术方案都不能被后续人员垄断。后续人员必须克服这种“显而意见”，克服在先技术的“贡献”后才能获得回报。对于后续创造人员来说，在先技术的贡献不过是向他们提供了一个创新的起点罢了。专利法仅仅保护起点以后的新进步，这一新的进步在专利法看来，同起点前的事情没有关系。

显然，上述推定中最为重要的字眼是“公开”。只有公开后的技术才进入“在先技术”领域。从平衡的角度看，在先技术的拥有人事先公开该技术，这一行为本身就说明他已经接受了社会对其技术知识的安排，否则他会选择继续保密，而不是对外公开。发明人之间通过私下交流而获得的信息并不当然地进入“在先技术”的行列，上述推论于是不复适用。

在潜在的发明人具备了专利法上的最低限度的合作关系之后，决定是否可以成为共同发明人的关键因素就是看潜在的参加者是否为最终的创造性方案作出自己的创造性贡献。一般只有在为发明点（Inventive Concept）作出创造性贡献的人才可能是共同的发明人。[Page]

准确定义“创造性贡献”的判断标准是非常困难的一件事情，它是专利法形而上学中的困扰人们的概念之一。不过，相对清楚地是，如果一个人只是按照别人的指示，完成一些验证性的试验，则他不是该试验所验证的技术方案的共同发明人。要成为共同发明人，该发明者必须在获取该发明的发明点的过程中担负一定角色。或许一个人无需指出发明中的特定要素是其自己的独特的主意，但是他必须起到这样的作用：如果没有他，那么最后的发明方案将不够有效、不够简单、不够经济或者存在其它缺陷。[38]

实际上，前面假设的思考模式常常起着非常明显的误导作用，它很容易让我们习惯这样的思考方法――如果在先的一项技术不存在，将导致在后的一项技术不可能产生，或者说不可能在短期内产生，则在先技术的存在是在后技术产生的前提。人们很容易从这一思考路径中得出“在先技术为在后的发明点提供了创造性的贡献”的结论。在传统知识的保护问题上，同样有很多人沿着这一逻辑思考问题。在后面的讨论中我们还会涉及这一问题。

 

5.3 传统知识是否成为共同发明的基础

 

我们确定传统知识所有人是否能够成为专利法意义上的共同发明人的时候，首先要看研究人员同传统知识持有人之间是否存在最低限度的合作关系。现在研究人员同传统社会之间的就传统知识的利用，存在多种不同的模式。常见的有如下几种：

1）外来研究人员通过公开出版物获取特定的传统知识，并应用到自己的研究中；

2）外来研究人员自己到传统社会实地调查，从相关技术人员那里获取第一手的知识，并应用到自己的研究中；

3）外来研究人员同传统社会成员签署合作协议，明示合作关系，约定成果归属。[39]

对于第一种情形，甚至有学者认为外来研究人员和传统社区的知识提供者之间存在间接的合作关系，而且这种合作关系可能已经满足了专利法上“最低限度的合作关系”的要求。[40]一项技术不成为在先技术的前提是该技术没有公开，因此如果该研究人员的知识来源是公开出版物，则可以肯定研究人员同知识提供方之间不存在专利法意义上的合作关系。如前所述，在这一点上专利法是无法变通的，否则将严重违背自身的逻辑。因此，从法律上是不可能确认传统知识提供方是共同的发明人。

对于第二种情形和第三种情形，则基本符合了专利法上的最低限度的合作关系的要求。至于在这种合作关系是否导致共同发明，则取决于传统知识提供方是否对后来的发明点作出智力贡献。在第三种情况下，双方的协议对于研究成果的归属、利益的分享已经作出明确的约定，再讨论所谓的共同作者的问题，除了满足专利法中对于明确发明人身份的要求外，已经没有特别的意义。因此，接下来着力讨论第二种情形下，如何判断是否对发明点作出创造性贡献。

传统社区的成员在接受研究人员的调查的时候，如果对于调查人员将要从事的研究一无所知，只是按照调查人员的要求，单方面被动地提供社区内部的公共知识，那么他并不对调查人员基于这些公共知识所作出的新的技术方案提供了创造性的贡献。他不过是一本活着的书而已，同部落内的其它成员一样，忠实地记载着已知的公共知识。如前所述，这样的主体不能成为专利法意义上的共同发明人。

