论知识产权不应适用取得时效

2006年8月7日12:31:36

本文原载于《当代法学》2002年第4期

刘友华   张歆

湘潭大学  中南大学

　　中国物权法草案建议稿第69条、第70条规定了动产与不动产的取得时效，即“以所有人意思，10年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得他人动产的所有权……仅适用于可转让物”。^[1]与此同时，第72条规定了所有权以外的财产取得时效的准用。梁慧星等物权法领域的学者断言：“取得时效”完全适用于专利、版权、商标权等知识产权。^[2]但笔者认为，知识产权客体的无形性、知识产权的衡平性与知识产品的公共性决定了其不能适用取得时效制度。

　　取得时效制度是指无权利人以行使某权利的意思占有他人财产，经过一定期间后，即可取得该权利或财产。它有以下3个条件：一是以所有人意思占有财产或权利；二是连续、和平地占有；三是占有的必须是可转让物。早在古罗马的《十二铜表法》中就有取得时效的规定，但只限于所有权上适用。其后德国民法将其扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。日本民法取得时效的适用范围最广，原则上一般财产权均可适用。台湾地区民法也规定，所有权以外的财产权可依时效加以取得。史尚宽先生在《物权法论》中认为“准占有”适用于知识产权。从而推论“取得时效”也适用于知识产权。^[3]

　　由此观之，取得时效的出现与存在有其合理性。笔者无意否认物权法确立取得时效制度，但知识产权究竟能否基于所有权以外的财产权的“准占有”性而适用取得时效，还需要进一步分析探讨。笔者认为，梁慧星等物权法学者的“知识产权适用取得时效”的观点值得商榷。因为他们没有认识到知识产权与一般物权的差异，没有把握知识产权的本质及其客体的特殊性。

一、法理分析：知识产权适用取得时效的理论探析

　　 （一）知识产权客体的无形性——“占有”的多元性与非唯一性。

　　取得时效必须以占有或准占有为第一要件。占有必须以所有人的意思、和平与连续地占有取得时效的客体。也就是说，占有是取得时效的必要条件。这里的占有当然是占有将要适用取得时效权利的客体，而非权利本身。要研究知识产权是否适用取得时效，就必须考察知识产权客体的占有性，而不是专利权、商标权、著作权本身的占有性。问题还在于：知识产权的客体是否有与所有权客体一样的“可占有性”？

　　物权（动产、不动产、宅基地使用权等限制物权）的客体是有形物，是占有空间的事实实体。当我们提供或买卖有形物（商品）时，标的与物权客体是一致的。且作为物权客体的物，占有的主体具有排他性，也就是说，物权客体可以由财产权利人占有，也可由非财产权利人占有。但是，物权客体一旦由权利人占有，就排除其他非权利人占有的可能性。因为在特定时间与特定空间，某—特定的有形物只能由某一特定主体占有。与此相仿，如果非权利人通过取得时效占有了某物，那么该物的权利人就丧失了对该物的权利。这也就是古罗马法早就确立了的“一物一权”、“一物不能二主”原则。由此可见：物权客体的占有具有一元性、唯一性。

　　与此相及，知识产权客体占有则具有多元性与非唯一性。知识产权是无形财产权，当我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身（如复制权、翻译权），而客体则是有形无体的有关信息（如专利领域的技术方案、版权领域中的作品、商标标识等）。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计。专利权的客体要么是一种新技术方案，要么是一种新设计，而新技术方案与新设计是非实体性的。著作权客体是作品，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种形式复制的信息，商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记（信息）。作为物权客体的物，可由特定主体占有，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品则不能由特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则不会产生新的作品。同时，正如郑成思先生所说：“一幢房产的所有人，不可能把他的财产标的同时转卖给两个分别独立的买主。一项专利权的所有人，则可能把他的专利权同时卖给两个（乃至两个以上）不同买主。”^[4]正是知识产权客体的无形性使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。这就带来了知识产权客体占有主体的多元性与非唯一性。它与物权客体占有的一元性是格格不入的。笔者认为：知识产权客体的占有是非唯一的和多元的，可能同时为多个人占有。也正是这种客体差异决定了知识产权不能适用取得时效。如果知识产权适用取得时效，就会出现多个人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权。这显然违背了物权法上最基本的“一物一权”原则，在实践中也难以操作。[Page]

