高新技术企业专利战略探析

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-12-25 阅读数:

刘友华

湘潭大学法学院

原载《知识产权研究――中国高校知识产权研究会第十三届论文集》

内容提要：专利战略是提高核心竞争力的必要手段，面对严峻竞争形势，我国高新技术企业存在重成果、轻专利，较少利用国际规则等诸多问题，制定专利战略应合理确定技术保护类型、充分利用国际规则，采用圈地策略、绕过策略、欲擒故纵策略等，以获得竞争上的优势。

关键词：高新技术　创新　专利战略

On Patent Strategy in High-technology enterprises

Abstract: Patent strategy is necessary for enhancing the core competitive of enterprises. There are many problems in Patent Strategy of High-technology enterprises, such as paying more attention on the achievement, ignoring the patent that the enterprise has gained, and rarely adopting the international regulations and so on. To improve the enterprise’s competitive, a good measure is to properly define the protective types of patent technology, to make the best of international regulations, and to adopt possessing policy, bypassing policy, and other effective policies.

Key Words: High-technology Innovation Patent Strategy

新的世纪，我们感受到了高科技广泛而又深刻的影响，它正向人类社会的各个领域渗透，改变着人类和世界的发展进程。高科技的出现与发展，使人类经济形态由土地、劳动力与资本为发展要素的传统经济转向以信息、技术与知识等要素的知识经济。高新技术主要体现在以信息技术、数字技术、网络技术与通讯技术为主导的信息革命，以基因技术为主导的生物技术的发展，以原子技术为基础的纳米技术的发展，日益成为经济发展与国际竞争的决定性因素。

在全球化竞争条件下，日益凸显了高新技术的发展在一个国家的战略地位，各国在科学技术水平发展的不平衡则进一步凸显加强创新、发展高新技术的紧迫与重要意义。换言之，创新是国家、企业发展的灵魂。而技术创新主要体现在三个方面：一是国家为主导的制度创新；二是以企业尤其是高新技术企业为主体的技术创新；三是高校、科研院所为主体的科研机构是创新的重要力量。其中企业应是高新技术开发的主导者，也是高新技术应用的实施者。这使得企业在创新占据日益重要的地位，而企业的创新则离不开有效的专利战略。本文拟就高新技术企业的专利战略制定原则与具体策略等作初步探讨。

一、高新技术企业专利战略的意义

?　从企业层面上讲，专利战略就是面对激烈变化，严峻挑战的环境，企业主动利用专利制度提供的法律保护及其种种方便条件有效地保护自己；充分利用专利情报信息，通过对基础专利和从属专利的分析，提高企业研究起点、优化科研资源；通过对企业与竞争对手的研究，分析竞争对手状况，确立企业技术优势和竞争优势；推进专利技术开发、打开市场、占领市场、控制独占市场；通过专利技术或产品的市场预测和分析，争取企业利益最大化；为取得竞争优势，为求得长期生存和不断发展而进行总体性谋划。

所谓高新技术企业的专利战略，指高新技术企业长远的发展和全局的利益角度出发，为了抢占或维持技术创新的制高点，运用专利制度，在技术竞争和市场竞争中谋求最佳经济效益，并能保持自己技术优势的谋略。

随着科学技术的进步、高新技术企业中科技含量的增加，专利权在高新技术企业中所处的地位日益重要，其对国家经济利益的影响也日益凸显。在美、日、欧等都将知识产权战略列入国家发展战略的背景下，我国也必须积极制定措施应对挑战，其中以高新技术领域的专利战略更为迫切。因为“企业特别是高新技术企业实施专利战略是提高核心竞争力的必要手段。”

目前，企业的竞争已不仅是资金、原材料等资源及劳动力的竞争，更包含了技术能力、知识资本和人力资本等内容的竞争，技术创新及产品的科技含量越来越占据主导地位。企业的技术创新能力与其拥有和应用知识产权的数量和质量有很大关系，企业专利技术数量和非专利技术成果数量是企业研发能力的重要指标，也是企业科技实力的重要标志。

在企业竞争由资本、成本竞争转向技术竞争为主导的前提下，一些高新技术领域将成为我国经济的潜在增长点。高新技术企业实施专利战略，加大原创性技术和方法的研究，合理制订科研成果和技术产权的保护策略，是企业在国内外市场竞争中提升核心竞争力的必要手段，借此可以保持和扩大企业的人才、技术、市场等优势，提高企业持续创新能力。企业制订和实施专利战略已是当务之急。只有具备一定的技术创新能力，开发了自有技术，并受到专利制度的保护，生存和发展才有保障，否则只能被动挨打。