假若接受调查的传统社区的成员向调查人员揭示了非公开的技术知识、或者基于对公共知识进行筛选、总结、综合、提炼而获得的知识，则不能将这些技术知识视为一般的在先技术。如果这些知识，在研究人员发明过程中，对新的技术方案的产生和完善起到重要贡献，则该知识提供方可以基于这一合作关系成为共同的发明人。

 以利用传统知识开发现代药物为例。假若传统社区成员向研究人员提供了部落内部仅仅有少数民间医生（巫医）才知道的利用植物治疗疾病的方法。西方研究人员对该植物进行分析，最终获取纯物质A，分析出其分子结构、提取方法、药物属性等。这里，研究人员可能获得一系列的专利，比如纯物质A的专利、从植物中提取A的方法的专利、合成A的方法的专利、利用A治疗基本的方法专利、含有物质A的药剂产品等。这些技术方案的发明点应该集中在物质A的分子结构、药物属性、获得方法几个方面。显然，传统知识在帮助研究人员获取这一物质、了解其药物属性方面起到了不可替代的作用。没有传统知识的指引，研究人员是不可能形成现在的技术方案的中的诸多发明点。

本节关于传统知识提供者是否是共同发明人的分析中，隐藏着一个重要的前提：一项技术在传统社区内部成为公开技术（未必是公用）后，该技术就进入一种“公共”状态，甚至是现代知识产权法意义上的公有技术。这些技术知识就成为判断现代技术研究成果的“在先技术”。如果这一前提不复存在，则传统社区的成员基于自己提供的知识贡献成为共同发明人的机会将大打增加。至于是否能够将传统社区内公开的技术知识视为专利法上的非公开技术，前文已经讨论，这里不再赘述。本节所讨论的案例，仅仅是简化的模型而已，实际的情形要比这些复杂得多。要正确判断传统社区成员是否能够成为共同发明人，必须仔细关注现代研究人员所接触的传统知识的类型与状态、他们采用的研究方法、他们所寻求的技术的类型等等，然后才能够得出个案的结论[41]。

 

6. 建议方案所导致的复杂产权模式

如前所述，无论是利用专利法还是利用特殊立法保护，很多学者建议建立一种登记公开或者审查公开制度来寻求保护传统知识。也就是说，要获得保护，相关传统知识必须对外公开。建议者认为如果现代科学研究人员基于这些传统知识作出技术创新，法律可以基于传统知识对现代科技研究所作出的事实上的启发、帮助作用直接确认传统社区对现代科技的利益支配关系，而不考虑后续的技术方案是否完整地实施了传统知识所包含的技术方案，是否存在共有关系。接下来，我们将对这种建议模式作深入的分析，揭示其不具备操作性的一面。

6.1 公开知识的启发

在现代研究中，借助于别人的研究成果，不仅常见，而且是必要的。一个聪明的和成功的研究人员通常并不是在“真空”中开展自己的研究工作。他们总是要对前人已经做过的工作进行研究分析，然后从那里开始自己的新的研究[42]。如果按照前后技术知识之间的历史联系来确定法律上的“贡献关系”，我们很快就无所适从：为在先技术知识积累作出贡献的所有人对于当前的发明人来说都是至关重要的，因为缺少其中任何一个人，技术传承的链条就不会准确无误地运转到发明人那里。除了纵向的知识联系外，横向的知识联系也广泛存在。一个人除了从特定技术的历史发展脉络中获得启发外，还从其它并行的领域获取各种启示（也就是我们所说的交叉学科知识）。

作为一种事实，这些起点或者基础对于潜在发明人来说是不可缺少的，但不是专利法意义上的创造性的贡献的一部分。于是，因果的链条在此被斩断，专利法拒绝从法律上以分享产权的形式确认在先技术通过所谓的激发、启发、引导等方式对后续研究人员的贡献。很多人会想到从属专利的情形，因为它所针对的也是在先专利技术与在后的改进专利技术之间的联系。但是，在抽象的观念上，在后的发明人依旧是其改进部分方案的唯一的完整的权利所有人。专利法非常明确地指出后续发明人的创新之处与专利权的范围仅仅是在有别于在先技术的“独特之处”。法律赋予专利权人对抽象的技术方案的观念上的垄断权是完全排他的，不同任何人的所有权发生冲突。因此，在先权利人的技术贡献并没有能够在改进专利的获得所有权方面的回报，在先权利人并不是后续改进专利技术的共同权利人。

