国家知识产权战略研究补充建议

2006年9月14日23:57:4

魏衍亮

国家知识产权局、法学博士

 

一、研究机制建议

此次战略研究产生的《国家知识产权战略大纲》可能站位较高、非常宏观。在实施这个大纲的过程中，我国还需要继续深入研究一些重大问题。因此，知战办可以继续长期保留，并负责组织后续的战略研究工作。

今后，知战办可以设立自己的专家团队，亲自实施一些重大科研项目。知战办还可以在硅谷、纽约、北京、深圳、杭州、上海等地设立科研工作站，为重大课题研究采集数据，为政府和企业紧密结合创造沟通脉络。这些工作站可以由政府主办，地方律师所、民营研究机构等承办。

另外，知战办下面可以设立专利预警中心（可以设在发展研究中心）、公益诉讼中心、大企业知识产权工作指导中心、中小企业知识产权工作委员会、中外知识产权保护促进中心、海外知识产权保障中心等常设机构，全面开展各项工作。

现在，很多问题只能case by case地解决，统一的法规、条例很难涉及到企业急需解决、帮助的一些实战问题。因此，我们特别建议国家知识产权局设立“中国企业知识产权保护指导服务中心”，就个案向企业提供免费的咨询服务。该中心可以由国知局主办（出经费和牌子）、律师所承办（用经费和牌子）。

 

二、长期项目建议

国家知识产权局应当开展《美国专利审查指南》、《美国商标审查指南》、《美国专利许可指南》、《美国知识产权判例集》、《美国专利审查员培训材料》等作品的翻译工作。这是一项基础性的重大科研工作，需要数十名技术和法律博士五年以上的工作时间。建议国知局设立长期项目，开展这些基础性科研工作。该项目可以外包给民营研究机构。

国家知识产权局应当联合科技部、地方科委、地方知识产权局、骨干企业和科研院校等单位，开展技术和专利信息跟踪分析服务。其绝大部分分析报告应当向全社会免费发布。类项目需要政府每年投入数千万，需要分析人员监视数千个细分的产品、技术领域。该项目可以外包给民营研究机构。

 

三、战略大纲建议

（一）专利审查

此次战略研究是否会利国利民，这主要取决于我们如何改善专利审查制度。

太有特色的制度不要搞，例如要求审查员给每个外国专利申请标引一个对中国企业的威胁程度指标——红灯、黄灯信号灯。审查员不了解，也不能预测市场的发展，对技术、产品和市场的熟悉程度远远比不上企业工作人员。审查员不能胜任这个标引工作，而且这么作可能违反国际公约，不符合改革开放的大趋势。借鉴西方大国的做法，我们的专利审查工作可以引进宣誓制度、现有技术披露义务制度、火箭程序、检索外包制度、面谈制度、档案管理制度等。

专利局和审协应当取消专利审查工作量限额制度、专利审查工作量奖励制度等。这些制度导致大量国外专利被快速授权，对国内企业伤害巨大。

另外，中国需要实审的专利很少，其中大部分是个人和科研机构的申请，企业真心需要保护的发明专利极少。由于中国私营企业尚没有大批进入高科技和暴利行业，这种状况将继续维持十年以上。因此，国知局的专利审查员数量应当大力压缩，而不是增加。这样，如果今后需要实审的专利大量增加，专利局可以陆续招收高学历人才。过早就人满为患，这会堵死以后的扩张机会。从维护行业健康、有序发展的角度看，我国专利审查人员已经过多，而不是缺乏。今后，我们还应提高专利审查员上岗的难度和门槛。

（二）专利复审与无效

全部复审请求书、无效宣告请求书、答辩意见、口审笔录、裁判结论的全文必须定期上网免费发布。违反发布义务的官员应当及时撤职或者辞退。

（三）专利资助

这个政策不能取消，反而应当继续加强。但是，资助经费应当向本土私营企业倾斜。地方政府应当通过操作性规范，使个人、大学、科研单位、国有事业单位、国有企业和外资企业无法享受这个待遇。