二、我国高新技术企业专利战略存在的问题

我国企业特别是高新技术企业专利战略存在的问题主要表现在三个方面：

第一，我国企业面对竞争形势十分严峻，而在高新技术领域更是如此。从全球产业链来看，我国大部分产业特别是高新技术产业总体上处于产业链的低端。“以IT产业为例，所有企业都处在这个产业链上：微软、Intel、和思科这样的企业出售的是标准与技术专利，占据全球IT业的研发高端，控制着整条价值链。他们靠卖标准、卖技术赚钱，在人力资源的投入、原材料消耗上投入很少，获取的则是整个产业的70%以上的利润，而中国等一些发展中国家处于IT产业的组装末端和低端，所获利润仅为6%左右。”^[1]这就是所谓的“一流企业卖标准、二流企业卖专利、三流企业卖产品”。这要求我们更加重视专利战略的制定与实施。否则，就不会更多的自主知识产权与专利技术的研发，我国企业也就会永远成为其他跨国企业的“血汗车间”，充其量也就是“中国制造”，更别说“中国创造”了。

第二，大多数企业重成果，轻专利保护意识，高新技术企业也不例外。由于专利意识淡薄，同时也因为体制的影响，我国相当多的企业存在高技术知识产权流失的现象，这主要表现我国企业重视成果的鉴定，重视科研成果的发表，而不重视专利的申请。依专利法与有关国际条约规定，而一旦这些被成果被鉴定或被发表，从而就成为公有领域的成果，他人尤其是外国企业竞争对手可以自由使用。这对我国高技术的知识产权保护，特别是我国尚处于幼稚状态的高技术的发展极为不利。

据统计，在我国每年3万多项国家级重大科技成果中，有两万多项没有申请专利，而是通过发表论文、成果鉴定、学术研讨等方式向国内外公开了技术秘密。如我国从1986到2001年，“863计划”实施15年来，国家对“863计划”投入经费达110亿元人民币，数百个企业参与了“863计划”的研究开发。共资助项目6900余项产生了大量具有自主知识产权的成果。然而，863计划项目论文发表了47000多篇，，仅获国内专利2000多项，其中发明专利更少。

第三，较少运用国际规则参与国际竞争。在专利授权的国际和国内规则体系中，PCT程序的运用有利降低申请成本、节约申请时间。而我国已加入PCT条约，这当然可成为我国企业向100多个PCT成员国申请专利的一条捷径。而现实是在中国的外资企业不少采用该程序，而我国企业却较少利用。^[2]这不能不说是一大遗憾。其次，我国企业也较少利用外国专利法特别保护措施。如美国专利法中的一年优待期制度，依其规定，技术发表后一年内申请专利的，该行为有效。如果该产品未在美国上市或销售，在美国以外的产品销售专利申请有条件地不丧失新颖性。我国很少有企业了解并运用该规则。另外，优先权制度也值得关注与利用。

第四，高新技术企业认定标准未能得到严格执行。我国为鼓励高新技术发展，对高新技术企业的认定标准作了严格规则，同时在税收、融资等各方面给予优惠等特别规则。但问题是我国对高新技术企业的认定标准在执行中往往给予通融，表面看为了鼓励更多的企业开发高新技术。这对政府来说，确有“两难”的境地；但对企业来说，通融却未必是好事。其结果是相当多的高新技术企业根本达不到较好实施专利战略的基本要求与技术前提，这无疑对我国高新技术企业整体竞争能力与专利战略有所影响。

三、高新技术企业专利战略的制定与实施

（一）高新技术企业制定专利战略应遵循的原则

第一，应合理确定技术保护的类型，也就是确定以何种形式保护高新技术创新成果。专利并不是保护技术创新的唯一方式，也并不是所有的技术创新都适合专利保护。因此，对于企业最重要的竞争资产的技术创新，而以专利、商业秘密还是“技术诀窍”等形式予以保护应根据技术的特点予以考虑。