　　（二）知识产权衡平性——取得时效导致权利人与非权利人的利益失衡

　　法律是利益的调整器，知识产权法亦然。“在知识产权所有人、使用人、社会公众之间达成某种利益平衡，始终是各国知识产权立法的主旋律。”^[5]一方面，它通过赋予知识产品生产者一定期限的合法垄断权（独占权）^[6]以形成其智力创造的激励机制。生产者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发与创新投资的经济回报，从而鼓励其技术创新。但这种垄断权（独占权）可能被滥用，将会在一定程度上削弱或排斥社会公众对知识资源的利用，从而妨碍公众利益。因而合理使用、强制许可等制度便应运而生，用以限制知识产权这种垄断权在合理限制度内。合理使用制度、强制许可制度正是针对私权与公益的平衡与协调而设立。现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值模式下，要求人们主张和行使自己的权利时，注意“度”和约束，顾及社会公众利益。正如美国法学家埃德加·博爱海默所说：“个人权利与社会福利之间应创设一种适当的平衡，个人权利的实现固然深深植根于人格的需要与倾向，但对权利进行某种限制同样也是公共利益的需要。这是关于社会正义的重要问题。^[7]而当今知识产权体系中的独占专有权与合理使用、强制许可制度的存在，则就充分保障了个人私权与社会公益的动态平衡，实现社会正义与公平。各种独占专有权的存在，充分保证了个人权利的实现。另一方面，强制许可与合理作用则不遗余力地孕育了社会公益，以对抗私权垄断与滥用。换言之，当今知识产权制度具有足够的衡平性，有充分的制度资源以保障知识产品的传播与利用，达到权利人与非权利人的利益平衡与正义。

　　如果知识产权适用取得时效，将成为非权利人寻找“强占”知识产品所有权的“合法”借口与理由，会存在非权利人“占有”或利用知识产品的更大潜在可能。因为如果其和平、持续地“占有”知识产品，取得时效将赋予其所有权！这势必导致权利人利益与非权利人利益的失衡，这就不足以维护知识产权权利人的权利，也是对其利益的漠视与不尊重，使之无法对抗非权利人。上述表明取得时效违背了知识产权的衡平性，是对知识产权权利人不公正的制度。

二、经济分析：取得时效导致知识产权制度无效益

　　 （一）知识产权私权性与知识产品（信息）公共性——前提分析

　　在人类过去和将来的一段时期，经济增长将是各国政府的首要政策目标。而在知识经济时代，则更依赖于知识创新，我们可以说知识存量的发展对经济发展有促进作用，但是对一个具体国家而言，则仅仅是一种可能性。正如刘易斯所揭示的，在当今知识存量国际化传播的时代，经济增长不仅是一个简单的因素起作用，比如，自然资源的丰富与否并不能决定一国经济增长的快慢与最终水平。^[8]这必然触及一个更深的问题，即一个国家或社会如何才能促进知识或知识产品的生产、交流与使用。在我们这个商业化的时代，知识不会自然而然地产生出来，知识产品是一种稀缺性资源，它的生产需要一种制度上的保证，这种制度就是知识产权。^[9]知识产权提供给人们一种经济行为（生产知识产品）的激励，这种激励首先从根本上来自产权。知识产权制度价值就在于从产权上激励人们进行知识创新，促进科学技术的推广和发展，从而推动经济增长与社会进步。

