论知识产权法相对于民法典的独立性

2006年9月26日22:0:28

袁真富

上海大学知识产权学院

【摘要】

    知识产权法作为民法之一部的性质不容置疑，但知识产权法与传统民法有相当大的区别，甚至对传统民法有相当大的突破和叛逆，因此应当保持相对的独立性，而不宜纳入目前正在制定的中国民法典之中，原因在于：一、知识产权立法变动不居，不利于民法典的安定性；二、知识产权法的内容自成一体，有与传统民法并驾齐驱的趋势；三、知识产权法包含大量公法规范，与民法私法自治理念不相协调；四、知识产权法当前的理论准备，尚不足以担当设立总则的重任，以适应民法典的总则-分则模式。

【关键词】知识产权法；中国民法典；独立性

　　知识产权法相对于传统民法比较年轻。传统民法在古罗马时期便已初具规模，及至1804年，经过几千年的理论积累，诞生了世界上第一部民法典《法国民法典》，从此，民法的法典化在全球范围内彼伏此起，至今方兴未艾。但在知识产权领域，世界上第一部专利法《垄断法规》到1629年才在英国颁布，世界上第一部版权法《安娜法令》到1709年才在英国颁布，而世界上第一部成文商标法直到1857年才在法国颁布。知识产权法由于发展历史短暂，理论不够完备，长期以来都没有在传统的民法典体系中取得一席之地。尽管如此，知识产权法调整的仍是平等主体间的人身关系和财产关系，故其作为民法之一部的性质不容置疑。只是知识产权法在已相对完善的情形下，是否应纳入中国民法典，在学界向来有争议。有主张把知识产权法纳入民法典的，如徐国栋先生主持的民法典草案，将知识产权法纳入了其民法典的财产关系法之中； [①] 有主张知识产权法在民法典之外单列的，如梁慧星先生认为，著作权法、专利法、商标法等知识产权法仍应保留现在的民事特别法模式。 [②] 还有主张在民法典之外制定一部独立的知识产权法典的。 [③] 最近中国民法典的制定正式启动，又引起了知识产权法在民法典中的位置的讨论，因此，关于知识产权法与中国民法典的关系，是一个迫切需要解决的事关我国民事立法的现实问题。　

　　2002年1月11日，全国人大法工委确定由中国社会科学院知识产权中心郑成思教授主持起草中国民法典知识产权篇。郑成思教授现已完成了民法典知识产权篇的第一章， [④] 似乎知识产权法纳入民法典已成定局。但郑成思教授也承认，起草民法典知识产权篇“确实感到这是一个难题。因为世界上除了意大利不成功的经验之外，现有的稍有影响的民法典，均没有把知识产权纳入。” [⑤] 笔者认为，知识产权法纳入中国民法典的立法结构值得商榷。知识产权法经过数百年的演进，其发展轨迹业已具有相对独立的规律，正如在下面将谈到的，知识产权立法变动不居，其内容自成一体，并且包含大量公法规范，与传统民法已有相当大的区别，甚至对传统民法有相当大的突破和叛逆，因此知识产权法应当保持相对的独立性，——或者保持民事特别法模式，或者单独制定知识产权法典——，而不宜纳入民法典之中。同时，以知识产权法当前的理论准备，尚不足以担当设立总则的重任，以适应民法典的总则-分则模式。　

