版权保护期限的是与非

罗莉

中国政法大学副教授、法学博士

原载《法学》2005年11期

2006年11月10日10:47:3

 

【摘要】版权之所以受到保护期限的限制是因为社会公共利益优先于作者对其作品所享有的私权；保护期期限的长短则是调整作者与公众之间的利益冲突的重要工具。当前欧美国家纷纷延长其版权保护期限，其社会经济依据并不充分，不值得中国效仿。

　　

    法律人士和法学人士在谈论版权保护期的法律依据时，往往对各国立法中版权保护期据以确定的社会经济依据不予置啄。这种状况造成众多的版权法学习者对法律关于版权保护期限的规定知其然不知其所以然。本文拟针对这方面的缺憾做些评介，以为弥补。

    版权 自产生之日起就受到保护期限的限制。在世界上第一部版权法，即英国的《安娜法典》 中，所有受版权法保护的作品受到法律保护的期限都是相同且固定的，即自作品出版之日起14年；这个期限可以被延长一次。 此后，有期限的版权保护成为了各国版权法的通例，无期限的版权保护只是极个别的例外。 自《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称为《伯尔尼公约》）规定对版权材料提供作者有生之年加上其死后50年保护以来，这一模式开始流行于世。 我国《著作权法》给版权作品所提供的保护期限与《伯尔尼公约》一致，也是作者有生之年加上死后50年。

    各国版权法对版权材料提供有限度的保护是版权法平衡作者私权和公众利益之间的冲突这一基本准则的体现。版权所属的知识产权(Intellectual Property)被普遍认为是一种产权(Property)，这一点从名称上即可看出。人们非常习惯将知识产权与财产权、特别是与不动产相提并论。例如，加拿大政府在一个关于版权法的报告中即写道：“所有权就是所有权。版权所有人对其智力作品拥有的权利与地产所有人拥有的地产一样。” 事实上，世界上第一部版权法《安娜法典》的确是建立在英国哲学家约翰  洛克所创的财产权理论基础上。 洛克从人类劳动与荒漠土地的结合中发展出了财产权理论。在洛克看来，有一些权利是天赋的、自然的，存在于国家产生之前，并且其存在不以获得国家承认为前提。每个人都对自己本人及其劳动拥有财产权。一个人只要付出了努力，且该努力没有使他人遭受损失，他就有权对其劳动成果享有权利。 虽然洛克在此谈论的是有形财产权，但被后人认为也适用于无形财产权包括版权。作者被认为对其作品享有一种自然权，因为作品中凝结了他们的劳动。 今天，知识产权是一种私权已经得到大多数国家的承认，并被写入了《与贸易有关的知识产权协议》的前言中。

