从“DVD收费事件”看企业知识产权战略——基于“专利池”的法律分析、对策分析

    魏衍亮

 

    Review the Incident of Charging DVD Patent Royalties and the IP Strategies of Chinese Enterprises by Investigating the History and Status quo of American Patent Pools

   

    Abstract: Since its foundation in 1997, the patent pool of MPEG-2 has earned patent royalty of more than 5 billion US dollars for its nine licensors. According to estimate of Chinese experts, in the following 10 years, enterprises of China would have to pay at least one billion US dollars to the licensors of the MPEG-2 patent pool for their use of the latter’s patents in Chinese market, unless they could control inland market with the potential patent pool under the technological standard of AVS.

    According to the license agreement of MPEG-4 patent pool, service providers would have to pay patent royalty for their business use of related devices. Such a charging item might deprive related Chinese firms’ ability of making profits. Furthermore, as the said item might contravene with the doctrine of first sale, it would be difficult for inland enterprises to understand and accept such an item.

    Similar to the said various patent pools, the patent pool of MPEG-4 System could also lead to such a circumstance that licensees would be obliged to pay royalty for patents deployed in various countries, despite whether they just provide products or services in an individual country. Therefore the doctrine of regionality would be of no effect.

    In comparison with the said patent pools, the patent pool of DVD 6C LA might be much more problematic and would tamper Chinese enterprises much more seriously. For example, on the whole, it doesn’t satisfy essential conditions of American patent pool. It has bound together the patent license, the DVD logo license and the DVD format license and has created the most powerful technological and trade barriers. Its licensing practices deprived the legitimate right of licensees to seek individual license from licensors one by one but not from the patent pool. Its licensing policies also embodied the business strategy of mainly attacking Chinese enterprises.

    By investigating the history and status quo of American patent pools, the article reviewed the incident of charging DVD patent royalties. It wasn’t concerned about criticizing licensing policies of foreign patent pools. It didn’t yet support resisting licensing practices of foreign patent pools. On the contrary, it claimed that Chinese governments and enterprises should cope with foreigners by learning their tactics.

    Key Words: patent pool, technology standard, MPEG-2, MPEG-4, DVD 6C, FLLC, patent strategy

   

    目 录

    一、西方两大DVD联盟对华“专利池”攻击的介绍

    二、美国专利池的发展史

    三、美国专利池的发展动向

    第一、专利池的扩张及其影响

    第二、许可人国家来源的构成

    第三、被许可人国家来源的构成

    第四、专利地域性受到的挑战

    第五、重复收费问题以及应当由哪一环节上的企业负担专利费

    第六、美国专利池、美国法律、美国职能部门正在成为日本企业打压亚洲竞争对手的工具

    第七、专利池的许可协议可能包含或者捆绑其他收费项目

    四、国外经验的启发意义

    第一、在标准战略中要嵌入专利池战略

    第二、在专利池扩张的过程中，我国企业要和外商竞争新的必要专利

    第三、我国企业主导的专利池也可以尝试全方位的市场垄断

    第四、民营企业创建和维系的专利池可能更有竞争力

    第五、要学习日本企业多搞一些美国民族企业的身份，多用美国的法律和政府帮中国企业清理美国市场

    第六、要多去美国开发、购买技术，多去美国部署专利

    第七、要争取用专利池封杀国际工业标准

    第八、一揽子付费可以被拒绝

    第九、要坚决拒绝没有侵权分析的专利付费要求

    五、美国DVD世纪大诉讼重新审查专利结池问题

    附表：

    表（一）MPEG-2专利池

    表（二）MPEG-4专利池

    表（三）MPEG-4 Systems专利池

    表（四）DVD 6C LA专利池

    表（五）DVD领域的三组无形财产使用费：专利费、格式费、标识费

    表（六）我国DVD企业被迫支付的专利费列表

   

    一、西方两大DVD联盟对华“专利池”攻击的介绍

    我国加入WTO仅两年多，但是西方对华发动的专利攻击骤然激增。在美国、加拿大、法国、日本、韩国企业陆续发动的对华彩电专利攻击，美国用337条款发动的电池、芯片等十余件对华专利攻击，以及西方企业在DVD、GSM手机、玩具、涡轮机叶片、数码相机、光盘等领域发动的对华专利攻击中，我国遭到打击、骚扰、敲诈、间接侵害的民族企业已经数以千计。

    尽管如此，我国企业近期遭遇的外来专利战主要是由西方大企业发动的。这是中外专利战尚处于初级阶段的标志。随着大量缺乏自主产品品牌的西方中小专利权人逐步成为攻击中国企业的主流，中外专利战将进入攻坚阶段。在这个阶段，如果我国高科技企业仍然缺乏专利攻防实力，它们拥有自主品牌的产品将陆续被赶出欧美市场，进而逐步失去中国市场。在中外专利战的初期阶段，我国法律研究人员需要就某些典型案例提供一份初步的研究报告，从而供国内企业借鉴。

    近期中外专利战中，西方两大DVD联盟发动的“专利池”攻击对中国企业的打击力度最大。这次攻击主要由日本企业组织、实施。日本企业攻击中国DVD行业的计划酝酿了很多年。它们拉上欧洲的飞利浦成立了3C联盟，拉上美国的时代华纳成立了6C联盟。仅仅在为发动“专利池攻击”协调关系、准备文件上，它们就耗费了数年时间。进行漫长的攻击准备，这对国外权利人没有坏处。例如，发动专利攻击之前的放水养鱼阶段，中国DVD整机企业的大规模采购（中国企业生产的DVD一度占世界总产量的85%左右）养育了西方DVD权利人控制的下游零部件供应商。当时，西方权利人在零部件上赚取了高额利润；中国企业倒是没有赚到多少组装费。这是中外企业现在都承认的一个事实。

    权利人延迟发动专利攻击还可以在把对手赶出市场的同时抢占后者原先开拓的市场空间。例如，[Page]DVD专利攻击开始的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了平均50美元/台。专利攻击基本到位的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了平均30美元/台。中国企业被索取的专利费率则为15-21美金/台。由于中国大部分DVD企业已经被迫停止出口， 被迫给外商作OEM，甚至已经停产倒闭， 以日本企业为主的西方DVD专利权人已经开始在中国、欧美市场上用价格低廉的DVD产品抢占中国品牌的DVD原先拥有的市场份额。于是，辅导、培育、开拓世界DVD市场的中国企业在专利大棒下，正被迫把自己占有的市场份额让给西方专利权人，成了给别人作嫁衣的工具。

    这种延迟攻击还给中国造成了巨大的资源浪费。例如，四川鼎天集团投资2亿元建设了一个DVD产业园。在耗费大量人力、物力获得6C、Dolby、MacroVision的专利许可之后，鼎天被3C的无理刁难彻底击败了。3C拒绝提供自己掌握的鼎天集团对相关专利的历史使用数据，但是仍然坚持认为鼎天提供的历史使用数据与3C掌握的数据不符。它还拒绝采用成都市海关当局出具的正式公函，认为该公函不能证实鼎天的历史使用数据。鉴于此，3C对鼎天按照3C专利全球统一许可协议购买相关许可证的请求一直置之不理。最后，鼎天被迫关闭了全部生产线。这样，鼎天集团数亿元的创业和经营投入全部落空了。