当然，如果将这种抽象的技术方案落实到商业应用，则从属的技术的实施不可避免地要附带实施（复制，更专业的说法就是实施了在先技术的全部技术特征）在先的基础技术，从而导致从属技术的实施必须获得在先专利权人的同意。这种制约关系并不源于技术产权之间的共有关系。判断这种事实上的从属关系，完全依据客观的标准――那就是技术的实施人是否完全实施了在先技术的全部技术特征，从而摆脱了主观上的不确定性。

区分抽象的方案的权利归属，在很多仅仅关注技术实施实际过程的人看来，似乎显得迂腐，但是对于一种以抽象技术方案为保护对象的法律制度来说，这种区分则是至关重要的。它有效地解决了技术进步中“新的”和“旧的”、“你的”和“我的”之间的关系。[Page]

6.2 启发的非客观性

知识之间的历史联系，常常要靠主观感知来确立。一项新的技术的获得，可能有很多不同的途径。具体依靠那些途径，常常不能仅仅从知识本身的对比上找到依据。比如，我们传统知识对于现代生物医药行业技术创性的贡献。比如前面多次提到的印度姜黄案。从实际的研究过程看，印度的传统知识的确对美国科学家获得该纯物质起到了实质性的作用。但是，如果我们不了解美国研究人员具体的研究过程，美国研究人员也不对外披露相关细节，仅仅对外宣称“经研究表明，纯的化学物质A具有强烈的杀菌能力，可以用来治疗伤口炎症。”然后介绍一下该化学物质的合成方法、物理参数、灭菌试验数据等。这些披露技术方案已经是一个完整的可操作的技术方案，基本满足了专利法充分公开的要求。但是，仅仅从这一技术方案本身来看，我们无法了解印度人所掌握的有关姜黄的知识曾经为这一技术的产生起到了实质性作用。

在现代科技研究过程中，对研究人员有着很多重要启发作用的技术知识并不直接体现在新的技术方案中。要研究人员罗列出所有曾经对其发明起到重要启发作用的技术知识，其结果完全取决于发明人自己的主观意志，根本就无法通过客观的检验。甚至连发明人自己都不能确切地指出自己突发的奇想因何而来（即使能证明一个人接触了在先的知识，也无法证明该在先知识在发明人的脑海中曾经发挥过重要作用）。如果一种法律制度的实施完全依赖于主观意志，缺乏客观的评判标准，则完全失去法律制度所强调的规范和预见功能。

 

6.3 无数的权利人

如前所述，很多支持保护传统知识的人强调传统知识作为现代研究的事实贡献，比如启发、引导等基础作用，将推理的逻辑简单化：只要传统知识对于后续的研究开发的确是事实上的不可或缺的，那就可以认定前者对新的技术方案有着重要贡献。支持者进而主张基于这种事实上的联系，认定发明权的共有或者其它行形式的利益共享，而不论是否符合现代专利法意义上的共享标准。

我们将这种主张放到技术进步的历史过程中去考察，我们立即会发现其可怕的后果。我们假设原始的知识为a，归权利人A所有。B在a的基础上改进，改进部分的方案为b。C在b的基础上改进，得到c，D在c的基础上改进得到d。在确定各阶段成果的归属时，如果按照支持者的逻辑，b应该为AB所共同发明并共有，c则由ABC共同发明而共有，d则由ABCD共同发明而共有。如此延续，越往后，创新技术方案的权利人将越来越多，直至无穷。按照传统知识保护者的论点，我们不太可能在任何一个环节忽略在先的某个贡献人。这样，随着技术的不断进步，每一项技术背后的权利人就越来越多。这还只是考虑到纵向的知识联系，如果再考虑到技术进步过程中横向的知识联系，权利人的数量将进一步增加。显然，仅仅按照技术知识前后的事实联系来分配技术成果的所有权根本上是行不通的。如果考虑到传统知识的保护建议中诸多学者所提出的无期限的保护，这种产权模式的可操作性、合理性就更不值一提了。