一般而言，对技术创新是否以专利保护，应依据技术是否易为他人所破解，如果技术易被破解，则专利保护绝对必要。具体地说，对于IT技术、生物制药等非常容易为竞争对手通过反向工程获取的技术创新，专利保护就非常有必要。但要注意的是，专利的获得本身要求充分公开相关技术，因此那些不宜公开的技术就不适宜以专利保护。可口可乐公司以商业秘密保护其配方则是典型例子。但企业考虑以商业秘密或“技术诀窍”保护技术创新，应充分评估其被破解风险，仅仅在其极难为他人破解情形下，非专利保护方式才有必要。

而对于高度竞争的制药领域，一般通过反向工程破解有难度，则应尽可能以专利保护，否则有较大被仿制风险。据统计，一个新型化学药品或生物药品的开发费用，需要数亿美元，花费近十年时间，才能取得成功。而一旦投放市场后，专利保护也会带来丰厚的利润。英国最大的格兰素（GLAXO）制药公司，在八十年代以其特效胃药雷尼替丁（ZANTAL）每年为其带来十亿英镑收入。1997年7月，当其在美国的专利到期后，不到半年时间，在全球的销售额急降33％。其主要原因为各国制药公司任意仿制，可看出，专利保护对于制药技术的重要性。

第二，要兼顾短期与长远目标，合理定位项目研发。专利强调的是实用性，但基础研究极为重要，没有基础研究就没有发展潜力。在中长远科技计划中，兼顾基础研究与应用研究，根据国家科技发展和行业科技发展规则调整企业科技导向，确定基础研究与应用研究的合理比例。

在技术开发方面，专利检索是必要途径，检索各国已有专利文献是预测前沿技术可能有哪些突破的方法，同时还可以避免重复开发，浪费人力、物力、财力和时间，还可启发研究思路，确定研发方向。首先是对知识产权资产的调查及价值的评估。这涉及到对企业自身的主营业务、产品所涉及到的核心技术和外围技术、企业自身所拥有的相关专利权、企业自身所掌握的技术、相关技术的权利分布，以及相关技术专利权的可获得性和获得成本进行系统地分析，对通过研究开发，或者通过许可等其它方式获得相关技术的使用权进行价值比较，对相关技术专利权的战略价值和影响做出评估等。

第三，充分利用国际规则参与国际竞争。我国高新技术对其前沿技术创新，应充分利用PCT程序，节约申请时间与申请成本并获得周全保护，企业在充分考察技术风险、市场潜力与竞争水平等方面确定指定国，以在相应地区获得保护。尤其是我国IT企业与通信企业等除关注在美国、欧盟等发达地区的保护外，也应在次发达国家、市场竞争相对不太饱和的地区申请专利保护。

而对于前述美国专利法优待期的利用，要注意其条件是在美国以外地区销售的产品的广告和说明书对产品的描述不足以把该技术完全公布。如果描述相当完备，则构成“出版公开”，从而使该技术丧失新颖性。因此，我国企业应注意在产品说明中不应公布技术细节。

　　（二）高新技术企业的具体专利策略

1.“跑马圈地”策略

“跑马圈地”策略，是指在产品进入某个地区或国家市场之前，首先在该国或地区抢先申请专利，对该国特定产业或领域形成专利包围圈，从而获得对该国某产业或企业的竞争优势。

据国家知识产权局统计，自1990年以来，西方跨国公司在中国的专利申请量每年增长约30%，而计算机、无线通信、生物制药与新材料等高新科技领域申请量的增长则更迅速。更令人担忧的是，一些高科技领域外国在华专利申请占绝大多数，大多数专利为外国专利所覆盖。这将使我国高新技术企业被外国专利圈的包围，施展不开手脚、动弹不得，受制于人，从而对我国的科技创新与高新技术的产业化带来严重影响。近年来，在高新技术领域，外国跨国公司的发明专利高达90%，如信息技术占90%，计算机占70%，移动通信占92.2%，集成电路占90%，生物技术占87.3%。^[3]发达国家在世界范围内进一步将其技术优势转化为市场优势。以生物技术领域为例，美国拥有世界专利总量的59％，欧洲为19％，日本为17％，其他国家拥有的仅5％。

以上表明，跨国公司已开始在中国增加专利申请量，希望通过专利与专利网来划定竞争区域，将中国企业排除出相关市场与领域。如果任由这种情势的发展，将极大地妨碍我国高新技术产业的自主创新能力的提高，最终损害我国产业的发展。