    然而，版权法并没有允许作者象行使一般财产权一样，永久地拥有对其作品的控制权。这一方面是因为版权作为一种特殊的产权与一般财产权有着重大区别。首先，财产权所指向的对象是有形物。有形物永远处于法律保护之下，因为物总是处于有限的人的占有之下，可以受到少数人的保护。而版权所指向的对象——信息——是无形的。作品一旦发表，则事实上可以同时为多数人所使用。其次，与有形物相反，版权材料的价值不仅不会随着这种多人同时使用的情况递减，反而很可能会增加，因为知识产权产品往往具有网络效应。 再者，版权作品的产生与一般有形财产的产生也存在着巨大的差别。虽然两者当中都凝结着权利人的劳动，但版权作品作为一种知识产品，其产生不是孤立的，而是建立在前人成就的基础上，吸收了已经存在于共有领域的思想文化遗产。 因此，版权作品不是绝对的个人劳动成果，也不能享有法律对财产权的永久保护。更重要的是，给予版权作品永久的保护不利于公众利益。版权保护对社会科学文化发展的影响是双重的：一方面它会激励版权人创作出更多更好的作品的同时，另一方面它会限制消费者对版权材料的获取，妨碍人们的总体福利。受到版权保护的材料，其成本从而价钱必然比不受版权保护的材料要高，从而使得至少一部分人无力购买，限制了人们对有创造性的信息的获取。版权保护还会限制人们以版权材料为基础创造派生作品。从市场的角度来看，过长的版权保护期同样是不利的，因为根据经济学，市场只有在信息获取没有阻碍时才能有效率。 另外，过长的版权保护期对于作品本身的传播也不利。一般而言，作者本人并没有能力开发和传播其作品，而是必须依赖专业的出版商。如果给予版权材料以永久保护，作者去世后，由于继承人——包括受让人——的变动，出版商将很难找到作品的权利人、取得开发作品的许可，从而无法进一步传播、开发作品。在美国，这种仍处于保护期、但却出于种种原因而无法找到权利人的作品被称为“孤儿作品”。美国版权局目前正在为“孤儿作品”所带来的种种问题寻求解决方式。 正是由于永久的版权保护所可能给带来的种种不利后果，美国法官Macaulay Thomas曾声称：60年的垄断权所产生的罪恶会双倍于30年的垄断权所产生的罪恶、三倍于20年垄断权所产生的罪恶。 因此，为了平衡版权人的私权和公众利益之间的冲突，版权法对版权保护进行期限限制就顺理成章了。

    从版权法发展历程来看，很多国家的版权保护期限都被多次更改，趋势则是保护期越来越长。例如，1837年，普鲁士著作权法授予作者终身加死后30年的保护；1934年，德国已经开始给予作者终身加死后50年的保护；1965年，德国将版权保护期限延长至作者有生之年加上死后70年。 这一期限经1993年的欧盟版权保护期指令采纳现适用于欧盟各国。

    无论是版权保护期限的确定还是其修改，都不是立法者的随心所欲。事实上，每次各国——包括国际条约——版权保护期限的更改都会引起大量的争议。例如，美国利益各方、专家学者之间就1998年的《版权保护期限延长法》 所展开的激烈论战至今尚未平息， 有人甚至试图通过诉讼来阻止版权保护期限的延长。那么，法律是以什么为根据来确定公众和版权人在版权保护期限这一问题上的利益平衡点呢？

    经济激励理论认为，版权法保护版权人的目的只是给予版权人足够的经济激励，因此，版权法提供的保护期限只需达到版权人以收回投资以及获取一定利润所需的时间即可。美国版权法即是适用经济激励理论的代表。美国《宪法》第1条第8款授权国会“为了促进科学和实用艺术的进步，给予作者和创造者对他们的作品和发现以一定时间内的排他权”。美国立法者制定该条规则的理论依据是，只有给予版权人以排他权，版权人可能通过对自己作品进行经济开发而收回自己的智力投资并获得一定的利润，版权人才能获得足够的经济激励去创作、投资作品，从而丰富人类思想文化宝库，提高整个社会的精神福利。 这一观点后来尤其被芝加哥法律经济学派发扬光大， 并在美国的众多案例中不断得到重申。 而授予知识产权人有期限的保护与其他给予版权人经济激励的方式——例如，直接给予知识产权人金钱奖励——相比较有着明显的优势，是“最合乎比例，最为自然和最没有负担的”，因为它“产生无限的后果，但却没有任何成本。” 正是建立在经济激励理论基础上，美国和英国版权法最初的保护期限都是固定的，与作者的寿命毫无关系，因为收回投资的期限显然与作者的寿命无关。 美国给予作品的版权保护期限在1790年版权法中是14年，从1909年直到1976年版权法 颁布之前则是28年。该保护期在期满后经作者申请可以被再延长一次。 但事实上很少有作者行使了该续展权。1960年只有15%的作者续展了他们的版权。 至于大多数作者是否能够在28年之内收回其对作品的投资并且获得一些利润，我们不得而知。但从大多数作者没有延长作品保护期这一事实我们可以推断出，即使法律给予作品以更长的保护期限，大多数作者或者不会再对其作品进行开发，或者无法再从对作品的控制中获得更多的利益。事实上，如果作者在一个作品公开发表的最初几年内没有能够收回其投资，其后能够收回投资的可能性就微乎其微了，因为只有极少数的版权材料能够长时间再版并不断地给版权人带来经济利益。[Page] 因此，根据经济激励理论，版权法只需给予版权人以十分有限的保护期即可。但是，美国的版权保护期限却不断地被延长。在1998年的《版权保护期限延长法》立法过程中，经济激励理论成为支持该法案的重要原因之一。