与建议中的共有模式相对比，现代知识产权制度则采取完全不同的权利归属规则。它强调在先技术的分界线作用。只要在先技术进入公开状态，那么基于该在先技术所做的任何发明创造，其成果归属于为该创新部分作出贡献的主体，同在先技术的主体无关。这样，基本上为每一段新的技术方案设置了不同的产权人，干净利落的划分了技术进步历史过程中的权利归属界限。

知识的传承和技术的进步过程中，不同阶段都会由不同的人作出自己的贡献，每一个人会因为自己的贡献而享有一定的权利，同时也因为别人的贡献而承担一种社会义务。比较两种模式，现代知识产权规则所确立的个人权利与社会义务的制约关系优于建议中的传统知识保护的共有模式。前者更符合效率的要求，具有更强的操作性，也更能激发个体的创造积极性，最终更能有效促进文化科技的发展进步。在激发个体创造的积极性，实现技术进步与文化创新方面，知识产权制度迄今为止，依然被认为是行之有效的运行模式。

 

7.结论：政策和原则之间的选择

传统知识包罗万象，形态各异，其产生、利用都是基于各自社会独特的历史传统。“是否应该、又如何在这些传统社会之间建立类似专利法的保护制度”，是一个令人着迷的问题（基金、财政资助之类的政策性保护不在本文考虑之列）。本文显然没有能力回答这一问题，只是从反面来拷问现在已经浮出水面的一些建议方案。

传统知识保护模式中强调所谓的集体所有权，在很多情况下不是对传统的尊重，而是对传统的背离。“保护传统知识以维护一种社区层面的集体创新机制”，在全球化、私有化大潮中，也不过是一种美好的愿望而已。现代知识产权法能够为部分传统知识提供一定保护，但是成本高昂，成效有限。很多建议方案偏离现有的知识产权规则，建议从法律上将传统社区与知识产权法上的公共领域隔离，要求基于传统知识对于现代科技的贡献确认共同发明关系或者其它类似利益分享关系……。这些建议一方面可能会破坏传统社会中的交流习惯，另一方面也严重缺乏制度规则上的可操作性。因此，在传统知识的知识产权保护方面，我们还看不到真正切实可行的保护方案。

传统知识的保护问题能否按照传统社会的预期得到解决，现在还言之过早。但是通过这一问题，传统社会希望参与知识产权制度变革的强烈愿望已经被展现出来。Bellagio宣言的结束语很好地表述了这种愿望：“我们认为在信息成为最为重要的资源的时代，我们认为知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其它族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”[43] 我们支持这种正义的呼声，期盼着多数人制定知识产权规则的时代的到来。但是，在制度规则的研究过程中我们必须保持冷静，谨慎对待以保护文化身份、保护基本人权等为立论基础的相关学说。这些学说可能包含着将知识产权规则过度政策化的倾向。知识产权领域的确存在大量的政策性决定，但不是所有的规则都可以因为政策目标而肆意取舍。只有深入研究并揭示这些规则的底线之后，我们才能保证传统知识保护立法不误入歧途。

 

 

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[1] D．Paul Schafer, Culture: Beacon of the Future, Adamantine Press Limited, 1998, P. 55-56;

[2]详细论述参见 崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;

[3] Davis F. (1974) Yearning for Yesterday: A Sociology of Nostalgia. New York Free Press P . 122-123 转引自【美】罗素•罗兰（Roland Robertson） 梁光严 译 全球化：社会理论和全球文化（Globalization : Social Theory and Global Culture）  上海人民出版社 2000年3月第一版, P.223;

[4] 传统文化资源无论是民间文学艺术、传统知识还是遗传资源，在现代知识产权法上大多被视为公共领域的公共资源，可以自由使用。

[5] 现代商业机构对传统文化资源的具体的利用途径和形式，可参见“传统文化资源的现代功用”崔国斌文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.8-13 ;

[6] Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples， UCLA Law Review，Dec. 1993, P.442;