    目前，已经有37位西方权利人开始对中国DVD企业征收专利费。2004年第一季度，中国企业出口的DVD已经急剧减少。今年3月11日，美国的Zoran、Oak等公司发动了337调查程序，指控我国公司在内的数个国家和地区的光盘控制芯片和芯片组以及相关产品侵犯了原告共有的三项美国专利。原告请求美国国际贸易委员会立即着手调查其指控的侵权产品，并对涉案企业的侵权产品，以及包含该产品的其他任何企业的任何产品签发概括性排除进口令状、停止和终止侵害令状。此案可能进一步损害我国DVD产品的对美出口。从目前的态势看，日本企业主导策划的对华DVD专利攻击已经取得辉煌战果。一旦该攻击案例变为有说服力的先例被套用到数码相机、手机、计算机等领域，我国高科技产业将遭遇灭顶之灾。因此，通过考察“专利池”的历史与现状，对DVD收费事件、我国企业的知识产权战略进行一些初步的反思，进而使我国政府、企业增强防范第二个“DVD事件”的能力，这是有价值的。

    二、美国专利池的发展史

    专利池（patent pool）是两个或者更多的知识产权权利人“把作为交叉许可客体的多个知识产权，主要是专利权放入一揽子许可中” 所形成的知识产权集合体。进入专利池的公司可以继续用池中的全部知识产权从事其研究和商业活动，而不需要就池塘中的每个知识产权寻求单独的许可。甚至池塘中的公司彼此间不需互相支付知识产权使用费。池塘外的公司则可以通过一个许可证自由进入池塘中的全部知识产权。专利池在塑造美国工业和法律发展史方面发挥了重大作用。 “在过去的145年中，美国出现了大量成功的专利池。很早以前，缝纫和航空工业出现了一些专利池塘。过去5年中，一些专利池包含的专利涉及到了MPEG-2压缩技术标准、DVD-Video和DVD-ROM标准、采用DVD-ROM和DVD-Video格式的产品等”。 这些专利池塘维系了与音像制作、传播、播放有关的美国新经济的迅猛发展。

    原来，专利池仅是私法现象，完全不受美国反垄断法律管辖。但是，从1912年开始，这种情况在判例法上发生了转变：在Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States案 中，有关知识产权人通过专利池限定产品价格，并通过结池来排除没有获得许可的其他生产商。这种结池行为被裁定违反美国反垄断法。有关的专利池被强制解体了。1945年，美国最高法院在另一个案例 中解除了当时最臭名昭著的一个专利池。这个专利池容纳的许可人包含了美国主要的玻璃生产商。这些厂商占据了美国94%的玻璃市场份额，并规定了不合理的高价。美国联邦最高法院认为它必须通过解除相关专利池来打击有关的垄断行为。实际上，截至1960年代，美国司法部几乎审核了全部专利池，并认定9个专利池在本质上（per se）触犯了反垄断法律。从1977年开始，美国司法部反垄断局有了审核私人商业行为的法定程序。1979年，美国联邦贸易委员会也有了类似的程序。1995年，这两个机构根据上述程序联合制定了美国《知识产权许可中的反垄断指南》。 本指南提出了美国司法部与联邦贸易委员会（下文中，它们单称“该机构”，并称“这些机构”）对于专利、版权、商业秘密法所保护的知识产权的许可，以及技术诀窍 的许可所适用的反垄断执法政策。

    该指南第5.5节的标题是“交叉和结池许可协议”，实际上主要讨论了与专利池有关的反垄断问题。该节规定：

    交叉和结池许可协议是不同知识产权的两个或者更多所有者相互签发许可或者对第三方签发许可的协议。通过整合互补技术、减少交易费用、清除妨碍因素，以及避免昂贵的侵权指控，这些许可协议可能带来亲竞争的好处。通过促进技术传播，交叉许可和结池许可协议经常鼓励竞争活动。

    交叉和结池许可协议可能在某些情况下产生反竞争的效果。例如，结池许可协议中的联合定价或者限产——例如用联合定价或者限产对结池的知识产权进行联合销售(marketing)——可以被视为非法，如果它们在参与人之间不能促进经济活动的有效率整合。 当交叉和结池许可协议成为实施明显的价格限定或者市场分割的工具时，它们得受“本质上违法规则”的挑战。（见United States v. New Wrinkle, Inc., 342 U.S. 371 (1952) (price fixing).）知识产权交叉许可安排可能是有效率地避免诉讼的方式，而且法院一般支持这种安排。然而，当这种交叉许可包含横向竞争者时，这些机构将考虑上述安排是否会削弱以下当事人之间的竞争：没有交叉许可的情况下，这些当事人在相关市场上会存在真实的或者潜在的竞争。如果不能通过提高效率弥补自己造成的负面影响，上述安排可能会被作为非法商业限制而遭到挑战。（Cf. United States v. Singer Manufacturing Co., 374 U.S. 174 (1963).交叉许可协议是排除竞争者的更大结合因素中的一部分。）

    结池协议通常不需要对希望加入协议的任何人开放。然而，某些情况下，如果联合拥有市场支配力的当事人排除他人进入交叉或者结池许可协议，那么竞争可能受到伤害。（Cf. Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284 (1985).如果没有许可证当事人对市场拥有支配力的证据，那么它们把竞争者从购买合作中排除出去的做法不能被认定为“本质上违法”。）

    包含竞争性技术的交叉或者结池许可协议所包含的排他性条款一般不会产生反竞争效果，除非（1）被排除的企业不能在使用被许可的技术的相关商品的市场上有效地竞争，而且（2）在相关市场上，结池参与人共同拥有市场支配力。如果这些情况存在，那么这些机构将评估上述协议对协议参予资格的限制与人们对结池技术的有效改进和实施是否有合理的关系，并评估上述限制在相关市场上的净效果。（见本指南第4.2节。）

    如果结池许可协议阻止或者妨碍参与人从事研发活动，进而因此妨害创新，那么它对竞争的另一种负面影响可能发生。例如，要求协议当事人对目前和将来技术用最低成本相互签发许可的结池许可协议，可能减少这些当事人从事研发的期望，因为它们之间必须分享研发成果，而且它们每个人可以对其他成员的成果免费搭便车。[Page] 然而，上述许可协议可能具有亲竞争的好处——例如它能利用规模经济效应并整合结池成员的互补性资源（包括清除妨碍因素），而且可能仅仅在它涵盖创新市场上很大一部分潜在研发活动时才会导致竞争问题。（见本指南第3.2.3节和例4。）

    例10

    案情：在例9 中，一种消费类电子产品的两个主要生产商拥有该产品的替代性电路设计的专利。它们把这些专利转让给了完全由这两家公司拥有的另一家独立公司。该独立公司把使用电路设计的权利许可给了其他消费类产品生产商，并接受了许可使用费。然而，在本例10中，上述两家生产商仅仅对上述独立公司转让了受阻专利——该独立公司受让的专利一经使用必然侵害其他公司拥有的专利。