在大陆法系国家中，版权不仅仅是一项财产权。它还包含着人格权。版权法的目的也不仅仅是保护公众利益。版权人作为作品的创造者本身也应当受到法律保护。德国哲学家康德 和黑格尔 正是在人格权学说的基础上论证了版权受法律保护的正当性。 他们认为，人格将一个人区别于其他人。创作者在作品创作过程中不可避免地将其人性精神和创造性努力交织在一起，因此，作品是作者自我表达的延伸和人格的释放，构成了作者的一部分。所以，作品应当如人格一样受到承认和法律保护。 尊重作者对其作品的所有权是一种“自然而然的义务”。 人格权的学说是大陆法系国家著作权法制度中作者精神权的源泉，并最终导致了《伯尔尼条约》对版权精神权利的保护。 建立在人格权学说基础上的欧陆国家——例如德国和奥地利——的著作权法体系认为作者只能是自然人，法人 和动物以及机器 都不可能成为作者。当然，康德和黑格尔的人格权理论中也包含有财产权的内容。他们认为，私人财产权对于满足人们的一些基本需求至关重要。政策制定者应当努力创造资源并将其合理分配，以便人们能够满足那些需求。 因此，著作权法不仅保护作者与其作品相关的精神和人格权利，也同时保障作者从他人对其作品的使用中获得适当的补偿。建立在人格权理论的基础上，法律当然不能在作者有生之年即剥夺其对自己作品的控制权。法律既然承认作者以从作品的经济开发中获得报酬作为谋生方式，也应当保护作者以这种方式抚养自己的亲人。因此，19世纪的法国曾经根据作者死后是否有配偶、孩子或者其他继承人而对作品实行不同的保护期限。这种做法由于不利于法律交易而于1866年被作者有生之年加上一个确定的年限——50年——所取代。 这个年限之所以被确定为50年，是为了保证作者能够以这种方式给自己的两代直系后代提供一些经济保障。因为就当时的情况而言，作者去世50年之后，一般不再会有作者所认识的继承人活着。

奉行人格权理论的欧洲大陆著作权法体系在制定《伯尔尼公约》时占据了绝对优势，因此，《伯尔尼条约》将版权保护期限规定为作者有生之年即上死后50年。 中国于1990年通过《著作权法》时即采纳了该规定。鉴于该保护期限只是成员国所必须达到的最低标准，而自二战以来欧盟的人均寿命有了大幅度的提高，欧盟于1993年通过了《欧盟延长版权保护期指令》，将欧盟成员国的版权保护期延长到作者死后70年。

    无论是奉行经济激励理论的英美版权法体系，还是建立在人格权理论基础上的欧洲大陆著作权法体系，其所授予的版权保护期限都在不断地延长，超过了《伯尔尼条约》所规定的最低期限。对此，中国是否也应当效仿呢？

