思想、表达与知识产权

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-07-18 阅读数:

中国人民大学法学院应振芳

总体来讲，外在性越强，越易被当作对象来认识。就思想和表达来说，如果把“思想”这个词严格限定于头脑中的“我思的话，表达的外在性显然强于思想。在思想和”表达之间，我们先注意到表达。突兀一个表达在那里，我们首先注意到它的符号、符号的组成以及由此形成的结构。比如我们看一本书，我们注意到文字符号，句子，段落以及由此形成的结构。然后，我们才注意到表达后面的意思，这个意思也许具有审美的价值，比如《红楼梦》表达出来的意思，也许具有实用的价值，比如各种工艺手册、烹饪书籍等表达出来的意思。

著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身。这句名言往往超越其原来的界限。比如，专利法也不保护思想，但是如果依据某种思想设计出的技术实施方案，这种方案则可以得到专利法保护。[i]法律保护及于被描述的表现，不延及所描述的思想或情感。这是知识产权法律制度的基石之一。[ii]“我们能够感知的对象只有表达”，“‘法律不保护思想’，无异于宣称‘法律不保护它无力保护之物’，在逻辑上毫无意义”。[iii]从思想这个词所代表的最严格限定的意义——“我思”来看，这些陈述自然是对的。但这些陈述往往导致误解。

我们的直观认识是，著作权保护与专利保护大不相同。举例说，我有一个关于一种新产品的思想，我将这个思想记录下来，形成了表达，这表达是独创的，受著作权保护，控制着他人同样或者近似的表达，但无从控制他人利用该表达制造这种新产品。假如我将这种关于新产品的思想申请专利，经过检验符合授权条件，我将获得专利权，这专利控制着他人制造同样的产品。但专利本身并不能控制他人对于如何制造这种新产品的表达。假如专利说明书拥有著作权的话，它能够控制其他人对自身的复制，但是它并不控制对同样产品的制造。可见，直观提示我们专利和著作权保护了有创新的思想的两个侧面。一面纯粹是表达，一面是在表达中显示出来的意思。

看起来，表达是一种嵌套结构。山间花树，是诗文书画的表达，然后，这个表达又表达了譬如“心外无物”的意味。权利要求书、说明书本身是一种表达，这个表达又表达了某种思想，比如关于某种新产品。透过这个表达，我们有了关于这种新产品的认识。我们不必深究创造者原本的思想，重要的是我们理解透过表达显示出来的意思。

我们无法规定人脑中的思想，在目前，甚至一丝不差地描摹这种思想也不可能。“我思”只能被思议，无法被描摹，不能被规定。但“我思”一旦变成了表达，就变成了可认识之物。呈现在我们面前的表达，进入我们的感官和头脑，经过加工又形成意思。从思想到表达，再到表达出来的意思，兜兜转转，才可以将心曲向外人娓娓道来。意思就是被表达了的思想，尽管它常常已经离真正的“我思”甚远。意思赖以存在的形式当然是表达，但是这表达所努力显示的却是思想，这个被表达的意思是可以认识的，否则人类的交流就全无可能。事实上，“意思”这个词本身就许诺了很强的主体间性，只有对我以外的人，意思才有意义。

规范所关注的，有时是表达，有时并非表达，而是所表达的意思。著作权法关注表达，专利法关注表达出来的思想。规范如果只在乎表达，只要表达独创即可；在乎思想，才需要判断思想是否新颖，是否进步。著作权的对象是表达本身，所以著作权的对象——作品——只要有独创性即可；专利权的对象是表达显示来的意思，所以专利权的对象——发明创造——需要具备新颖性，创造性。有时，人们还透过规范来规定如何表达思想，即表达思想的方式。权利要求书的写法就是适例。权利要求书之所以被设计成前序加上特征的写法，是为了让他人理解什么是已有的成果，什么才是发明人的创造成果，不如此规定，表达出来的意思就混沌一团，无法分清彼此，而财产权制度存在的前提就是要分清彼此。

特定时间下，“我思”也是特定的。但是，特定的“我思”却可以有不特定的表达，这是一对多的关系。表达独立而并行不悖是生活常态，这可以解释何以著作权系于独创作品且自动产生，且著作权侵权秉承复制理论。对于“我思”的不同表达，产生不同的解释，甚至“我思”的其中一种表达，也可以有多种解释，这是另一种一对多。这在技术领域和法律领域，将妨碍理解和交流，所以要规定表达方式，使得众人的解释趋向统一。发明创造是否包含了新的、进步的东西，需要检验才可以判断，这种检验依赖规范化的表达方式才方便进行，这可以解释何以需要规定专利文件的写法，非经过审查判断程序无以产生专利权；也可以解释专利侵权何以称作落入权利范围。为了正当化专利所拥有的人为的独占性权利（以下称这种权利为垄断权），非要求发明创造具有新颖性、创造性不可。披上垄断权铠甲的思想趋向于挤压同样的思想（不管它用何种方式表达），身着布衣的表达容许他种不同的表达。这可以解释何以专利以扼杀同侪为能事，著作之间却可以和谐共处。

