试论知识产权法的法典化

2006年9月26日21:57:19

袁真富

上海大学知识产权学院

 

【摘要】

    1992年《法国知识产权法典》的颁行，引领了知识产权法的法典化趋势。法典化有助于加强知识产权法的体系化、提高知识产权的立法层次、贯彻知识产权的私法理念。中国知识产权法典的立法模式应顾及现有的立法传统，采用德国法系的总则-分则模式，以发挥总则制度的优势。知识产权法虽然是民法之一部，但不宜纳入目前正在制定的中国民法典之中，原因在于：一、知识产权法内容自成一体，有与传统民法并驾齐驱的趋势;二、知识产权立法变动不居，不利于民法典的安定性；三、知识产权法包含大量公法规范，与民法典私法自治理念不相协调；四、知识产权研究的理论准备，尚不足以担当设立总则的重任，以适应民法典的总则-分则模式。

【关键词】知识产权法；法典化；立法模式；中国民法典

 

　　法典化的理念旨在将某一范围的法律关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。近来民法典的制定已开始启动，成为国内民法界谈论的时尚。与此同时，知识产权法的法典化也为学者所呼吁 ，但所谈论的理论问题尚待深入，尤其是在知识产权法与民法典的关系上，需要进一步的讨论。本文将粗略的勾勒有关知识产权法法典化的若干问题，意在抛砖引玉，引起学界重视。　

 

　　一、知识产权法法典化的趋势　

　　知识产权法相对于传统民法比较年轻，传统民法的发展在古罗马时期便已初具规模，及至1804年，经过几千年的理论积累，诞生了世界上第一部民法典《法国民法典》，从此，民法的法典化在全球范围内彼伏此起，至今方兴未艾。但在知识产权领域，世界上第一部专利法《垄断法规》到1629年才在英国颁布，世界上第一部版权法《安娜法令》到1709年才在英国颁布，而世界上第一部成文商标法直到1857年才在法国颁布。所以，不仅在传统的民法典中，没有知识产权法的地位，而且知识产权法本身也因其发展历史的短暂，理论不够完备，长期以来都没有产生一部体系化的法典。　

　　尽管与其他法律部门相比，知识产权法是如此的年轻，但从其诞生后不久，各国知识产权立法就不断受到国际条约的协调和影响。自1883年《保护工业产权巴黎公约》诞生以来，国际社会为协调各国的知识产权保护而一直努力不懈。及至于今，知识产权领域的国际条约已达到数十个，范围涉及发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等领域。尤其在专利权、版权、商标权等方面，各国在世界知识产权组织（WIPO）、世界贸易组织（WTO）等国际组织的推动下，已通过国际条约取得了相当的共识。所以，在某些领域，知识产权的保护客体、保护内容，保护水平等一系列问题，已具备了法典化的材料基础。而知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，也促进了其理论在一定程度上的成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。　

　　1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也紧随其后。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。可见，知识产权法的法典化已是世界上的立法趋势。　

　　知识产权方面的单行法在我国已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。这些法律规范系以无形财产为其客体，以鼓励创新和反不正当竞争为其目的，在权利行使、法律效果及社会功能上，有共同因素，若整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，但还有待于学说的推动。　

 

　　二、知识产权法法典化的意义　

　　知识产权法的法典化，相较于我国当前的分散立法，不只是便于人民了解法律，其意义主要如下：　

　　（一）加强知识产权法的体系化　

　　知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。比如，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年发布的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，已引起非议。 法律的发展轨迹，总是由杂乱向体系化前进，其表现就是“由习惯法进到成文法，再进到法典法” 。如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化。　

　　（二）提高知识产权的立法层次　

　　我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章，甚至连规章都算不上的规定。这在商号、域名等营业标记领域尤其如此，显然降低了知识产权法的立法层次。由于行政部门的法律规范，要么从行政管理的角度规范，要么从权利保护的禁的角度规范，这使得许多知识产权在权利行使方面缺乏充分的依据，不利于知识产权的市场交易。提高知识产权的立法层次，不只是一个简单的立法形式问题，由于法律的效力较高，更有利于权利的保护。而且，法律制定的程序更加严格，各方面利益的斟酌更加客观理性，有助于提高立法的质量，限制行政权力的恣意，从而保障权利人的利益。　