    根据人格权所确立的给予作者终身对其版权作品的控制的制度，给予了版权人足够的精神保护，使得版权法合乎道德。但版权人格权的理论并不是无懈可击的。有学者指出，如果作品是创作者人格的一部分，则创作者去世后作品不应再存在， 因此，法律没有理由在作者去世后仍保护其作品之上的版权。而事实上是，承认版权人人格权的国家对人格权的保护并没有时间限制，受到时间限制的仅是版权财产权。随着版权法保护范围的不断扩大，版权保护的门槛不断降低，一些原创性较低的作品，例如数据库、软件作品等，也开始受版权保护，这严重地损害了作品是作者人格权的延伸这一理论的基础。特别是欧盟于1996年建立的数据库特殊权利（sui generis right）制度，——该权利虽然不同于版权，但被纳入了版权法体系——其保护的根本不是创作者，而是那些投资者。 在实践中，版权人格权理论在现代社会也遭遇到一些挑战。当今社会中很多作品，尤其是新技术条件下所产生的新作品形式，往往需要众多的作者合作完成，例如电影、大型软件等。如果仍然拘泥于人格权理论，根据作者有生之年来确定一项作品的保护期，则判断某些作品是否还受版权保护会变得十分困难。现代社会新的作品形式不断产生，版权交易日益频繁，版权产业日益发达，严格的人格权理论对于版权经济的发展十分不利。如果说，现行的作者有生之年加死后50年可以给予作者在生命的最后阶段仍然足够的经济激励来创作作品，因为他/她知道自己的作品将惠及子孙。但根据人均寿命的提高把这一期限延长，就不是那么有说服力。因为抚养子孙的权利固然应当受到保护，财富世袭却不应当为社会所提倡。 西方国家的高额遗产税即是明证。而且，这个加长的保护期限是否真正能够给作者的后代提供更多的保障在大多数情况下也很值得疑问。如前文所述，一方面作品通常所需的收回投资期限并不长，另一方面大多数作品在印刷过一两次后即不再流通。因此，事实上作者死后50年之后其作品还能为其后代带来收益的情况并不多见。

    从经济激励理论也不能得出应当延长版权保护期的结论。尽管人们普遍认为版权制度可以给予作者以经济激励，但迄今关于版权法最终能够提高公众福利的经验性研究却极度匮乏。至于究竟多少激励足以推动创造性活动，究竟哪一种激励——金钱、控制还是时间？——真正起作用，更是没有事实性的研究对此加以分析并做出合理解释。 有人对美国《版权保护期限延长法案》讨论期间的所有听证进行研究后指出，所有以经济学为基础的结论都是建立在假想之上的假想。 因此，如果单纯从经济学的角度出发，则很难说版权保护期限的延长和缩短会给整个版权工业和社会科学及艺术的进步带来什么样的不同。而且，随着版权产业日益发达，作者们越来越依赖版权工业对作品进行开发。版权作品所带来的收益，即版权法所保护的经济激励更多的落入版权工业而不是版权人手中。因此，推动延长版权保护期立法的不是作者们，而是出版商、电影制片厂、唱片公司等，就不足为奇了。例如，美国的《版权保护期限延长法》实际上就是由以迪斯尼公司为首的一些大公司游说通过的，所以该法案又被称为米老鼠保护法。 而版权保护期的延长也并没有让真正的原始作者从中分得多少利益。

    对作者有生之年加死后50年的版权保护期限加以延长既不会给作者的人格权提供更多的保护，也不会给予作者更多的激励。因此，中国没有必要对欧美亦步亦趋，延长现行《著作权法》中所规定的版权保护期限。   

    

【注释】

　　为行文方便，本文不严格区分“版权”和“著作权”这两个术语。如无特别说明，本文中的“版权”也包含“著作权”的含义。　

　　A Bill for the Encouragement of Learning and for securing the property of Copies of Books to the rightful Owners thereof , known as Statute of Anne of 1710.　

　　John Feather, Publishing, Piracy and Politics: An Historical Study of Copyright in Britain 11-14 (1994), at 58-59. 也有人指出，《安娜法典》制定之初并没有对保护期限有所限制，保护期限是在对该法典修订时增加的。

See Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright 42-43 (1993).　

　　例如葡萄牙在1966年之前给予作者永远的版权保护。Adolf Dietz, Das Urheberrecth in Spanien und Portugal 1990, S. 163.　