专利布局就其目的而言，主要有三种类型：一是防卫型专利布局，这以宝洁公司为代表，宝洁公司在中国申请了大量的专利，其专利主要是为了保护其产品不受仿冒，使其产品本地化，该类型对我国的危害与企业竞争相对影响较小。二是以收取使用费型专利布局，这如高通公司与日立公司等。高通公司2003年利润的62%来自于知识产权的许可；日立公司同样也有收取专利许可使用费的战略，其更是3C与6C的主要成员，以其为主导的DVD收费案也就是这种专利布局的典型。这种形式的专利布局对我国相关产业特别是高新技术产业的创新与发展危害相当大。三是维护自主研究开发空间型专利布局。其中我们应警惕的是第二种专利布局，当然我国的高新技术企业在条件成熟时也可“以彼之道，还彼之身”。

2. 绕过战略

绕过战略，也叫木桩篱笆战略，主要是在他人基本专利周围布置自己的专利网或关键专利技术，来达到遏制竞争对手的基本专利。这主要通过围绕基本不断进行研发，获取一系列外围专利以覆盖该基本专利。^[4]一般而言，如果一个企业能将基本专利与外围专利相结合，他就获得相当的竞争优势。但基本专利的研发需要强有力的技术基础与资本投入，并不是每个企业都具备开发、拥有基本专利的条件。对于无法开发、申请基本专利的企业而言，可以绕开对方的基本专利，发掘对方的“空隙技术”，形成外围专利网以达到控制对手，与持有基本专利的竞争对手分庭抗礼之目的。

绕过战略已为国外学者所重视，它们给原技术的所有者对该技术的有效利用造成了困难。木桩篱笆的所有者可以据此迫使对方同意交叉许可，从而获得对该核心技术的使用权。企业技术人员与销售和制造人员经常交换有关客户对有关核心技术商业化需求的重要信息，会对这一策略的实施十分有利。^[5]

对于这一战略的运用，企业可以通过对本领域的专利进行更深入的分析，可以了解到哪些专利是绕不开的，是必须要付专利费的，采取什么样的措施可以将费用降低到最小，这是企业可以考虑的一个方面。同时，通过绕过战略，也可避免侵权。特别在在生产开发与专利产品类似的产品时，采用避开专利保护内容的方案也是相当不错的选择。另外，哪些专利是可以再开发利用的，形成改进型专利的，今后有形成交叉许可的可能，从而达到利益均分。还有，哪些技术是可以突破的，甚至形成主流技术标准，影响国际标准，从而处于主动的地位，这也是企业应该关心的。

在技术水平相对有限的情况下，通过开发大量的外围和改进型专利，这样就可以在实施专利时，通过交叉许可，以合理的非歧视性的条件从竞争对手那里获得专利许可，从而为减少所付专利使用费创作条件。这一战略的典型则是柯达与宝丽来公司专利战。^[6]

3. “欲擒故纵”策略

“欲擒故纵”策略，有意放任国内某些企业使用其知识产权或专利技术，一旦企业发展到一定规模，就依法提起诉讼，要求高额赔偿。它不仅适用是专利技术，对商品领域的品牌与商标策略同样适用。特别是专利技术，这种在先的非法使用使得使用人已无法摆脱对该技术的依赖，否则对其前期成本（人力、机器、运营等成本）与投入会前功尽弃。换言之，在国内相关产业发展之初，放任企业利用对方专利，而当企业发展到一定规模时，则“收网捕鱼”，提起诉讼并要求高额赔偿。^[7]因此，该策略在非法使用人使用形成一定规模后，非常奏效。这也是美国等西方国家跨国公司对我国企业所惯用的一种策略。就我国企业而言，同样也“可以其之道，还治其人之身”。

该策略最典型是“DVD案”，我国的DVD行业，由于没有掌握核心技术，同时缺乏自主知识产权标准，长期以来处于产业价值链的最低端。我国一直依赖外国专利与标准，特别是DVD解码的核心专利技术。掌握该众多专利技术的6C集团在我国DVD企业发展初期，并未对我国企业提出权利要求，但一旦我国DVD生产企业规模扩大，产品出口并与专利技术持有人形成竞争时，6C成员毫不犹豫将专利大棒伸向我国企业，要求我国DVD相关企业向其缴纳专利许可使用费。

当中国DVD企业抢占了大部分欧美DVD市场。2001年，中国DVD产品出口约700万台，主要集中在美国和欧洲。大量价廉物美的中国产DVD涌入欧、美市场，成为当地中、低价DVD市场的主力，引发了与以东芝为代表的6C、以飞利浦为代表的3C、以汤姆逊为代表的1C的正面冲突。6C联盟向中国DVD生产厂家发难。