　　一、知识产权法受国际关系、科技发展影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾。　

　　尽管与民法其他部门相比，知识产权法是如此的年轻，但从其诞生之始，各国知识产权立法就不断受到国际条约的协调和影响。自1883年《保护工业产权巴黎公约》诞生以来，国际社会为协调各国的知识产权保护而一直努力不懈。及至于今，知识产权领域的国际条约已达到数十个，范围涉及发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等领域。所以知识产权法向来与国际政治经济关系联系密切，甚至已成为一种国际贸易规则，为适应各国利益的争夺和协调，而不断的做出调整。中国加入WTO前夕，连续修订了《专利法》（2000年8月）、《商标法》（2001年10月）、《著作权法》（2001年10月），同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》（2001年3月），目的主要在于适应加入WTO后遵循TRIPS协议的需要。法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为贯彻欧洲联盟颁布的一系列有关知识产权的条例，以及世界贸易组织的TRIPS协议，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。 [⑥] 同时，知识产权法也时刻面临着科学技术的挑战。电脑技术蓬勃发展、互联网络粉墨登场、生物技术方兴未艾，无不震荡现行立法，引发知识产权法的变革。软件保护、网络传播权已相继体现在知识产权法之中，关于基因技术带来的知识产权问题，国际上正争论不休。可见，国际关系与科学技术既是驱动知识产权法保护的车之双轮，也是困扰知识产权法稳定性的重要力量。对于传统民法而言，历经几千年的风风雨雨，理论研究已蔚然大备，法律制度也相对稳定。如果知识产权法强行纳入民法典之中，将有损于民法典的安定性，使其朝令夕改。何况，民法典也不必追求全面规制，我国采民商合一体制，几成定论，在民法典之外，尚有单行的商事法，在其之外再多一部知识产权法，又有何不妥？　

　　二、知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势。　

　　知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；就知识产权法涵盖的财产权而言，不仅包括财产权中的支配权内容，表现为商标权的取得、专利权的实施等，而且包括财产权中的请求权内容，表现为著作权许可使用合同、专利权转让合同等方式。而观察传统民法，人身权主要由民法总则加以规范（亲属法上的身份权由亲属法予以规范），财产权中的支配权内容主要由民法中的物权法加以规范，财产权中的请求权内容主要由民法中的债权法（主要是合同法）加以规范。可见，知识产权法至少在内容上，已自成体系，自成风格，有与传统民法并驾齐驱的趋势。之所以如此，原因在于知识产权法长期游离于传统民法，因而逐渐形成了自己的独立体系。众所周知，知识产权法的诞生远远晚于传统民法。当知识产权法还不成规模时，传统民法的体系业已建构成形，因此理论和实践并不成熟的知识产权法，未能跻身于传统民法体系之内，而长期游曳于传统民法体系之外，相对独立的发展，实属当然。于是，与智力成果和营业标记相关的人身权、财产权（无论是其支配权内容还是其请求权内容），一概在知识产权法的框架中进行规范，历经数百年，知识产权法在理论和实践中就逐渐形成了充分的自治性，以至于与传统民法在规范内容上整体相近，既非调整财产支配权的民法之物权法所能比拟，也非调整财产请求权的民法之债权法所能参照。如果将知识产权法纳入民法典，势必要照顾传统民法典的体系安排，将知识产权法中的人身权、财产权规范，以及财产权中的支配权、请求权规范分割在民法典中不同的位置，从而破坏知识产权法自身的立法传统。如果继续在民法典中保持知识产权法数百年来形成的规范模式，将其人身权、财产权规范，以及财产权中的支配权、请求权规范集合在一起，则又将严重有损于民法典整个体系的逻辑性。　

　　三、知识产权法包含了大量的行政方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。　

　　知识产权是私权，知识产权法在传统上也被认为是私法之一部。但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛的介入到知识产权的保护中，以平和私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。比如，在权利取得方面，设有专利、商标的申请、审查、公告、批准等行政程序；在权利行使方面，设有商标转让核准、使用许可备案，专利转让登记、发明和实用新型专利强制许可等行政规范；此外，还设有专利无效、商标争议裁定等行政措施。公法规范在知识产权法中与私法规范几乎各占半壁江山。传统民法为践行私法自治理念，虽然在物权法、亲属法等领域设有大量的强行性规范，但在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚。而知识产权法却与之相反，其各个领域几乎都置身于行政权力的统治之中。如果把这些公法规范连同知识产权私法规范一并纳入民法典，由于与物权法、债权法、亲属法、继承法的私法风格大相径庭、大相异趣，将显得不伦不类，并且会破坏民法典的私法气质及其私法自治的形象；如果除去这些公法规范，只把知识产权私法规范纳入民法之中，也不具操作性，因为这些公法规范与私法规范已是唇齿相依，不容分离。专利权、商标权等多数知识产权的取得、无效或撤销等重要事项都有赖于行政程序始能完成，让知识产权制度脱离公法规范，将丧失其完整的体系，反而违背了民法典追求体系化的目标。所以，与其将知识产权法分割为两部，私法规范部分吸纳于民法典之中，公法规范部分保留于民法典之外；不如像公司法、证券法、海商法等商事法一样，在民法典之外设知识产权单行法，以克服这一矛盾。事实上，商事法之所以保留在民法典之外，原因之一就在于其公法规范尤多，难以与民法典传统的结构体系和私法自治品格相吻合。　[Page]