　　《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》要求成员国给予版权保护作品以作者有生之年及其死后50年的保护（见《伯尔尼公约》第[Page]7条第1款）。这一保护期限也有例外。成员国可以给予匿名作品、电影作品、摄影作品和作为艺术作品保护的实用艺术作品较短的保护期限（见《伯尔尼公约》第7条第2、3、4款）。　

　　见《著作权法》第21条。　

　　Canada Sub-Committee on the Revision of Copyright, A Charter of Rights　for Creators (Ottowa: Standing Committee on Communications and Culture, 1985).　

　　See Mark Rose, Copyright and Its Metaphors, 50 UCLA L Rev 1, 7-8 (2002); Dane S. Ciolino and Erin A. Donelon, Questioning Strict Liability in Copyright, 54 Rutgers L Rev 351, 366 (2002).　

　　John Locke, Two Treaties of Government, para. 28 (Peter Lasslet ed., Cambridge 1970).　

　　See eg., Edward W. Ploman & L. Clark Hamilton, Copyright: Intellectual property in the information age. London 1980; David Saunders, Authorship and copyright, London 1992; Jane C. Ginsburg, Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information, Colum. L. Rev., 90(7), 1865-1938, Paul Goldstein , Copyright, Law and Contemporary Problems, Vol. 55, No.2 (1992), 79-91.

　　例如，使用Word文档来处理文件的人越多，就意味着每一个Word文档使用者能够通过其进行交流的人越多，从而每个使用中的Word文档的价值得到提升。　

　　即使是有形财产也不完全是个人的劳动成果，而是个人劳动与社会资源的结合。因此，洛克对财产权的取得提出了一个著名而模糊的附加条件，即只有当该取得人仍然给其他人在公共领域留下了足够多的和好的东西，该财产权的取得才合法。John Locke, Two Treaties of Government, para. 27 (Peter Lasslet ed., Cambridge 1970).　

　　See Harold Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint, Journal of Law and Economics, 12 (1969): 1　

　　See Library of Congress, Copyright Office, Orphan Works, Federal Register Vol. 70, No. 16, p. 3739-3743.　

　　Macaulay Thomas Speech Before the House of Commons (Feb. 5, 1841), in 8 The Works of Lord Macaulay (Lady Trevelyan ed., 1906), at 200.　

　　Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 468, 2. Aufl., Tübingen 2001.　

　　Art. 1 (1) of the Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 harmonizing the term of protection of copyright and certain related rights (hereinafter: Directive 93/98/EEC).　

　　Sec. 102 (b) of the Copyright Term Extension Act (hereinafter: CTEA), also known as Sony Bono Copyright Term Extension Act, Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827 (1998).　

　　有关该法的立法背景材料以及各方评论请参看：http://homepages.law.asu.edu/%

7Edkarjala/OpposingCopyrightExtension/default.htm (last visited on Sep. 25, 2005). 　

　　Eldred v. Ashcroft, 123 S. Ct. 769, 790 (2003).　

　　SeeLawrence D. Graham & Richard O. Zerbe, Jr., Economically Efficient Treatment of Computer Software: Reverse Engineering, Protection and Disclosure, 22 Rutgers Computer & Tech. L.J. 61 (1996); Robert A. Kreiss, Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. Rev. 1 (1995); Wendy J. Gordon, An Inquiry Into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory, 41 Stan. L. Rev. 1345 (1989).　

　　William M. Landes & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud. 325 (1989).　

　　See, e.g., Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 558 (1985). Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 431 (1984); Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975).　

　　Jeremy Bentham, A Manual of Political Economy, 3 The Works of Jeremy Bentham 71 (Bowring ed., 1932).　

　　Edward C. Walterscheid, Defining the patent and copyright term: term limits and the intellectual property clause, 7 J. Intell. Prop. L. 315, 346.　

　　Copyright Act of 1976.　

　　See United States Copyright Office, Circular 15a, 1.　