　　在产权形式上存在私有、公有和共有。^[10]私有物品是指在消费或使用上具有个人排他性的物品，比如当一个人吃一个苹果的时候，别人就无法吃到它；一条裤子在同一时间只能由同一人穿着；一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶。这也表明，“私人产品在消费上具有对抗性”。^[11]公共物品是指在消费或使用上不具有个人排他性的物品，即一个人对公共物品的消费并不减少或排斥他人对该公共物的消费。^[12]从自然属性或技术属性看，公共物品的排他费用是高昂的。很明显，知识产品具有公共产品的属性（即公共性），因为其消费的非排他性，传递费用几乎为零（保护则增加社会成本），这似乎表明知识产品的理想形式是公有。但是公有是对私人收益的忽视，妨碍知识产品的再生产与创新，导致知识产品资源的稀缺。因而，知识产品具有公共性，知识产权则具私权性。笔者认为，这是分析取得时效制度效率的前提。

　　（二）取得时效与公共性：权利保护成本与知识产品生产成本的增加——成本分析

　　知识产品消费的非排他性与公共性表明：知识产品可以由众多人在同一时间共享，就像两个人同时得到了路灯指引一样，他们共享着灯光。同样，他们也可同时把知识创新运用到生产中，这不可避免地带来“外部性”问题；同时还存在知识产品被他人非法使用后．权利人不知情或无法提出权利请求的潜在可能性。如果知识产权适用取得时效制度，就会产生以下后果：知识产品权利人为了保护或维护自己的产权，必须在适当时间内加强保护力度与措施，以否定其他侵权人的占有，或对他人提出权利主张，以免非权利人经取得时效的持续“占有”取得所有权。这势必增加权利人的保护成本、搜索侵权人的信息成本，从而导致知识产品生产成本也随之增加。

　　（三）取得时效与机会成本、“外部性”；社会收益的减少——收益分析

　　取得时效导致知识产权生产成本增加，这势必使生产知识产品的机会成本也增加。机会成本是指采取一种行动而没采取最好决策选择时所放弃的机会或招致的成本。^[13]经济学家萨缪尔森举例：如果1990年上大学的学费、住宿、书籍等总成本为10000美元，上学的机会成本不是10000美元；还应加上不读书而专职工作的收入16000美元。因此，上大学的机会成本为26000美元。^[14]同样，知识产品生产的机会成本包括生产的成本和作其他决策选择时的收入。取得时效显然不会使知识产权权利人作其他决策行动的收入减少；但另一方面，却使其生产知识产权的成本增加，这就导致了生产知识产权的机会成本增加。机会成本实际上是人们在做出选择时的收益分析，经济学上的“相对优势定律”断言，“人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情。^[15]人们便会选择退出知识技术创新领域，直接后果便是知识产品的短缺，妨碍技术的进步与应用。^[16]这就背离了知识产权的制度价值。

　　知识产品本身具有公关注，这在很大程度上无法避免其他市场主体“搭便车”的行为，即“外部性”。外部性是指一个或多个人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益。^[17]外部性造成的问题的实质是导致消费者的效用最大化与信息生产者的不经济（利益受损）。^[18]而知识产权制度从经济学意义上说是赋予权利人产权，克服“外部性”的制度选择。与此相反，如果知识产权适用取得时效，则会鼓励非权利人的“搭便车”行为。因为有这样一种可能：非权利人“准占有”知识产品特定时间而不被权利人主张权利，则可依取得时效获得知识产权。很明显，取得时效会带来更多地非法利用的潜在可能，不是抑制而是促长了“外部性”。从短期看，“外部性”有利于外部公众（消费者）传播和利用知识产权；但从长远看，它给权利人（生产者）增加了负担，严重挫伤了权利人的创新积极性，抑制了知识产品的再生产，导致智力成果减少，阻碍了科技成果向生产力转化。可见，知识产权适用取得时效是一种低效率的选择，是对知识产权制度本身的根本否定。[Page]