[7] WIPO首先于1978年开始和联合国教科文组织UNSECO合作研究民间文学艺术的保护问题，并于1982年出民间文学保护的台示范法（WIPO/UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions, of 1982）。1998-1999期间WIPO开始关注并讨论和基因资源、传统知识有关的知识产权的问题。2000年WIPO设立政府间委员会（Intergovernmental Committee On IP and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore），专门组织研讨基因资源、传统知识和民间文艺与知识产权保护的相关问题。从2001年开始，截止2002年10月上述委员会已经组织各国政府和相关国际组织、原住民代表进行了3轮讨论，确立了相关的工作日程和工作重点。参见 WIPO   Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore   WO/GA/26/6。  WIPO在传统文化资源的知识产权保护方面所作的努力还没有产生什么实质性的结果。关于民间文学保护的示范法至今没有被任何国家所完全接受，即使部分国家参照接受了部分条款，但实际效果微乎其微。因此，部分学者认为示范法没有太多的法律意义。参见 Paul Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States,  American University Law Review, April, 1999 P.769,817-818;

[8]世界知识产权组织在以前的文件中甚至使用传统知识来指代包括传统文学艺术表达形式、表演、科学发明、文化标记等基于传统的各方面的智力成果。WIPO， Elements of a Sui Generis System for the  Protection Traditional Knowledge,  WIPO/GRTKF/IC/3/8,  of March 29, 2002, at paragraph 10. 同样，国际间对Folklore的概念的理解也非常混乱，在一些场合Folklore除了包括民间文学艺术形式外，甚至还包括基因材料、动植物物种、水域甚至矿石等。参见WIPO, Reports of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/2/16, at paragraph 167.

[9] 实际上，后文的很多地方都不可避免地要涉及到传统文化资源保护的正当性问题。限于篇幅，这里不可能对这一问题展开讨论，进一步的研究可以参见崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;

[10]传统住民的范围除了土著、部落成员、原住民，可以包括封闭、落后地区的部分农民、手工业者等，但不应该包括那些已经融入主流社会的农民、市民。如果相关群体成为主流社会的一部分，那么该群体所代表的传统文化就已经融入主流文化之中，所谓的文化身份的独立性、独特性，社区的封闭性等就不复存在。对这些文化资源的保护就应当适用现代知识产权法，而不是特殊保护法。依据这一标准，我们的很多中药传统知识显然不是本文考虑的对象。类似观点见 Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74,81-82;

[11] 本文所说的长期，大致是存续期间已经明显超过现代知识产权法所设置的各种保护期限。关于传统知识的定义方法的深入讨论可以参见WIPO, Traditional Knowledge – Operational Terms and Definitions,  WIPO/GRTKF/IC/3/9, of May 20, 2002;

[12] 这些主张散见于以下所列论文中：Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 2000; David R. Downers, How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge, Columbia Journal of Environmental Law, 2000; Michael Blakeney, Intellectual Property Rights in the Genetic Resources of International Agricultural Research Institutes—Some Recent Problems, BSLR, 1998； 前注提到的Paul Kurkuk、Lester I .Yano、Craig D. Jacoby等文；以及后注将提到的Michael J. Huft 等文。

[13] 郑成思 民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议  知识产权研究 第3卷 中国方正出版社 1997年 页86；

[14] Paul Kuruk  Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States ,  American University Law Review, April, 1999 P.769, 797; 在传统社会中这种合作可能延续几年、几十年，不同的人持续地不可分地对文化知识的发展作出自己的贡献。这实际上也的确对知识产权的一个基本的假设前提提出挑战：技术进步总是通过创造性贡献在向前进步，实际上完全存在非创造性进步的模式。从A到B，从B到C，也许每一个步骤都是显而意见的，但是从A到C就有可能是创造性的进步。

[15] Anne Barron, No Other Law? Author-ity, Property and Aboriginal Art, Intellectual Property and Ethics, Sweet & Maxwell, 1998, P. 37, 71;

[16] Lester I. Yano Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples  UCLA Law Review  Dec. 1993, P.442, 475;