　　四、知识产权法当前的理论准备不能担当设立总则的重任，以适应民法典的总则-分则模式。　

　　我国民事立法自清末以降，主要继受大陆法系，尤其是德国法系的概念、原则、制度和理论体系，并已成为我国法律传统和法律文化的有机组成部分。德国法系的最大特色就是设立总则，在立法技术上采“从抽象到具体化、从一般到特殊”的法律结构，不仅整部法律采用总则-分则模式，而且各章节一般也设有总则（即一般规定），以竭尽所能，概括共同事项。如果知识产权法纳入民法典之中，为适应民法典的总则-分则模式，必将创设总则，不然与民法典难以协调。在知识产权法上创设总则非为不能，但以目前知识产权的立法现状和理论储备，立即呼应民法典而创设总则，困难甚巨。一方面，我国知识产权法主要是从国外引进的，而国际上的知识产权立法深受美国这个经济强国的影响，带有英美法系的强烈气息，不讲究大陆法系尤其是德国法系的总则制度之设计，因此我国的知识产权法没有像传统民法那样有系统的总则制度。其实不独中国，放眼环球，也没有创设系统化的知识产权法总则的先例，1992年《法国知识产权法典》系按著作权、工业产权等主题，将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的知识产权法典 [⑦] ，并没有一个总则凌驾于著作权、专利权和商标权等具体的知识产权法之上。另一方面，知识产权法学在我国乃属新兴的学科，在一些基本的理论问题还没有澄清的情况下，许多新问题又等待着学者的研究，比如互联网、基因技术引发的知识产权问题，这使得学者忙于就事论事，个案研究。又因为受知识产权立法无总则制度的影响，所以迄今为止，学界对知识产权法的总则制度，鲜有研究。纵观我国知识产权法方面的论文，要么属于对国外立法与判例的评论介绍，要么属于对国内知识产权法的理解应用，这表明我国知识产权法学术研究的弱势状态，也无力从事知识产权法总则制度的建构，因为总则制度是长期的法学思维之产物和发达的法学研究之结晶，不能凭借想象，令其横空出世。因此，在没有成例可资借鉴，也没有理论充分准备的情形下，试图在短时间内给知识产权法创造出一个总则，可谓拔苗助长，欲速则不达。虽然传统民法典的理论研究，在中国大陆也较薄弱，但比之知识产权法，有国外及台湾的成例可资参照。而知识产权法在国际上都未曾有总则的设计先例，加上在知识产权法总论方面国内外都缺乏足够的研究，如果仓促上马，执意将知识产权法纳入民法典，并设计出总则制度，恐怕遗患无穷。　

　　综合上述，知识产权法应当继续保持相对于民法典的独立性，否则，匆忙之中，将知识产权法纳入到中国民法典之中，将遇到上述难以解决的困难。除此以外，如何将英美法系风格浓郁的知识产权法，整合到我国深具大陆法系传统的民法典之中，也是一个需要解决的问题。　

【注释】

　　[①] 参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，《法学研究》2000年第1期，第37-55页。　

　　[②] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期，第110-115页。　

　[③] 参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，http://www.netlawcn.com/yzf/0009.htm.2002年9月19日检索。　

　　[④] 参见郑成思：《民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述》，《环球法律评论》2002年秋季号，第308-329页。　

　　[⑤] 郑成思：《民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述》，《环球法律评论》2002年秋季号，第308页。　

　　[⑥] 参见黄晖：《法国知识产权法典》（译者序），商务印书馆1999年7月第1版，第10页。　

　[⑦] 参见黄晖：《法国知识产权法典》（译者序），商务印书馆1999年7月第1版，第8页。