    讨论：和先前的例子不同，在这个例子中，对上述独立公司的联合转让不会对如下当事人在许可的技术中的竞争产生负面影响：没有上述许可协议时，这些当事人会是真实的或者潜在的竞争者。此外，在技术的使用方面，该许可协议可能产生亲竞争好处。因为上述生产者的专利是受阻专利，所以这些生产者就这些专利并不呈横向关系。由于对其他公司拥有的专利不享有权利，则上述受阻专利不能被使用，所以这些受阻专利不能相互替代。在例9中，那些公司在相关商品市场上是横向竞争者。如果可能在相关商品市场或者在任何其他相关反垄断市场上抬高价格或者降低产出的，并且与促进效率的经济活动整合没有合理联系的附属限制（collateral restraints）未出现，那么评估反垄断问题的该机构可能不会挑战该协议。

    美国司法部已经应用上述指南的规定来审核专利结池申请。它使用的审核规则包括：专利池中的专利必须有效，而且保护期未届满；专利池不包含竞争性技术；专利池许可协议要规定单一许可价格；专利池中的许可人要任命独立的专家来审核有关专利对专利池是否为必要专利；专利池许可协议不得在下游产品的市场上使竞争对手出于不利地位；专利池中的许可人不得在专利池外面共谋设定产品价格，例如共谋设定下游产品的价格。美国联邦贸易委员会也已用上述指南裁决了一些有关专利池的反垄断案件。例如，美国VISX公司和Summit公司是呈横向竞争关系的激光器生产商。这种激光器在光折射角膜切除手术(photo refractive keratectomy)中经常用到。上述两家公司结成专利池后，它们之间的竞争关系消失了，有关激光器的价格也提高了。据估计，在1997年，消费者在激光眼外科手术中支付了3000万美元以上的专利使用费。鉴于此，有人到联邦贸易委员会控告上述专利池消除了VISX和Summit之间的横向竞争，触犯了《谢尔曼法》。联邦贸易委员会接受了VISX和Summit的建议，裁决上述专利池中的全部专利可以被无偿、非排他性地交叉许可给第三人。

    三、美国专利池的发展动向

    100多年来，美国专利池依赖的政策和法律环境已经发生重大改变。原来，相互妨碍专利之间的结池非常普遍。但是，1990年以后，美国司法部批准的专利池全部基于工业标准。也就是说，这些专利池包含的专利都是组成某个工业标准的必要专利。例如，美国司法部1997年批准的MPEG-2专利池定义了一种视频技术标准。该标准对如下问题提供了一揽子解决方案：把数字视频数据流在数字有线电视系统、数字卫星电视系统和DVD播放器上实现。如果企业要生产、销售能够解码DVD数字视频数据流的装置，它必须使其产品符合MPEG-2标准，因为其中的DVD标准定义了数据的存储格式，使相关产品能够与其他硬件或者数据处理格式兼容。

    在通讯、计算机、电子技术等比较容易出现工业标准的领域，专利池的出现对产业发展非常有利。首先，其可以减少专利交易成本。例如MPEG-2专利池包含了14家公司的75项必要专利。用户可以通过购买专利池许可协议实现“一站式购买”，从而解决部分或者全部技术问题。微处理器领域约10000名权利人持有90000多项专利。 生产商分别与这些权利人进行授权谈判的成本显然太高了。在微处理器领域出现的专利池大大减少了用户购买专利许可的成本。其次，专利池可以把相关工业标准或者产品包含的必要专利、相互阻碍专利纳入一个和平共处的共同体，从而减少必要专利、相互阻碍专利持有人之间的专利纠纷费用。一个包含审判活动的专利侵权诉讼往往耗费约200－500万美元。专利池则消除了池内当事人之间彼此发动专利战的必要性。再次，专利池对于人们在主流产品、主流工业平台的基础上发展新的产品系列非常有利，否则，市场上会出现一些不兼容的竞争性工业标准。因此，通过开发专利池逐步创建和完善新的工业标准，这已经成为某些产业发展的基本套路。目前，美国企业正在按照这个套路发展MPEG-4视频、MPEG-4音频、3G手机、MPEG-7、可刻录DVD、高清晰度DVD的工业标准。这些工业标准维系的新产品可望深刻地改善人们的生活质量。例如，MPEG-4视频工业标准包含一种数码影像压缩技术——DivX（数码影像编码/解码器）。这种技术可以在目前的一张光盘内装下五部以上的电影。由于数据压缩能力极强，这种技术可能为影像产品的在线欣赏开辟一个广阔的市场。

    目前能够通过美国司法部审核的专利池往往满足如下特征：相关专利共同定义了一种技术标准；有独立专家或者评估师判定哪些专利对于实施上述技术标准必不可缺，从而划定必要专利持有人的集合；必要专利持有人得起草并通过一份合理地、非歧视性地对相关技术签发许可的协议书；必要专利持用人需要任命专利池管理人员执行管理任务，例如签发许可，收集专利许可费，对必要专利持有人分派专利许可费；必要专利持有人保有向专利池之外的当事人签发许可的权利；专利池中的许可人对专利池内部成员签发的许可是非排他许可；全部回授规定限定于被许可人获得的必要专利，并且包含非独占许可条款，以及其他公正、合理的条款。

    下表（一）、（二）、（三）、（四）列出了美国近期出现的几个专利池。通过考察目前比较著名的这几个专利池，我们发现美国专利池在以下七个方面出现了一些新的特点：

    第一、专利池的扩张及其影响

    专利池产生后，其他许可人和其他必要专利仍会持续不断地加入该专利池。在MPEG-2这个专利池中，这种情况较为明显。下表（一）前三栏的数据可为佐证。这些新加入的许可人、必要专利往往不会增加已经签署许可证协议的被许可人的专利费用。也就是说，被许可人可以免费使用这些新加入的必要专利。下表（三）中，第六栏的许可证条款就是一例。但是，本期许可证效力终止后，专利池许可价格可能提高，以因应专利池扩张的新事态。

    第二、许可人国家来源的构成

    许可人中，国外公司，尤其是日本公司的比例很高。目前，日本当事人在美国获得的专利每年近4万件，数量仅次于美国当事人。2003年，获得美国专利数最多的10家大公司中，四家系日本公司。在美国出现的专利池中，日本许可人的数量增加，这和日本企业的专利实力增强 有密切联系。这种情况在下表（一）、（二）、（三）、（四）中都得到了证实。

    第三、被许可人国家来源的构成

    被许可人中，美日公司较多，中国大陆、中国台湾、中国香港等亚洲新兴工业地区的公司在新专利池 中数量较少，但是在老专利池中数量畸多。20世纪90年代以来，大中华经济圈的崛起是世界经济格局中最富于震撼力的经济现象。该地区的企业需要通过跟随世界主流技术把制造品销售到全世界。在缺乏自主知识产权的情况下，这些地区的企业只能充当西方专利池的附庸，把相关产业链产生的绝大部分利润转移支付给西方权利人。在新老专利池中的数量差异表明，大中华经济圈的企业跟随新兴技术的步伐较慢。在相关产品被市场认可之后，这一地区的企业才迅速用价格低廉的产品抢占世界市场份额。遭受专利打压之后，这一地区的企业往往又太软弱，稀里糊涂地购买专利许可，替侵权零部件的生产商、供应商交付专利费。例如，下表（二）是一个典型的新专利池。中国两岸三地购买相关许可的企业很少。下表（四）是一个典型的老专利池。在[Page]6C联盟的专利打压下，中国购买相关许可证的企业过多了。