[17]Paul Kuruk指出，非洲很多部落内部按照一定的习惯来处理Folklore的权利归属问题。这些权利非常接近现代的知识产权法。比如，对于传统音乐、民歌、传说、舞蹈、绘画、雕塑、工艺设计等方面存在类似版权的习惯权利，而在农产品、服装、工艺品上的标记则类似现代的商标，起着区分与识别作用；而对于一些复杂的技术，如开采业、独木舟制造、乐器制造、织布业、医药业等领域就存在类似的专利垄断权。Paul Kuruk  Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States ,  American University Law Review, April, 1999 P.769, 782-783;

[18] H. Morphy, Ancestral Connections (University of Chicago Press, Chicago, 1991), P. 48-49. 转引自Anne Barron, No Other Law? Author-ity, Property and Aboriginal Art,  Intellectual Property and Ethics, Sweet & Maxwell, 1998, P. 37, 72;

[19] 斯农平措  刘骧  藏族民间文学的基本特征  西南民族学院学报（哲社版） 第20卷  1999年8月 页 45；

[20]以中国法院判决的郭宪诉国家邮政总局案为例。该案中郭宪创作的一些剪纸图案被国家邮政总局用于2000年邮政贺卡的图案设计。被告在答辩中称所涉五幅剪纸作品，都取自民间传统剪纸题材，都采用了传统的剪纸手法和设计方法。但法院认为被告并没有向法院提交证据证明在原告创作时间之前，已经存在该五幅作品的剪纸图案，因此否认该5幅剪纸图案为公有领域的作品。（参见 李燕蓉 剪纸是否属于著作权法保护的作品  中国版权 2002 年第1期 P34－36）； 澳大利亚的法院实际上也是如此，在被澳大利亚人视为土著艺术保护的里程碑式的案子Johnny Bulun Bulun案。该案中，Bulun Bulun指出，尽管自己接受了父亲的训练去描绘部落“Dreaming Stories”中的形象，自己依然式按照自己独特的方式在描绘这些形象。他手头并没有前人的作品，自己也不是在拷贝前人的作品。也就是说，只要没有证据能够证明该艺术家对某一在先作品的复制，那就推定为其行为就是一种创作，而不是复制。（Anne Barron, No Other Law? Author-ity, Property and Aboriginal Art,  Intellectual Property and Ethics, Sweet & Maxwell, 1998, P. 37, 66;）在这些案子中，法律对个人创作的传统形式的作品都给予非常宽松的保护。一般从法律上推定其创作的传统艺术形式的作品具有法律上的原创性，而不是要求他们去证明自己作品同过去的传统艺术作品相比具有原创性。诉讼中的表现就是要被告举证证明作品不具备原创性。

[21]如果该公开由专利申请人自己完成和他人违背申请人意愿披露申请人的技术信息所致，则可能受到一些宽限期等规则所提供的豁免，而不被视为公开的在先技术。比如，在美国专利申请人可以在自己发表相关技术方案后一年内申请专利。中国专利法则规定申请人在国际会议等场合公开发表技术方案后6个月内申请专利等等。

[22] Donald S. Chisum, Michael A. Jacobs, Understanding Intellectual Property Law, Matthew Bender & Co., Inc. 1992 §2C[5][b] 2-88；

[23] 参见WIPO, Report of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/2/16;

[24]在这一问题上，传统知识同文学艺术作品有着本质的不同，作品的表现形式同创作主体的文化身份有着鲜明的联系，独立创作的重复性几乎为零。同时，社会公众对于传统作品的依赖没有对技术的依赖的社会影响大。从这一意义上讲，保护公共领域的传统作品倒是可能的。

[25] WIPO Report of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (The Second Session, Geneva, Dec. 10-14, 2001), WIPO/GRTKF/IC/2/16；

[26] 印度人几千年以来就知道姜黄（Curcuma longa）可以用来治疗多种疾病和创伤。1995年美国密西西比大学（University of Mississippi）的两位科学家获得“利用姜黄治疗创口”的方法专利（US Pat. No. 5,401,504）。这一专利授权在印度社会激起了强烈的反应，印度政府对该专利提出挑战。最终，美国专利局撤销了该专利授权。简短案情介绍见http://www.grain.org/publications/pirates-en.cfm 这里列举了大量的“生物海盗”方面的案例。