　　（三）贯彻知识产权的私法理念　

　　“知识产权是私权”， 但多数知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的规范，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法着眼于对知识产权的管理，因此，关于知识产权的使用许可、转让、权利协调、侵权责任等私法问题，就明显欠缺相应的法律规定。而且由于行政权力的过多介入，在某些方面、某种程度上妨碍了权利人私权行使的自由。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》规定，注册的域名可以变更或注销，但不许转让或者买卖。有人认为：“这是用准行政行为禁止当事人转让或买卖域名，只会增加相关当事人根据意愿交易域名的困难，助长用各种隐蔽方式转让或买卖域名的规避法律行为，不能起到真正保护当事人正当权利的作用。” 因此，法典化有助于规范私法问题，有利于贯彻私权理念，从而保障权利人的利益。　

 

　　三、知识产权法法典化的模式　

　　虽有学者提出知识产权法的法典化，但采用何种立法模式，却没有引起学者的注意。1992年《法国知识产权法典》系按著作权、工业产权等主题，将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的知识产权法典 。TRIPS协议同样如此，在吸收《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》等公约规定的基础上，增加了关于未披露信息的保护、执法措施等规定。总体上，这种立法模式没有一个总则凌驾于专利权、版权、商标权等具体的知识产权法之上，只是将相关的法律松散的汇集在一起，法典化的意义更多的体现并停留于形式上。　[Page]

　　我国知识产权法典应当顾及现有的立法传统和立法模式，比如刑法、合同法，尤其是正在制定中的民法典。我国民事立法自清末以降，主要继受大陆法系，尤其是德国法系，其概念、原则、制度和理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的有机组成部分。德国法系的最大特色就是设立总则，在立法技术上采“从抽象到具体化、从一般到特殊”的法律结构，不仅整部法律采用总则-分则模式，而且各章节一般也设有总则（即一般规定），以竭尽所能，概括共同事项。尽管知识产权法作为无形财产之法，有其相当的特殊性，但因其调整的是平等主体间的人身关系和财产关系，故仍为民法之一部。因此，为与现行民事立法相协调，我国知识产权法典也应承继总则-分则的立法模式，而不采《法国知识产权法典》的立法模式，此为立法传统上的理由。并且，究其总则本身而言，于知识产权法典也作用甚巨：　

　　首先，总则抽象、概括的风格，有助于简约条文，避免分则的重复规定，使法典更具合理化，有利于节约立法资源。总则有纲举目张的作用，统摄全局的气势，有利于协调相关分则或单行法的合理制定，不致出现相互矛盾的现象；其次，总则的设立，有助于促进知识产权法的安定性和预见性。由于知识产权法因应科技的挑战，经常发生于法无据的情形，比如域名纠纷初现之时，即为其适例；又加上国际关系的影响，知识产权法的变动不居也属平常。而总则的设立，宣示权利行使、权利限制、权利冲突协调等一般原则，为法官裁判新发生的案情，提供了自由裁量的依据，以顾及个案正义及社会发展。最后，总则有解释条文和填补漏洞的作用。限于立法者的知识和能力，法律尚难做到法无歧义的程度，而且社会生活绚丽多姿，法律自制定之时，便与现实逐步相脱离，故不能周全规定，更何况知识产权法所调整的对象，在知识经济时代更是变化难测，因此，这些缺陷都有赖于总则的解释和运用，以消除歧义，填补漏洞。　

　　关于知识产权法典的内容设计，限于笔者学识和目前研究的程度，在此仅略作提示，有待学者深入研究。总则的设计应包括，但不限于下列内容：立法目的、权利主体、权利客体、权利取得、权利公示、权利行使、权利限制、权利冲突的协调、侵权责任的归责原则、行政管理、司法救济、与国际条约的关系等。上述内容有的可以只作原则性、宣示性规定，比如权利行使等制度，以留待分则或单行法中做出具体的规范。至于分则，可以分为：（一）技术创新编，包括专利法、集成电路布图设计保护法、植物新品种法、计算机程序保护法等；（二）文化艺术编，包括著作权法、数据库保护法、民间文学保护法等；（三）营业标记编，包括商标法、商号法、域名法、商业外观法等；（四）反不正当竞争编，规范与知识产权有关的各种不正当竞争行为。上述内容的构想只是一个粗糙的想法，并不成熟，有研究的余地。　

 