    第四、专利地域性受到的挑战

    美国专利池中的必要专利可能分布于美国、日本、法国、丹麦、韩国、中国等各个主要经济体，而未必仅仅是美国专利。在下表（二）第一栏的相关注释中，本文用部分必要专利的专利号佐证了这种情况。一个有意思的问题是：根据专利的地域性不能在美国获得保护，并不应当分享美国市场利益的日本专利可能帮助日本专利的权利人在美国市场上分享巨额的专利使用费。既然没有去美国申请专利，或者申请后没有获得授权的日本专利的权利人可以通过加入专利池来打击中国竞争对手，以及从美国市场分享专利收益，那么专利的地域性还有什么用处呢？按照下表（四）第一、二栏的专利清单，从不向日本出口产品，因而不会侵害日本专利的中国DVD厂商支付的专利费可能大部分被分配给日本专利的权利人。但是，按照专利的地域性，如果这些产品仅仅出口到美国市场，有资格分享这笔专利费的只能是中国专利（制造权）、美国专利（进口权、销售权）的权利人。实际上，6C联盟在美国、德国、瑞士等大多数欧美发达国家拥有的专利都非常少，在中国大陆、台湾等地区拥有的专利几乎可以忽略不计。而中国DVD产品的生产、进口、销售、许诺销售等活动又几乎全部发生在中国大陆、台湾、欧美等地区。这种情况下，强迫中国企业在DVD产业链上对全世界的专利权人负担绝大部分专利费，这也是极其不公平的。从目前美国主要专利池的发展态势看，这种在利益分配上消除专利地域性的扭曲性结果会愈演愈烈。

    第五、重复收费问题以及应当由哪一环节上的企业负担专利费

    下表（二）、（三）描述了两个不是由日本企业主导的专利池。下表（四）则描述了一个由日本企业主导的专利池。这两类专利池之间存在着巨大的差别。表（二）、表（三）的专利池在网络上公开了针对制造权、销售权、使用权的收费费率，以及许可证期限、专利费负担方式等重要条款。表（四）的专利池完全没有公开针对具体专利权能的费率标准，更没有公开许可证期限、专利费负担方式等重要条款。为了防止重复收费，表（二）的专利池在该表第六栏（a）明确规定：一个或者多个商业领域中，获得许可的单个解码器或者编码器产品仅需支付一次专利费；表（三）的专利池在该表第五栏（a）明确规定：对于一个或者多个商业领域，单个解码器或者单个编码器仅需承担一次专利费。和表（二）、（三）的内容截然不同的是：表（四）第五栏项目2和项目4竟然分别规定，DVD-Video播放器、DVD-ROM驱动器、DVD-Audio播放器、DVD-Multi播放器或者这些装置的任意组合装置都要按照相同的费率分别负担专利费；而且，DVD-RAM驱动器、DVD-RW驱动器、DVD-R驱动器、DVD-Video刻录机、DVD-Multi刻录机或者这些装置的任意组合装置也都要按照相同的费率分别负担专利费。这两个项目的规定显然是鼓励重复收费的。

    一般情况下，专利许可对象应是首次使用专利技术的当事人。如果该当事人仅仅用较低价格购买了在某国的制造权，而不是用较高价格购买了在全球的制造权、销售权、使用权等，那么下游产品的装配商、提供产品使用服务的服务提供商等应当根据专利权人与上述首次被许可人之间的协议压低零部件或者整机买入价格，或者根据“首次被许可人”支付的专利费来压低自己补充支付给专利权人的费用。在表（四）的专利池中，上游零部件供应商可能与下游整机供应商购买同样费率的全球专利许可证。这种安排显然是不合理的。而且，6C LA擅自规定DVD专利费仅由整机产品制造企业 负担。这是一个极端不合理的规定。与之形成鲜明对比的是，在下表（二）第五栏中，美国的MPEG-4专利池许可协议明确规定，“专利费不但由整件生产商（例如解码器或者编码器生产商）负担，而且也得由产品链上获得收益的其他配件生产商负担。”在分析下表（四）中6C LA专利池的许可协议时，我国最大的DVD机生产和出口商——江苏江奎集团的法务部律师封孝全对6C的做法提出了质疑：

    “在DVD产品中，专利技术主要集中于该产品的核心零部件，包括光学头、IC、机芯等，由于这些零部件主要是由国外公司（主要系知识产权人的下属关联公司）生产和销售，知识产权人单方确定有权签定许可协议的许可对象为整机产品制造企业，而放任和忽略使用专利技术制造零部件的国外公司，这一问题与专利许可制度中的权利一次用尽原则存在明显的冲突。”

    那么，6C联盟为什么会“忽略”向零部件供应商收取专利费的问题呢？6C联盟在这个问题上为什么犯“大迷糊”呢？在DVD专利收费事件中，有些台湾实战专家提醒大陆学者，国外DVD联盟主要由一些用自主品牌销售DVD的企业组成。它们把技术许可给大量的下属企业，让它们为自己生产核心零部件，甚至制造整机，然后贴上自己的品牌销售。由于上述下属企业需要获得大量的订单才能降低成本，求得生存机会，国外DVD联盟于是纵容它们对中国企业大量销售零部件，待中国企业把世界DVD市场作大之后，国外DVD联盟才来征收高额许可费。这时，它们来打压中国企业的目的不是收取合理的许可费，而是剥夺中国企业的利润空间，强迫后者在获得许可证优惠的同时放弃自主品牌，成为它们的廉价代工商。如果中国企业在品牌战略上长期不屈服，那么国外DVD联盟只能把相关的中国企业赶出DVD产业链。笔者认为，6C联盟通过中国有关协会、有关地方政府压制中国DVD企业，进而强迫中国企业在DVD产业链上负担绝大部分专利费的做法产生了两个结果：其一，中国DVD企业全部处于产业链下游，分享的利润最少，负担的专利费却最重，这是不公平的；其二，中国企业的懦弱和忍让使MPEG LA彻底绝望了——本来MPEG LA曾于2002年派人到中国，试图与中国企业联合 抵制6C、3C。由于中方的表现不佳，MPEG LA放权了与中方合作的计划，转而模仿6C对中国企业提出了苛刻的专利费索取要求。在DVD产品上，3C、6C、MPEG LA等专利池分别控制着不同技术领域的技术标准，。利用它们之间的利益冲突推动国外专利权人把专利费的主要征收对象转向核心零部件供应商，这仍然是我国企业下一步要面对的一个难题。

    第六、美国专利池、美国法律、美国职能部门正在成为日本企业打压亚洲竞争对手的工具

    美国时间2004年4月13日，美国商务部在反倾销调查中 作出了对中国企业极为不利的裁决。事后，很多法律专家认为，美国本土的彩电企业基本上都消失了。对中国企业发起反倾销调查申请的企业主要是获得美国民族企业身份的日本彩电企业。在这个案件中，美国法律和政府实际上主要充当了日本企业打压中国竞争对手的工具。