[27] WIPO Report of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (The Second Session, Geneva, Dec. 10-14, 2001), WIPO/GRTKF/IC/2/16；

[28] Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution,  Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74,101;

[29]参见 Craig D. Jacoby以及前文提到的诸多论文。 WIPO似乎也重点在考虑特殊保护立法，参见 Elements of a Sui Generis System for the Protection of Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/3/8， March 29, 2002。

[30] Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution,  Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74,83; 类似观点见Lester I. Yano Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples  UCLA Law Review  Dec. 1993, P.442, 460;

[31] 典型的论点见Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995。还有学者提出改变传统知识相关发明的专利审查条件，宣告基于传统知识所作的后续研究成果都是显而易见的，从而排除他人对后续研究成果申请专利的可能性。这种方案实际效果是将传统知识及其后续研究成果的所有权完全归属于传统社区。这一建议没有正确理解专利法上的成果归属原则的立法目的，将极大损害后续研究人员的积极性。当然，也会遇到后文提到的不具备操作性的问题。

[32] 对西方研究人员来说，“传统住民利用某一植物治疗某一疾病”的方法背后的机理有很大的不确定性。最简单的也许就是一种或者两种有效成分在起作用，这也是现代研究人员所期望的结果。除此之外，其治疗机理还存在诸多的可能性：1）该植物自身所包含的多种物质在体内综合作用； 2）该植物内的物质与其它来源的物质在体内相互作用3）特定的传统宗教信仰等使得该治疗方法具有类似安慰剂的作用。另外，西方社会和传统社会关于疾病病症分析的相关知识缺乏对应性，也会妨碍西方研究人员在实验室内观察传统药物的作用机理。这些都会导致现代研究人员很快找到一种或者有限几种有效物质的愿望落空。部分内容介绍可以参见Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995, P.1678, 1695-1700;

[33] Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995, P.1678, 1721-1725; 其它方案如建立特殊保护制度，维护传统知识提供者发放许可收取提成费的权利，可以参考Craig D. Jacoby, Charles Weiss    Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution,  Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74-123。

[34] 《中华人民共和国专利法实施细则》（2001）第12条；

[35] 在如何确定因为合作而共有的专利权的问题上，美国法院所作出的指导性的判决有Monsanto Company v. Ernst Kamp United States District of Columbia, 1967. 269 F. Supp. 818, 154 USPQ 259(1984年专利法的修改条文显然借用了该判决中的表述); General Motors Corporation v. Toyota Motor Company, Ltd.  United States Court of Appeals, Sixth Circuit, 1981. 667 F. 2d. 504, 212 USPQ 659.

[36] Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995, P.1678, 1707;

[37] Kimberly-Clark Corp. v. The Procter & Gamble Distributing Co. United States Court of Appeal, Federal Circuit, 1992, 973 F.2d 911, 23 U.S.P.Q. 2d 1921。

[38] Mueller Brass Co. v. Reading Indus., 352 F. Supp. 1357,1372, 176 U.S.P.Q. 361, 372,(E.D.Pa.1972), aff’d, 487 F.2d 1395(3d Cir.1973)。

[39] 比如美国Shaman Pharmaceuticals， Merck等制药公司与哥斯达黎加等国相应机构签署的合作协议；

[40]该学者依据Shields v. Halliburton Co.案的判决认为传统知识并不构成在先技术，只要它是技术研发过程中必不可少的一个因素，那它就是共同发明方案的一个组成部分。而且，与Kimberly-Clark Co. v. Proctor & Gamble Distributing Co. 案不同（该案中两个研究人员互不了解对方的研究工作），研究人员还对传统知识有着单方的依赖关系。学者还呼吁法院通过判例确认这种知识联系构成最低限度的合作关系。Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995, P.1678, 1718;

[41] Michael J. Huft, Indigenous Peoples and Drug Discovery Research: A Question of Intellectual Property Rights, Northwest University Law Review, Summer 1995, P.1678, 1725;

[42] Monsanto Company v. Ernst Kamp United States District of Columbia, 1967. 269 F. Supp. 818, 154 USPQ 259。

[43] The Bellagio Declaration, March 11, 1993.

 

作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin&tsinghua.edu.cn。