三、实证分析：依时效取得知识产权的可能性

　　非权利人使用知识产品存在三种形式：许可使用、合理使用与未经许可擅自使用。许可使用是权利人以一定的许可费为条件许可他人合法使用。此时，非权利人“占有”的只是使用权，而非物权客体；退一步说，即使其“占有”的是可取得的客体，但权利人收取许可费的行为就是对非权利人的“占有”主张权利的行为，非权利人根本不可能连续“占有”该客体。因此，许可使用中的非权利人不依时效取得他人知识产权。“合理使用”是旨在协调公众利益与知识产权权利人利益，充分利用知识存量的制度。专利法中的在先使用人不得扩大使用范围，无权许可他人使用，也无处分权。这表明在先使用人根本无法主张专利权，依照专利法无适用取得时效的可能。如果适用则会发生《物权法》与《专利法》的冲突。版权法中的“合理使用”更是明文规定了不得侵犯原著作权人的著作权，这也就排除了适用取得时效的可能。

　　由于知识产品的公共性与易传播性，知识产权领域存在众多未经许可擅自利用权利人知识产权的现象。且多数情况下，权利人不知他人的“占有”或利用，从而无法提出权利主张或请求。表面看来，未经许可的擅自使用人似乎可连续“占有”，符合取得时效的要件。但这种未经许可的利用本身就具“非适法性，法律也规定了侵权责任。权利人的未予追究或未提出权利请求这一事实不会改变“擅自利用”的非法本质。而权利的取得必须是合法而不能通过非法途径获得。因此，未经许可的擅自利用的“占有”具有“非适法性”，不能适用取得时效。

　　作为知识产权客体的信息具有无形性，不可能被单独占有，因此以占有或“准占有”为第一要讲的“取得时效”决不能适用于知识产权。试想：一项专利权的所有人与10家使用者订立了许可使用合同，而第11家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了（即如前分析的未经许可的擅自使用），专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那10家就都应转而向这位未经许可者交许可使用费？因为他已通过“取得时效”得到专利！但如果第12、13家也都与第11家同时同样地使用而未被追究，那么又究竟谁通过“时效”获得了该专利？因此，从实证角度看，“取得时效”在知识产权领域不具可操作性。很明显，我们可以找到否定它的事实理由。

　　综上所述，知识产权客体无形性决定了知识产权适用取得时效理论违背“一物一权”原则，同时也会导致知识产权权利人与非权利人的利益失衡；知识产品的公共性决定了取得时效的适用会增加权利保护成本与生产成本，抑制知识创新，导致知识产品短缺，从而背离知识产权制度；而擅自利用的“占有”具有“非适法性”（非法行为不产生权利）更是决定了取得时效适用的不可能。笔者认为：知识产权不应适用取得时效，我们应在制定《物权法》时规定取得时效的适用例外。

注释与参考文献

　　[1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第18-19页。

　　[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年出版，第237页。

　　[3]史尚宽：《物权法论》，台湾地区荣泰印书馆1979年出版，第547-549页。

　　[4]郑成思；《知识产权论》，法律出版社1998年出版，第76页。

　　[5]冯晓青：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2001年出版，第11页。

　　[6]冯晓青：《知识产权基础理论若干问题探析》，载《湘江法律评论》（第4卷），湖南人民出版社2001年出版，第109页。

　　[7]（美）埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年出版，第299页。

　　[8]西蒙·库慈尼茨：《现代经济增长》，北京经济学院出版社1989年出版，第1-12页。

　　[9]刘茂林：《知识产权经济分析》，法律出版社1996年出版，第54页。

　　[10]张军著：《现代产权经济学》，上海人民出版社1994年出版，第67页。

　　[11]（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年出版，第147页。

　　[12] [13]（美）保罗·A·萨缪尔森：《经济学》（第14版），首都经济贸易大学出版社1996年出版，第237页、第49页。

　　[14]张军：《现代产权经济学》，上海人民出版社1994年出版，第154-155页。

　　[15][17]（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年出版，第47页、第231页。

　　[16]理查德·A·波斯纳：《法律经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年出版，第47-53页。

　　[18]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年出版，第69页。