    在专利池的问题上，美国法律、美国职能部门也在成为日本企业的工具。例如，日本企业对中国企业发动专利战之前曾做了两项准备工作。其一，五家日本企业纠集了拥有极少DVD专利的美国时代华纳公司组建了6C专利池。后来，它们又吸纳IBM，成立了表（四）中的专利池，使该专利池可以打压使用DVD装置的计算机供应商。其二，在DVD国际市场售价很高的时候，6C向美国司法部提交申请，要求美国司法部发布6C的专利联合许可政策是否违反美国反垄断法律的商业审查函。当时，6C提出的最低费率标准在DVD售价中所占的比例很小。因此，美国司法部很快就签发了对6C有利的商业审查函。待到6C对中国企业全面发动专利攻势时，相关费率标准对中国企业而言已经非常沉重了。另一方面，鉴于用专利在美国海关打压中国企业的成本较高，胜算较小，[Page]70%的成员系日本企业的“DVD格式/标识许可组织”于2004年4月对中国的长虹集团提起了DVD标识侵权的海关通知，要求美国海关扣押侵权产品。美国海关据此扣押了长虹出口给美国经销商的、货值达1000多万美金的DVD产品。上述DVD标识实际上是捆绑在6C联盟、3C联盟的专利之上，而由另一家机构独立销售的一个认证性标识。早在1995年，日本企业就倡导建立了DVD标识的许可组织。它们利用美国海关的执法力量，凭借一个小小的DVD标识扣下竞争对手1000多万美金货物的举措显然是它们多年前的专利综合布局所维系的一个成果。剥夺美国消费者的福利，而给日本企业培育果实的美国法律、美国执法机构仅仅充当了一个不光彩的工具性角色。

    第七、专利池的许可协议可能包含或者捆绑其他收费项目

    按照美国法律和政策，专利池不能是缺乏有机联系的专利的堆积。专利池中的专利必须有有机联系。1990年以来，美国司法部批准的全部专利池都是对某项技术标准必不可缺的专利的集合体。6C的专利池是否仅仅包含必要专利，这还没有在正式的法律程序中通过美国司法部的审核。李孝扬先生认为，根据专利池的构成要件分析，6C的专利池不符合“池中专利得皆为必要”这个构成要件。他还通过具体的专利分析、技术分析，列出了不符合要求的具体专利的内容。 上文封孝全先生则指出，6C联盟的格式化许可协议竟然明确规定自己不保证专利池中的全部专利的有效性，而且对任何第三方可能提出的专利侵权和专利无效申请及其裁决均不承担任何责任和义务。这种条款在美国公司倡导的一些著名专利池中都不存在。

 按照李先生、封律师的分析，下表（四）中的专利池可能捆绑了一些垃圾专利、非必要专利、重复专利。如果美国法律对此长期置之不理，越来越多的美国专利池的许可协议可能包含不合理的收费项目。

    通过下表（四）第五栏的6、7、8项，我们发现6C LA也在对碟片收专利费。碟片专利和播放装置专利之间有否互补关系，是否可以放到一个专利池中，这是值得商榷的。更不可思议的是，下表（四）第五栏的第9项竟然在对碟片盒征收专利费。通过检索6C LA列出的专利号，笔者把相关的英文专利文献全部找出来。然后，笔者把这些文献的全文都下载下来放到数据库中重新检索，一直没有发现保护碟片盒的专利文献。即使上述专利池中存在保护碟片盒的专利，笔者也无法相信这种专利和DVD播放装置的专利之间有互补关系。6C LA认为其专利池中的专利对于“制造、销售、使用DVD产品”都是必要的。这种判定无法保证该专利池的合法性。“制造、销售、使用计算机产品”的必要专利数以万计，这些专利结成的专利池显然无法通过美国司法部的审核，因为这些专利之间可能缺乏阻碍关系，或者根本无法形成一个单独的工业标准。在相对于“什么”，某组专利是必要专利的问题上，6C LA实际上在玩文字游戏。这个“什么”可以是机械产品、电子机械产品、影碟机产品、DVD产品、光驱产品、芯片、压缩标准、存储标准。在哪个限度上可以设立专利池呢？笔者认为，“DVD产品”显然是太大了。既然它可以包含碟片的包装盒，它也就可以包括零部件和DVD整机的包装盒，甚至可以包括汽车、火车等运输工具。

    此外，下表（四）第五栏的项目1规定，“专利池中7家许可人在DVD-Video、DVD-ROM、DVD-Audio、DVD-RAM、DVD-RW、DVD-R上拥有的必要专利按照本许可证协议许可给遵从DVD 6C和其他当事人拟定的说明书的产品。”目前，DVD 6C并没有签发什么说明书。该说明书目前仅由“其他当事人”提供。这个“其他当事人”就是“DVD格式/标识许可组织”。 通过在“DVD格式/标识许可协议”中捆绑各种技术信息、商标、版权，上述专利池实际上把这些技术信息、商标、版权捆绑在了6C的专利许可协议中。不过，从表面上看，收费的是两家机构。专利池的被许可人得到“DVD格式/标识许可组织”那里购买产品规格书中的技术信息，以及DVD标识中的商标权、版权。美国法律似乎还没有审核这种捆绑的合法性。不过，对于缺乏技术创新能力的中国DVD企业而言，上述捆绑模式可能削弱中国自主品牌的用处，使中国企业不仅变为国外权利人的专利附庸，而且变为其他各种无形财产权利的附庸。

   

    表（一）MPEG-2专利池

   

    必要专利数/同族专利归并后的必要专利数 500多件/约130件

    许可人数/日本公司数 23家/10家

    专利池初始结池时的公司数/专利数 14家/75件

    被许可人数/大中华公司数 710家/20多家

    许可费率 1996年6月1日以后，2002年之前，家电设备6美元/台，解码设备4美元/台。2002年之后，家电设备2.5美元/台，解码设备2.5美元/台。但是，签到2004年12月31日和2010年12月31日的协议有不同的费率计算方法。其具体内容非常复杂，本文不再赘述。

    中国DVD厂商每台支付4美元，2002年1月1日改为2.5美元/台。

   

    表（二）MPEG-4专利池

   

    必要专利数 164件

    同族专利归并后的必要专利数 87件

    许可人数/日本公司数 23家/10家

    被许可人数/大中华公司数 113家/3家

    许可费分担方式 专利费不但由整件生产商（例如解码器或者编码器生产商）负担，而且也得由产品链上获得收益的其他配件生产商负担。例如，编码器和解码器生产商支付专利费，购买制造和销售编码器、解码器的权利。Video提供商如果从直接（例如注册费）或者间接（例如广告费）提供MPEG-4 Video获得报酬，那么也得为购买使用解码器和编码器以接收和传输收费Video的权利而支付专利费。如果Video没有被提供收费服务，那么当事人不需支付额外的专利费。对自己的产品进行广告和促销，这不算作收费使用，当事人不需支付专利费。终端用户之间的私人传输也不算作收费使用，当事人不需支付专利费。

    许可费率 对于终端用户之间私人通讯有关的制造、销售，以及有限制的（然而，在“消费者录制Video ”的情况下是完全无限制的）使用权，生产商需要就每个解码器一次性支付0.25美元，就每个编码器（存储式Video编码器 除外）一次性支付0.25美元。但是，（a）一个或者多个商业领域中，获得许可的单个解码器或者编码器产品仅需支付一次专利费；而且（b）解码器和编码器对每个法人 征收的年度专利费达到100万美元时，该法人每年对前5万个解码器和5万个编码器不需支付专利费。