（四）版权保护

强化地方版权局的行政执法权，降低版权侵权刑事打击门槛。尽早签署和实施WCT和WPPT两个版权国际公约。

（五）商标保护

中国商标法非常落后。我国应当参照美国《商标审查指南》修改中国商标法和商标审查规则，全面建立与美国接轨的商标审查制度。现在商标局的商标审查、复审、驰名商标评审存在极为严重的腐败问题。大力修改法律程序和实体规则，减少腐败发生的机会，这是大势所趋。

（六）商业秘密保护

明确刑事打击门槛。降低取证难度。也要避免乱抓人、乱判刑的情况。

（七）司法保护

参照国外司法制度，大量减少法官数量，大大扩张法官权限。起诉书、答辩书、上诉书、判决书等必须定期免费发布。剥夺各省高院的知识产权案件终审权。知识产权上诉案件必须全部提交到北京高级人民法院。废除案件审理时间限制、法官工作量年度限额等相关规定。知识产权案件的裁决结论必须当庭做出。任何法庭设立的旁听席不得少于300个。任何人应只需身份登记、不需审核，不需办理其他任何手续自由旁听知识产权案件。

（八）行政保护

应当大力扩张地方知识产权局、工商局、版权局等的行政执法权限。可以考虑设立知识产权警察。我们对知识产权警察的取证能力和跨地区调查能力，也要设立一整套规则。

（九）中介机构

取消专利代理人制度，专设专利律师考试——考试由国家知识产权局主办，总分不宜超过100分。原有专利代理人应自动转为专利律师。从事专利审查、复审、管理工作满3年的，应当自动获得专利律师资格。允许单个专利律师开设国内、涉外专利事务所。

（十）立法

国内民商法、国际私法中都有一个合同自治原则——合同可以用当事人的规则取代法律，也可以事先选定准据法、纠纷解决方式、纠纷解决机关。现在，很多企业的涉外贸易合同、技术合同等大部分都已用外文签署，而且准据法大部分选择外国法律。我国法律的特色越强，被完全规避掉的可能性越大。现在，中国法律已经丧失对手机、MP3、DVD、计算机等大部分行业的涉外技术、知识产权合同管辖权。从长远看，紧跟国际潮流，与西方知识产权法、民商法尽量保持接轨，这对我国有好处。因此，在立法方面，我们要尽量避免中国特色，更不要有意识地打压国外企业，尤其跨国公司。

（十一）知识产权教育与培训

国家知识产权局设立定期免费培训项目，派遣专家定期到全国各地，为企业免费讲授知识产权短期培训课程。这个培训非常重要。美国有很多公司在免费做这个培训，效果很好。

文字教育部应当明确取消知识产权本科和研究生教育。仅设立知识产权方向的法律博士教育。入学人员不需笔试，可申请入学，课程应当以案例教学为主。目前，公立大学普遍体制僵化、效率低下。我国应当考虑由私立大学主导我国高等教育，知识产权教育也不例外。这个方向可能符合社会需求，可能利国利民。

推广知识产权法律、管理专业的本科和研究生教育，让全体理工科学生上知识产权必修课，这是不合时宜的改革政策。

（十二）知识产权信息披露制度

调查发现，企业知识产权管理的策略与技巧非常复杂，个性化很强，不同企业之间的问题和方案共性较少，而且主要是一个长期实战经验积奠的功夫。

不过，企业普遍关注知识产权信息的披露问题。很多企业对国家知识产权局免费的数据库服务质量怨声载道。北京高新技术知识产权研究所也做过企业调研，发现企业最关注的问题也是知识产权信息获取的效率，而不是什么奖励、资助、执法力度等，更不是专利预警、政府宣传等。为了保证企业能自由、免费、快速、及时、全面、详细地检索和获取知识产权信息，我们建议国家通过专门立法，规定知识产权信息的披露问题。立法应当涉及原始数据的特许经营、数据库更新与管理等。[Page]

违法不罚不为法——我国很多立法人员不尊重这个规则，搞了很多没有罚则的立法。在知识产权信息披露立法涉及的范围内，法律要对任何一种可能的违法行为设立惩罚性条款。对于垄断知识产权信息，不及时更新和发布知识产权信息，发布错误知识产权信息的单位和个人，这部法律要规定明确的惩罚措施。具体惩罚措施不应局限于行政、民事法律规范，还要设立刑事法律规范，以增强这部法的威慑力。

来源：国家知识产权战略网