　　四、知识产权法的法典化与中国民法典　

　　知识产权法与中国民法典的关系，在学界向来存在争议。有主张把知识产权法纳入民法典的，如徐国栋先生主持的民法典草案，将知识产权法纳入了其民法典的财产关系法之中； 有主张知识产权法在民法典之外单列的，如梁慧星先生认为，著作权法、专利法、商标法等知识产权法仍应保留现在的民事特别法模式。 我认为，首先，必须承认知识产权法是民法之一部，前已论及，兹不赘述；其次，知识产权法不应纳入民法典之中，而应在民法典之外单独制定一部知识产权法典，但其作为民法之一部的性质并不因此动摇。至于在民法典之外保留知识产权的单行法，此为目前现实，但法典化乃知识产权的立法趋势，前已论及，也不赘述。这里仅讨论知识产权法目前不应纳入民法典中的理由：　

　　（一）知识产权法的内容业已自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势。　

　　知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或称人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；就知识产权法涵盖的财产权而言，不仅包括财产权中的支配权，表现为商标权的取得、专利权的实施等内容，而且包括财产权中的请求权，表现为著作权许可使用合同、专利权转让合同等方式。而观察传统民法，人身权主要由民法总则规范（亲属法上的身份权由亲属法规范），财产权中的支配权主要由民法物权规范，财产权中的请求权主要由民法债权（主要是合同法）规范。可见，知识产权法的内容从人身权到财产权，从支配权到请求权，几乎涉及传统民法的全部内涵，因此，知识产权法至少在内容上，已自成体系，有与传统民法并驾齐驱的趋势。之所以如此，原因在于知识产权法的诞生相较于传统民法，是晚近的事情。当知识产权法初具规模之时，民法典的体系业已建构成形，又由于当时知识产权法的理论和实践并不充分，所以未能纳入到传统民法体系内予以规范，而是长期游曳在传统民法的边缘之外独立发展，因此有关知识产权的人身权、财产权（无论其支配权还是其请求权），一概在知识产权法的框架中进行规范，历经数百年，知识产权法在理论和实践中就逐渐形成了充分的自治性，以至于与传统民法在规范的整体上有相近之处，既非民法之一部的物权法所能比拟，也非民法之一部的债权法所能参照。如果将知识产权法纳入民法典，势必要照顾传统民法典的体系安排，将知识产权法的人身权、财产权规范，以及财产权中的支配权、请求权规范分割在民法典中不同的位置。如果继续在民法典中保持知识产权法数百年来形成的规范模式，将其人身权、财产权规范，以及财产权中的支配权、请求权规范集合在一起，则又将有损于民法典整个体系的逻辑性。　

　　（二）知识产权法的变动向来比较激烈，如果纳入民法典之中，可能影响其稳定性，使其朝令夕改。　

　　知识产权法向来与国际政治经济关系联系密切。中国加入WTO前夕，连续修订了《专利法》（2000年8月）、《商标法》（2001年10月）、《著作权法》（2001年10月），同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》（2001年3月），目的主要在于适应加入WTO后遵循TRIPS协议的需要。法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为贯彻欧洲联盟颁布的一系列有关知识产权的条例，以及世界贸易组织的TRIPS协议，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。 同时，知识产权法也时刻面临着科学技术的挑战。电脑技术蓬勃发展、互联网络粉墨登场、生物技术方兴未艾，无不震荡现行立法，引发知识产权法的变革。软件保护、网络传播权已相继体现在知识产权法之中，关于基因技术带来的知识产权问题，国际上正争论不休。可见，国际关系与科学技术既是驱动知识产权法保护的车之双轮，也是困扰知识产权法稳定性的重要力量。对于传统民法而言，历经几千年的风风雨雨，理论研究已蔚然大备，法律制度也相对稳定。如果知识产权法强行纳入民法典之中，将有损于民法典的安定性。何况，民法典也不必追求全面规制，我国采民商合一体制，几成定论，在民法典之外，尚有单行的商事法，在其之外再多一部知识产权法，又有何不妥？　

　　（三）知识产权法包含为数众多的行政管理方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。　

　　知识产权是私权，知识产权法在传统上也被认为是私法之一部。但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。比如，在权利取得方面，设有专利、商标的申请、审查、公告、批准等行政程序；在权利行使方面，设有商标转让核准、使用许可备案，专利转让登记、发明和实用新型专利强制许可等行政规范；此外，还设有专利无效、商标争议裁定等行政措施。公法规范在知识产权法中与私法规范几乎各占半壁江山。传统民法为践行私法自治理念，虽然在物权法、亲属法等领域设有大量的强行性规范，但在整个传统民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚。而知识产权法却与之相反，其各个领域几乎都置身于行政权力的统治之中。　[Page]