    对于“消费者录制Video”、“唯一使用Video ”、“录制Video ”、“存储Video ”，Video提供商得为购买使用解码器和编码器以接收和传输收费式MPEG-4 Video的权利支付专利费。专利费计算标准是每使用一分钟支付0.000333美元。但是，（a）如果一个法人每年为此支付的专利费达到100万美元，那么它每年对前5万名定购用户的使用不需支付专利费；或者（b）上述法人每年支付的专利费达到100万美元时，它可以按照就每个定购用户的使用支付0.25美元专利费的方式交费，并且它每年对前5万名定购用户的使用不需支付专利费；或者（c）上述法人按照每年100万美元的标准支付专利费。

    为了就“唯一使用Video”购买使用解码器和编码器的权利，Video服务提供商需要支付的一次性专利费是每个解码器1.25[Page]美元。

    为了购买制造、销售、使用“存储Video编码器 ”的权利，编码人和传输人需要支付的专利费是：（a）每30分钟0.01美元，或者每个电影的单次复制最多支付0.04美元；（b）如果“存储Video”的内容老于5年或者5年以上，那么每30分钟0.005美元，或者每个电影的单次复制最多支付0.02美元；并且（c）“存储Video”长度为12分钟或者12分钟以下的，专利费为单次复制支付0.002美元。

    合同期限 无论何时购买专利池许可，初始合同期限截至2008年12月31日终止。合同到期后，双方当事人可以在全部专利的有效生命周期内按照合理的条款和条件续签合同，但是，MPEG LA有权（a）按照市场条件修改合同条款；（b）在25%的最高限度内对类似的许可提高专利费费率。

   

    表（三）MPEG-4 Systems专利池

   

    必要专利数 21件

    同族专利归并后的必要专利数 10件

    许可人数/日本公司数 7家/1家

    被许可人数/大中华公司数 29家/1家

    许可费率 对于制造、销售、使用权，生产商需要就每个解码器一次性支付0.15美元专利费，就每个编码器（不包括“存储数据编码器” ）一次性支付0.25美元专利费。但是，（a）对于一个或者多个商业领域，单个解码器或者单个编码器仅需承担一次专利费；并且（b）每个法人每年就解码器和编码器最高分别承担10万美元专利费。

    对于制造、销售和使用“存储数据编码器”的权利，编码人或者传输人支付专利费的标准是：（a）每30分钟0.001美元或者对每个电影的单次复制最多支付0.004美元；（b）如果“存储Video”的内容老于5年或者5年以上，那么每30分钟支付0.0005美元或者对每个电影的单次复制最多支付0.002美元；并且（c）对12分钟以及12分钟以下长度的“存储Video”的单次复制支付0.0002美元。

    专利池扩张对被许可人的影响 在本期合同的有效期内，专利池中新增加的许可人和专利不会增加已购买本期许可的被许可人的费用。

    合同期限 初始许可证的效力到2008年12月31日终止。合同到期后，双方当事人可以在全部专利的有效生命周期内按照合理的条款和条件续签合同，但是，MPEG LA有权（a）按照市场条件修改合同条款；（b）在25%的最高限度内对类似的许可提高专利费费率。

   

    表（四）DVD 6C LA专利池

   

    必要专利数 约1760件

    同族专利和日本小专利归并后的必要专利数 1143件（分布在五个技术领域的专利号有很多重复列出了二次以上，例如中国专利列出了14项，去除重复项后，仅剩6项；该专利池中，没有同时在国外获得授权的日本专利极多）

    许可人数/日本公司数 7家（美国时代华纳公司和IBM公司拥有的专利极少）/5家

    被许可人的分布 美国和加拿大共15家/日本34家/欧洲13家/中国大陆96家/中国香港17家/亚洲 44家

    许可费率 2003年9月1日公布的费率标准中，主要的条款如下：

    1. 专利池中7家许可人在DVD-Video、DVD-ROM、DVD-Audio、DVD-RAM、DVD-RW、DVD-R上拥有的必要专利按照本许可证协议许可给遵从DVD6C和其他当事人拟定的说明书的产品。

    2. 对于DVD-Video播放器、DVD-ROM驱动器、DVD-Audio播放器、DVD-Multi播放器或者这些装置的任意组合装置，专利费为每件产品销售价格的4%，但是最少每件征收4美元。

    3. 对于DVD-Video解码器，专利费是每件产品销售价格的4%，但是最低每件征收1美元。

    4. 对于DVD-RAM驱动器、DVD-RW驱动器、DVD-R驱动器、DVD-Video刻录机、DVD-Multi刻录机或者这些装置的任意组合装置，专利费是每件产品销售价格的4%，但是最少每件征收6美元。

    5. 对于DVD-Video编码器，专利费是每件产品销售价格的4%，但是最低每件征收1.50美元。

    6. 对于销售的或者以其他方式传播的DVD-ROM碟片或者DVD-Video碟片，2001年12月底以前每张碟片负担0.075美元的专利费；2001年1月至2003年12月底之间，每张碟片负担0.065美元的专利费；2004年1月之后，每张碟片负担0.05美元专利费。

    7. 对于销售的或者以其他方式传播的DVD-Audio碟片，在2003年12月底之前，每张碟片负担0.075美元专利费；2004年1月之后，每张碟片负担0.05美元专利费。

    8. 对于DVD-RAM碟片、DVD-RW碟片、DVD-R碟片，专利费是每张碟片销售价格的4%，但是最低每张支付0.075美元。

    9. 销售与DVD-RAM碟片、DVD-RW碟片、DVD-R碟片相关的碟片盒时，专利费是每个碟片盒销售价格的4%，但是最低每个碟片盒支付0.005美元。

       

    四、国外经验的启发意义

    笔者认为，美国专利池的发展动向在如下九个方面对我国企业有启发意义：

    第一、在标准战略中要嵌入专利池战略

    我国已经出台EVD影碟机标准、3G标准（TD-SCDMA）、无线网络加密标准（WAPI）。我国还将在近期推出一些新的工业标准，例如数字电视标准(DTV)、环境和生物学工艺等领域的工业标准、闪盘工业标准、数码相机工业标准、手机电池工业标准、等离子显示器工业标准等。此外，中国正在努力开发无线射频识别(RFID)技术标准、4G标准（LAS-CDMA）等。笔者认为，加入相关技术标准研发活动的中国企业、大学要持续不断地在各自负责的领域创造、发掘、部署必要专利，并通过专利结池把符合相关标准的中国产品推向世界市场。没有专利作支撑，标准战略会毫无意义。在标准战略中嵌入专利战略需要我们遵循一系列的实战规则。例如，工业标准的内容公开之后，我们才能公开专利池许可协议。在制定技术标准的过程中，我们要积极甄别和捆绑我国企业的专利，尤其是核心专利。在必须捆绑国外专利的情况下，我们要根据自身利益需求在欧美日权利人布署的专利中进行选择，从而设定最终技术标准的形态。对于私有工业标准，专利池中的许可人要部署一些技术秘密，以更有力地控制被许可人，排斥第三人。

    第二、在专利池扩张的过程中，我国企业要和外商竞争新的必要专利

    专利池创建初期，许可人不可能就相关技术标准封锁全部必要专利。在专利池扩张的过程中，如果外商获得了足够多的必要专利，我国企业创建专利池的商业优势就会被腐蚀或者被消除。在相关工业标准初步成型，并且已经产生相关专利池之后，我国企业要继续抢先开发新的、必要的专利技术。在EVD、LAS-CDMA领域等，我国取得了一些核心专利，但是仅凭这些专利我国尚无法独占相关工业标准产生的全部或者大部分商业机会。继续围绕相关工业标准开发新的必要专利，这是我国相关企业捕捉上述商业机会的基础。