　　Staniforth Ricketson, The Copyright Term, International Review of Industrial Property and Copyright Law 23, 6:753-785 (1992).　

　　据估计，在美国出版的音像制品中，大约60%已经绝版。See Ed Christman, Record-Rama Revolves Around Inventory, Billboard, Oct. 2, 1993, at 72; 根据统计，美国1901-1960年间出版的图书在2001年的流通情况是：1901-10年出版的13,470本书中只有180本（占1.3%）；1911-20年出版的8,422本书中有307本（占3.6%），1921-30年出版的10,027本书中有174本（占1.7%）；1931-40年出版的11,328本书中还有224本（占1.9%）；1941-50年出版的11,022本书中还有431本（3.9%）在2001年仍被继续印刷。See Deirdre K. Mulligan & Jason M. Schultz, Neglecting the National Memory, 4 J. App. Prac. & Process 451, 472 (2002), at 462 n.33.　

　　另一个原因是为了与欧盟版权保护期指令取得一致。　

　　Immanul Kant, Critique of Practical Reason and Other Works on the Theory of Ethics (trans. Thomas Kingmill Abbott, Longman and Green and Co 1879).　

　　Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Recht, Berlin, 1956, Rn. 40.　

　　Netanel, Neil W. (1993), Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author　

　　Autonomy: A Normative Evaluation, 24 Rutgers Law Journal, 347-442; Margaret J. Radin, Property and Personhood, 34 Stand. L. Rev. (1982), 957-1015　

　　William Fisher, Theories of Intellectual Property, in New Essays in the Legal and Political Theory of Property (Cambridge 2001).　

　　Immanuel Kant, Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks, unter: http://bfp.sp.unipi.it/classici/kantubn_de.html (last visited on Sep. 25, 2005). 　

　　Article 6bis of the Berne Convention.　

　　德国有关的判例有：OLG Koblenz GRUR Int 1968, 164, 165 – Liebeshändel in Chioggia; LG Berlin GRUR 1990, 270 – Satellitenfoto；奥地利也有类似的判例，如OGH WBI 1998, 181, 182 – Buchhaltungsprogramm.　

　　Vgl. Schricker/Loewenheim, § 2 UrhG Rn 12; a.A. Noll, Urheberrechtliche Aspekte der maschinellen Übersetzung, öBl 1993, 145-150.　

　　Jane Radin, Reinterpreting Property (Chicago: University of Chicago Press, 1993); Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Clarendon, 1988).　

　　Haimo Schack, Rn. 467, 468.　

　　Christian Grün, Die zeitliche Schranke des Urheberrechts. Eine historische und dogmatische Erklärung, in: Schriften zum Medienrecht, hrsg. von Manfred Rehbinder und Wolfgang Larese, S. 122, [Page]Bern 1979.　

　　Preamble 5 of Directive 93/98/EEC. 　

　　Julian Morris, Rosalind Mowatt, W. Duncan Reekie, Richard Tren, Ideal Matter: Globalisation and the Intellectual Property Debate, Centre for the New Europe 2002.　

　　See Art. 7 (1) of Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases (hereinafter: Directive 96/9/EC).　

　　Joseph A. Lavigne, For Limited Times? Making Rich Kids Richer Via the Copyright Term Extension Act of 1996, 73 University of Detroit Mercy Law Review, No. 2, Winter 1996, 311-360.　

　　Marci A. Hamilton, Copyright Duration Extension and the Dark Heart of Copyright, Volume 14, No. 3, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,657 (1996).　

　　See Dennis S. Karjala, Comment of U.S. Copyright Law Professors on the Copyright Office Term of Protection Study, 16 Eur. Intell. Prop. Rev. 531 (1994).　

　　Mickey Mouse Protection Act.　

　　见William Patry 在美国版权保护期限延长法案听证会上所作的发言。Hearings on H.R. 989 Before the Senate Judiciary Comm., 104th Cong, 1st Sess. (1995).