在6C集团的“欲擒故纵”战略下，高额的许可使用费使中国的DVD产业如同“鸡肋”，使相当一部分中国企业陷入困境。退出则意味着人力、物力与技术等前期投资血本无归，损失惨重；继续生产又不得不“为他人做嫁衣裳”，并成为其低端的主要利润“创造者”。

4. 联合研发与交叉许可策略

国内企业的联合研发以及与国外企业的联合研发，已经被国内的很多企业证明是一种非常有效的手段。从企业的长远发展角度来讲，必须建立企业联盟，集合各自的技术优势和物力财力进行联合攻关。对中国企业来讲，目前靠单一企业的实力还远远不够独立承担投资巨大的核心技术研究开发，联合研发不失为一个好的选择。事实上，即使是大型的跨国公司，也经常与他人结成技术联盟，进行联合研发。

除联合研发以外，交叉许可也是重要方面，如果企业拥有一些自主专利权，而竞争对手的专利对本企业技术实施构成障碍，企业则可以以专利技术、专有技术的输出换取对另一个企业的专利技术、专有技术的使用。交叉许可一般适用于企业之间专利技术相对关联的情况，但也可适用于不相关联的情形。通过许可等方式实现技术转移包括采用购买、许可、交叉使用等手段实现的技术引进，即便是对那些实力强大的跨国公司来讲，也是经常采用的一种策略，更是发展中国家不可不用的重要手段。但应注意，引进外国技术不是目的，而仅仅是一种手段，最终的目的是在引进的基础上发展自主的知识产权。

5.标准化策略

技术专利化－专利标准化－标准许可化是标准运作的基本模式。标准是新的企业和国家的核心竞争力来源，标准的利益分配，涉及标准的拥有者、管理者和使用者，涉及企业利益、产业利益和国家利益。标准包含知识产权，是公共利益和私人利益的融合物。随着标准时代的到来，发达国家纷纷从技术战略发展到标准战略，从技术立国到知识产权立国。^[8]

技术标准是另外一种市场保护的方式。一个产品尽管有实用性，在其不符合法律要求的技术标准的情况下，仍然不能进入市场。今天，越来越多的国家使用技术标准的手段来规范市场。技术标准的实质一方面是消费者对产品综合指标要求的法律体现，另一方面也不可避免地反映了产品的生产者在市场占有方面的利益需求。

前述我国6C与3C的DVD案是标准战略的典型。从长远来看，国内企业必须加强自主知识产权技术的研发，研发自己的技术标准，否则就会受制于人。DVD案让政府决心做中国自己的标准。2002年6月，信息产业部批准成立了 “中国数字音视频编解码技术标准工作组”。工作组于2003年底开发并提交了AVS标准，以替代6C的技术标准，从而改变中国企业在许可使用费谈判中的被动地位。

我国企业开始采取行动，以应对日趋激烈的国际竞争。大唐电信、方正等高新技术企业正通过知识产权战略进军国际通信标准。这是值得肯定的可喜现象。

实际上，标准战略不仅可以作为竞争武器主动进攻，取得竞争优势，也可以通过标准战略迫使竞争对手退出市场。如欧洲的CR法案就是标准战略的重要表现。其通过要求出口至其国内或区域的产品应符合其技术标准与要求，要求价格在2欧元以下的没有安装“儿童锁保护装置”的打火机不能在欧盟市场销售，从而达到将温州物美价廉的低档打火机驱除出欧盟市场的目的。

参考文献：

[1]王晋刚、张铁军. 专利化生存. 北京：知识产权出版社, 2005.15.

[2]王希胜.高新技术企业“芯”如何.科技信息，2003(11) .35.

[3]袁俊. 企业知识产权战略与核心竞争力.航空科学技术, 2003（6）：11-13.

[4]冯晓青.企业知识产权战略. 第2版.北京：知识产权出版社, 2005.97.

[5]Stephen C. Glazier. 商务专利战略. 第3版. 北京：北京大学出版社, 2001. 32.

[6]王晋刚、张铁军. 专利化生存. 北京：知识产权出版社, 2005.48.

[7]冯晓青.企业知识产权战略. 第2版. 北京：知识产权出版社, 2005. 115.