    第三、我国企业主导的专利池也可以尝试全方位的市场垄断

    下表（五）介绍了与DVD有关的无形财产权使用许可类型：通过DVD专利池的捆绑，3C联盟、6C联盟和“DVD格式/标识许可组织”对于和DVD有关的无形财产权进行了全方位的先占，进而具备了实施全方位市场垄断的能力。

    [Page]

    表（五）DVD领域的三组无形财产使用费：专利费、格式费、标识费

   

    收费组织 3C 6C DVD格式/标识许可组织

    收费协议 《专利许可协议》 《DVD格式/标识许可协议》

    收费项目 专利使用费 DVD格式 使用费 DVD 标识 使用费

    捆绑关系 获得专利许可则必须按照格式使用专利 选用格式的当事人才有资格寻求专利许可 选用格式后才能按照协议使用标识，否则商业活动中使用DVD标识构成侵权

    协议期限 略 本期合同效力截至2004年12月31日

    保护对象 专利权 技术诀窍、商业秘密、技术信息、版权 商标权、版权和其他权利

    收费标准 略 每本10000美元 20000美元

   

    我国企业组建的专利池也要借鉴国外经验，把专利池中的专利权，规格书中的技术诀窍、商业秘密、技术信息、版权，以及标识使用手册中的商标权、版权和其他权利捆绑销售。

    第四、民营企业创建和维系的专利池可能更有竞争力

    无论企业的国家来源，在美国出现的著名专利池皆系民营企业自发组建的专利池。在国家机构组织下，我国是否也能出现精致的、有竞争力、有生命力 的专利池，这需要慎重考虑。但是，民营企业富于创造力，这是不争的事实。在需要国家牵头、引导、扶持、打头阵的地方，我们完全可以放手让政府发挥应有的作用。但是，一旦架子搭起来要在市场上变现了，政府要尽快退出，把手中的资源低价转让给我国民营企业，以提升中国专利池的竞争力。

    第五、要学习日本企业多搞一些美国民族企业的身份，多用美国的法律和政府帮中国企业清理美国市场

    这方面我国台湾、香港和大陆都体会过日本企业的厉害。既然美国法律有漏洞可以钻，我们就应当更积极地用尽美国法律资源，争取用美国的知识产权法律打压我们的竞争对手。

    第六、要多去美国开发、购买技术，多去美国部署专利

    目前，日本大企业拥有的专利技术约有一半系在国外发明或者购买的。日本在美国等主要国外市场上的专利部署活动也非常积极。上文一些主要的美国专利池中都有日本企业参予。这说明日本企业确实有很强的专利筹码。我国企业也要积极地走出去，到美国等发达国家去开发、购买技术，并在这些地区大量部署核心专利。

    第七、要争取用专利池封杀国际工业标准

    上文的分析表明：在数字播放装置领域，以6C LA为主的美国专利池控制的中国企业并不仅仅分布在DVD领域。 鉴于上述装置可以嵌入计算机、手机、车载影碟机、电视机，以6C LA为主的美国专利池实际上将仅仅依靠在中国、美国部署的少量专利控制数千亿元的中美市场份额。这个前景是非常令人忧虑的。为了改变不利的局势，我国企业要用尽国内外市场上的竞争资源，在守住中国市场的同时，极力进攻国外市场。因此，我国企业构建的专利池要首先控制中国市场，但是也要为抢占国外市场创造条件。鉴于此，构建一些能够封杀国际工业标准的专利池，这应当是我国研发人员和专利经营人员的共同目标。

    第八、一揽子付费可以被拒绝

    上文的MPEG-2专利池的管理人没有剥夺被许可人寻求单独许可的权利。这和强迫中国企业接收一揽子付费协议的3C、6C形成了天壤之别。

    1997年，哥伦比亚大学、Jujitsu有限公司、通用仪器公司、Lucent技术公司、Matsushita电气工业有限公司、Mitsubishi电气公司、Philips电子N.V.公司、Scientific_Atlanta公司、Sony公司把它们在MPEG-2技术上的必要专利(essential patent)拿出来，共同成立了一个专利池。这个专利池初期有9家许可人，包含几十项必要专利。后来，其他企业带着必要专利加入了这个专利池，使许可人的数量增加到了23家。池塘中的必要专利则增加到了500多件。这个专利池很赚钱。例如，MPEG-2专利池已经给早期的9家许可人带来了50多亿美元的专利使用费。除非有替代性技术标准，在未来10年内，中国企业将就其在国内市场上使用MPEG-2的专利，支付10多亿美元专利使用费。可以预见，MPEG-2专利池中的专利还将给权利人带来巨额专利费。

    截至目前，MPEG-2专利池的管理人已经把其中的全部专利一揽子许可给了710家企业。但是，权利人们并没有停止对“侵权人”发动攻击。例如，MPEG-2专利池中的部分（6家 ）企业于2004年5月在德国法院对Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A.提起了专利侵权诉讼，认为被告侵害了MPEG-2中的11项必要专利。

    有人看到这个案子可能觉得奇怪，因为他们可能以为被许可人不能和专利池中的单个许可人就个别专利谈许可问题。实际上，没有哪个西方国家的法律允许专利池许可协议排斥、限制部分许可人的对外单独许可活动。

    在DVD领域，3C、6C的许可政策限制，甚至剥夺了中国企业与专利池中的部分企业就部分专利单独寻求许可的权利。这种情况不符合国际惯例。虽然业界传言很多中国DVD企业实际上都与3C、6C的成员有单独的秘密许可协议，但是这种传言并不可信。中国DVD骨干企业也拿不到这样的秘密协议。例如，中国DVD的两大巨头——长虹、江奎曾经长期被6C的全部成员拒绝单独谈许可问题。对国外侵权人，西方专利池成员如此横行霸道的情况很少见。例如，在上述德国案件中，“MPEG-2专利池管理人”和该专利池中的全部许可人——即相关的必要专利拥有者曾经分别单独向本案的德国被告索取专利许可费，但是该被告长期不予理睬。后来，“MPEG-2专利池管理人”并没有发动专利攻击。相反，该专利池中的部分许可人自己分析出来了“侵权人”使用的寥寥11项德国专利，并依据这些专利去德国控告德国“侵权人”。我们要注意，去德国索取专利费的是专利池中的少数企业。他们依据的都是德国专利，而且数量在整个专利池中微不足道。这就和3C、6C拿着全世界的几千项专利集体来打中国企业完全不同了。

    对于不守规矩的国外DVD技术联盟，我们要据理力争，要让它们的专利池成员分别拿着自己的日本专利在日本打我们，或者分别拿着自己的美国专利在美国打我们。它们得像MPEG-2专利池的部分许可人那样，在发动专利攻击前，亲自从专利池中的一大堆专利中找出中国企业在诉讼发生地所侵害的那几个有效专利。否则，我们的政府要站出来分别和这些跨国公司谈一谈，争取用杀鸡儆猴的方式瓦解这些外国权利人的攻守联盟。