何以规范有时只在乎表达，有时却要深入表达背后的意思？什么时候专注表达，什么时候专注表达出来的意思？回答这些问题，其实说难也易。简单说，端赖规范拟介入的生活领域的本性，以及规范自身所能提供的手段。规范拟介入的生活领域，大别为商业和艺术。商业的逻辑是独占，艺术的逻辑是多样，独占要求思想垄断，多样允许表达自由。规范自身所能提供的手段，经过多年的发展，从控制恶意盗取到控制复制，直至不问主观状态垄断任何方式的实施，已经形成一个较有弹性的序列。当今市民社会转向公司社会，商业的逻辑时时处处寻求表达自己的途径，越来越凌驾于艺术的逻辑之上，有规范自身所能提供的手段从旁配合，智力创造成果的垄断化保护遂成为趋势，工业品外观设计专利保护就是适例。

现行制度下，同属垄断权，发明专利、实用新型专利、外观设计专利又有很大不同，前两者保护发明或者设计的实用方面，后者保护设计的美观方面。“功能决定的唯一外观”不是外观设计专利权的对象，这样的陈述几乎被奉为圭臬。[iv]就是在前两者之间，也强调“非形状特征、非构造特征”不是实用新型专利的保护对象。[v]其实，发明和设计之间本无明确界限，设计一词也绝非仅仅指对于产品外观的规划安排。[vi]以美学形式解决技术问题，以材料创新推动形态转型，所在多有。无论是发明，还是设计，也无论是设计的实用方面，还是设计的美观方面，要旨在于创新，只要规范能够提供恰当的手段，商业的逻辑就可以将实用方面和美观方面统一起来，将来，以单一的垄断权形式对各种创新加以保护，是可以思议的。

法律保护表达出来的思想——即意思——是常态。意思若不受保护，那么，合同意思不受保护，遗嘱意思、结婚意思亦如是，民法王国的领土丧失大半。若主张在这些情形，我们不是在保护表达出来的思想，也还是在保护表达本身，则合同法、继承法、婚姻法俱成知识产权法的分支。矛盾。“意思表示”一词本身，已经暗示意思和表示两者都是法律上有意义的事物。关于意思表示的解释理论，分成偏重探求当事人真意的意思说以及偏重表达出来为相对人客观认识的意思的表达说；关于专利权利要求书的解释理论，分成较宽松的中心限定说，较严厉的周边界定说，也都是在表达出来的思想上下功夫。只不过，不管是意思说，还是中心限定说，法律几乎触及只可被思议的“我思”，因此效果都不会太好。

概念体系遵循一种演绎的思维模式。形成作为体系基础的抽象概念的方式恰恰相反，其遵循归纳的方式。唯有从著作权、专利权等概念出发，抽取公因式才有可能形成知识产权的概念。如同要形成物权的概念，非得从所有权、用益物权、担保物权的概念提取公因式不可。但是，下位概念并未许诺其可以进一步被抽象，公因式未必都能求得。两概念是否属于下位概念和上位概念的关系，一直需要从上到下，由此及彼的眼光的不断往返流转，才可以确定。例如，担保物权看起来就不太像是对特定物的直接支配，担保物权中的权利质权的对象甚至不是“物”。让与担保权、权利质权等具体权利形态，它们只是或多或少具有对世性、绝对性等特征。所以，严格说，“物权”不是法学上的概念，而是所谓的“类型”——其内涵可以有或多或少的偏移，其外延可以保持一些模糊。[vii]著作权的对象是独创性的表达、专利权的对象是新颖、有创造、实用的技术方案（一种规范化表达的思想），这两者可以归入“知识”一词，从而，在这两者之上，尚有可能建立知识产权的抽象概念。商标权的对象却是具有显著性的标记，其与知识无涉，商标权只是或多或少具有对象的无体性，权利边界不明等特点，若有若无的具有时间性，这些与著作权、专利权相类，所以，若把商标权涵盖在内，则知识产权也是法学上的类型。

注释：

[i] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第1页。

[ii] 刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[iii] 李琛：《树·阳光·二分法》，载《电子知识产权》2005年第7期。

[iv] 参见最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第18条的规定；外国立法，可参见日本外观设计法第5条。

[v] 参见中国知识产权局《专利审查指南》第四部分第六章2.1。

[vi] “设计往往在不同的时期与所有这些因素（指发明、工艺或者一种最初的想法）互搭，我们所划的任何界线都会有一点不自然。”保罗·克拉克、朱利安·弗里曼：《设计》，周绚隆译，三联书店出版社2002年2月版，第8页。

[vii] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月版，第337页以下；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第472页以下。

[Page][vii]著作权的对象是独创性的表达、专利权的对象是新颖、有创造、实用的技术方案（一种规范化表达的思想），这两者可以归入“知识”一词，从而，在这两者之上，尚有可能建立知识产权的抽象概念。商标权的对象却是具有显著性的标记，其与知识无涉，商标权只是或多或少具有对象的无体性，权利边界不明等特点，若有若无的具有时间性，这些与著作权、专利权相类，所以，若把商标权涵盖在内，则知识产权也是法学上的类型。

注释：

[i] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第1页。