　　如果把这些公法规范连同知识产权私法规范一并纳入民法典，由于与物权法、债权法、亲属法、继承法的私法风格，大相径庭、大相异趣，将显得不伦不类，并且会破坏民法典的私法品格及其私法自治的形象；如果除去这些公法规范，只把知识产权私法规范纳入民法典之中，也不具操作性，因为这些公法规范与私法规范已是唇齿相依，不容分离。专利权、商标权等多数知识产权的取得、无效或撤销等重要事项都有赖于行政程序始能完成，如果知识产权制度脱离公法规范，将丧失其完整的体系，反而违背了民法典追求体系化的目标。所以，与其将知识产权法分割为两部，私法规范部分吸纳于民法典之中，公法规范部分保留于民法典之外，不如像公司法、证券法、海商法等商事法一样，在民法典之外设单行法，以克服这一矛盾。事实上，商事法之所以保留在民法典之外，原因之一就在于其公法规范尤多，难以与民法典传统的结构体系和私法自治品格相吻合。　

　　（四）知识产权法当前的理论准备，不能担当起设立总则的重任，以适应民法典的总则－分则模式。　

　　知识产权法纳入民法典之中，为适应民法典的总则-分则模式，必将创设总则。在知识产权法上创设总则非为不能，前面在讨论知识产权法如何法典化时，已对总则的设计略有论述；但以目前中国在知识产权法方面的理论储备，立即呼应民法典而创设总则，困难甚巨，因为迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则，鲜有研究。不独中国，放眼环球，也没有创设系统化的知识产权法总则的先例，相应的理论研究更是尚付阙如。法典不是单一的法律，也不是法律的简单汇编，法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与综合。 在没有理论准备，也没有成例借鉴的情形下，试图在短时间内搞出一个总则，极可能是民法总则的翻版，而没有顾及知识产权法的个性，结果欲速则不达。虽然传统民法典的理论研究，在中国大陆也较薄弱，但比之知识产权法，有国外及台湾的成例可资参照。而知识产权法在国际上都未曾有总则的设计先例，加上国内也几乎无这方面的研究，仓促上马，恐怕遗患无穷。因此，知识产权法纳入民法典的时机还不成熟。　

　　由上可知，不仅知识产权法不应纳入民法典，而且知识产权的法典化在短期内也难以启动，其原因就在于理论准备的不足。法典化，尤其是总则编的设计，是长期法学思维的产物，以我国当前的知识产权研究状况不足以担此重任。一方面，知识产权法学在我国乃属新兴的学科，许多基础的问题尚缺乏共识，仍处于争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物又等待着学者的研究，比如互联网、基因技术引发的知识产权问题。因而，学者无暇顾及从宏观上建构知识产权的总则制度，而主要是就事论事，个案研究；另一方面，我国知识产权法学在某种程度上是从国外引进的，学者的研究多跟随国外的进展，尚缺乏学术创新的精神和学术独立的勇气。纵观我国知识产权法方面的论文，要么属于对国外立法与判例的评论介绍，要么属于对国内知识产权法的理解应用，学术创新方面的扛鼎之作比较少见，这表明了中国知识产权法学术研究的弱势状态。　

　　综合上述，本文所倡导的知识产权法的法典化，尽管是将来之趋势，但目前对中国而言，也只是一个理念。由于法学是法典的基础，因而现在的当务之急是，──为适应知识产权的法典化也好，为将来把知识产权法纳入民法典也好──，在继续关注知识产权细节问题的同时，深入研究知识产权法的总论，以促进知识产权法总则制度的建立，从而使知识产权法的法典化从梦想变为现实。　

 

【注释】

　　参见夏建国：《知识产权法典化探析》，《法制日报》2001年7月29日，第3版。　

　　参见丁曼丽：《原产地标志保护现状混乱》，《市场报》2002年5月29日，第6版。　

　　梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期，第110-115页。　

　　参见TRIPS协议序言。　

　　吴登楼：《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期，第31-33页。　

　　参见黄晖：《法国知识产权法典》（译者序），商务印书馆1999年7月第1版，第8页。　

　　参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，《法学研究》2000年第1期，第37-55页。　

　　参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期，第110-115页。　

　　参见黄晖：《法国知识产权法典》（译者序），商务印书馆1999年7月第1版，第10页。　

　　（意）桑德罗?斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，《中外法学》2002年第1期，第77-91页。