    第九、要坚决拒绝没有侵权分析的专利付费要求

    代表中国企业与国外DVD联盟谈判的相关组织至今没有公开其与国外权利人签署的谅解备忘录。因此，一方面，我们无法确定中国企业是否必须得就出口到非洲、南美洲的DVD支付与出口到美国的DVD相同的专利费。如果该专利费率是全球统一的，那么相关规定将极为荒唐。其原因在于：3C和6C在很多国家部署的专利数都是零。在这些国家，中国DVD不需负担任何专利费。另一方面，我们更无从确定该备忘录在多大程度上赋予了6C根据其寥寥6项中国专利在广交会上攻击中国企业的权利。不过，在2003年的广交会上，6C的律师没有携带任何侵权分析报告就成功地对海尔、熊猫等一大批中国企业发动了专利攻击。我们侵害了这6项专利的哪几项权利要求？在这几项权利要求上，我们得就国内制造、国内销售等国内侵权行为支付多少专利费？从来没有人回答过这些问题。[Page]

    没有接到权利人的侵权分析报告而拒绝支付专利费、拒绝退出展览馆、拒绝停止制造、拒绝停止国内销售、拒绝停止出口的做法能够在绝大多数国家获得法律保护。我国企业放弃寻求这种保护的做法非常令人匪夷所思。

    五、美国DVD世纪大诉讼重新审查专利结池问题

    （一）世纪大战美国全面开打

    2005年1月18日，在北京国际俱乐部大饭店外交厅会议室，美国律师——Anton Handal向与会专家、记者宣称，亚洲最大的汽车音响和DVD制造商之一——香港东强公司，国内著名的DVD代工商之一——无锡多媒体有限公司在美国加州对3C集团提起的法律诉讼， 将是一场缔造新世纪专利许可秩序，造福发展中国家高新技术产业，造福欧美广大消费者的世纪大诉讼。

    第一，他指出，“中国DVD企业并非西方专利技术的实施者。它们仅仅是采购海外、国外侵权人的零部件，组装DVD整机，并贴上西方大厂的商标销售产品的装配商。在不负担专利费的情况下，这类企业在产业链上分享的利润份额也是最低的。”强迫这类企业负担整个产业链上的全部专利费，这实际上会把中国企业涉足高新技术产业的第一步——组装、代工工作所赚取的微薄利润都要榨取干净。“我们的诉讼要强迫专利权人向零部件供应商、品牌提供商征收专利费。……我们还要扭转专利权人擅自指定收费环节、擅自规定收费标准的旧格局，为发展中国家新经济的发展争取一片空间。”

    第二，继3C之后，已经有6C、IBM、LG、汤姆逊、杜比、DTS、MPEG-2、Zoran、Oak等一大批企业、企业集团陆续开始向中国企业征收DVD专利费。中国企业出口DVD的平均FOB离岸价格已经降到30美元左右，而西方权利人索取的DVD专利许可费用总额已经超过20美元/台。这样高的收费费率在美国也从未出现。更可怕的事态在于，互相攀比，争先恐后地来索取专利费的外国当事人在没完没了地增加。3C开创的收费模式已经开始在手机、MP3、数字电视、芯片等领域逐步推开。靠组装、代工起飞的中国高科技企业的专利大劫难正在悄然来临。中国是发展中国家高新技术行业崛起的最大希望，一旦中国无法遏制西方的专利打压，整个发展中国家高新技术行业的发展前景将黯淡无光。因此，Anton Handal指出，“中国企业必须抵制3C开创的收费模式，并防止其扩展到其他高新技术行业。这关系到中国，乃至发展中国家的根本利益。”

    第三，中国近百家DVD企业率先与3C签署付费协议后，它们将只能依协议，适用荷兰法律，并在荷兰法院质疑、抵制3C的DVD全球统一付费协议。如果中国企业用荷兰的法律和法院质疑3C的DVD专利全球统一许可政策与实践，那么欧美数千万DVD消费者的权益将很难得到保障。在兼顾知识产权权利人的利益、社会公共利益方面，美国知识产权法律的制度架构最完善、最发达。在美国法院，用美国法律全面审查3C的DVD专利全球统一许可政策与实践，把美国《谢尔曼法》、《知识产权许可中的反垄断指南》、微软反垄断案、英特尔反垄断案等法规、判例体现的法律原则重新阐释、挖掘和运用到新的案件中，以期对全球最大的DVD市场——美国市场的消费者给予充分的保护，这是非常必要的。Anton Handal认为，“他们有义务为美国人民的法律权益挑战3C的许可政策与实践。知识产权法和竞争法是两个截然不同的部门法。竞争法律师应当通过这个诉讼教导知识产权律师学会尊重美国的自由市场秩序，尊重美国人民的利益。”

    （二）中国企业、政府如何介入对3C的诉讼打压

    在中国法院，被3C集团拒绝专利许可的很多企业可以依照中国《专利法》申请强制许可，并仅仅支付微薄的强制许可费用，或者依照中国《反不正当竞争法》反击3C集团的知识产权滥用行为。例如，四川鼎天集团 完全有资格加入对3C的美国加州诉讼大战，更可以针对3C的专利滥用政策与实践寻求我国《专利法》、《反不正当竞争法》的救济。对鼎天集团而言，最坏的情况已经发生了，用专利滥用等诉讼理由把飞利浦拖入一场旷日持久的诉讼战争，在股票市场、技术市场、贸易市场对飞利浦实施重创，这是鼎天集团重塑品牌声誉，挽回经济损失的一条出路。

    2004年5月，Rambus公司在美国国际贸易委员会指控4家著名的存储芯片制造商——Micron技术公司、Hynix公司、Infineon技术公司、Siemens公司用专利许可政策在市场上封杀Rambus的芯片产品。针对被告违反反垄断法律的行为，原告请求了10多亿美元的赔偿金。在美国判例法的历史上，很多企业通过反击专利滥用获得了高额赔偿。鼎天集团加入对3C的法律诉讼，其节约的广告宣传费用将数以百万元计。一旦胜诉，其获得的赔偿也会很高。四川鼎天集团，以及其他中国企业应当利用大好时机，在诉讼时效内尽早启动以控告3C为核心的广告、营销、知识产权部署、政府公关等一揽子复兴计划。

    此外，我国政府应当设立一个专项资金，组织一批律师，帮助更多的中国企业采集证据，以支持它们加入、发起对3C等知识产权联盟的法律诉讼。毕竟，这将是一场决定中国高新技术行业生死存亡的“世纪大诉讼”。欧洲议会、德国政府、法国政府、意大利政府、印度政府都在大量的专利无效攻击程序中发挥过组织、领导角色，或者直接充当过原告角色。相比之下，我国政府从未以无效申请人身份参与任何专利无效案件，甚至从未帮助我国企业挖掘专利无效案件，采集专利无效证据。令人不解的是，我国政府每年都耗费大量资金资助外资企业在中国部署专利。在北京地区，外资企业甚至拿走了政府拨付的大部分专利申请资助。这种资助外资企业部署专利攻击武器的做法在西方从未出现。如果这笔钱该花，那么资助中国企业打对外专利战的钱更该花。实际上，为社会公共利益资助国内企业反击知识产权滥用，这是政府的职责所在。政府如果错过出手的时机，DVD领域的专利收费乱局将继续在手机、MP3、数字电视、芯片等领域重演。