商标的相同及相近的司法判断

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-09-28 阅读数:

湖南省长沙市中级人民法院民三庭[①]

摘要：虽然司法解释规定了商标相同或相似判断的方法为隔离比对，但司法实践中裁判人员一手捧着一个商标进行比对的情况仍然常见。其症结在于：无法从商标中提取显著性因素并在印象中进行比对。本文作者认为，由于相关公众的难以确定性，对于显著性比对的一般性认识仍主要由法官的判断来完成，但法官的判断并不是自由的，而是应当依据一定的规则进行。这种规则应当符合人的认知过程，并通过对商标的符号学本质的认识，选择合理的符号解释途径，提取商标的显著性信息，并与混淆理论相结合作出判断。这种判断的形式是主观的，但内容应当是客观——混淆的结果本身就是客观存在的。

关键词：商标相同相似相关公众一般认识混淆

我国商标法规定的几种侵犯商标权的行为，主要体现为与注册商标的相同或近似。而这种相同与近似以相关公众在一般注意力下的认知为标准。从立法的角度考察，法律为商标侵权行为的判定设立了第三方标准。这种第三方标准的确立体现了商标的最根本价值即竞争价值，即商标法在保护商标权人的同时也保护相关公众的利益。但由于相关公众并不是具体的群体，在司法实践中，法官不可能去调查所有的相关人群，对于相关公众一般注意力的认识，往往随法官心证。具有不同知识结构和社会经历的法官对同一商标纠纷往往会产生迥异的判断结果。这种差异事实上使商标侵权判定的第三方标准流于法官主观化，有悖于立法意图。人的认知本身是一个主观的过程，将这种主观过程程式化并不符合人的思维习惯，但作为群体的人的思维认知过程是具有一定共性的。从这种共性中，我们可以探求相关公众从商标中提取的甄别信息，并以此为依据进行相同或相似判断。

一、认定商标的相同或相似的总体原则

商标法司法解释给商标相同或相似以明确的定义 [②]。商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

从法律规定可以看出，认定商标的相同或相似并不是单纯进行比较那么简单，比较的着力点在于是否足以让相关公众产生误导，即能否产生混淆与联想的可能。

消费者通过商标选择商品，他们之所以要“按图索骥”是基于经验或受广告影响，凭着经验或广告的印象进行选择是消费者购买商品的基本方式。具有一般认识能力的相关公众，对于曾经接触过的商标，一般只会存留一个整体而非细节的印象，其中商标的显著部分的印象会特别突出。商标权人对商标宣传越多也就代表其与相关公众进行的交流就越充分；其知名度越大，代表与相关公众交流的就更成功，因而其商标的显著性也就越强，相关公众从中获取的整体印象就会更全面，对其显著性的把握也越强。而如果他人的商标与其相似，则使相关公众在凭印象商品时，这种类似的信息将会对消费者与商标权人之间的交流产生干扰 [③]。

司法解释规定了认定商标相同或相似的原则 [④]，即：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

㈠隔离比对原则

消费者通过商标选择商品，他们之所以要“按图索骥”是基于经验或受广告影响，凭着经验或广告的印象进行选择是消费者购买商品的基本方式。消费者对于待购商品商标的评判是通过印象中的商标与具体商品上的商标相对比来进行的。这就是隔离比对。

隔离比对的含义在于：商标比对的方式应当符合消费者接触商标的一般方式。这决定了司法人员在比对商标时不能双手各持一商标进行逐一比对，而只能在隔离的状态下分别进行。正因为如此，商标的比对才是整体的、要部的比对。

隔离比对原则是商标比对的基本方法，它决定了商标比对必须采取整体比对、要部比对等方式，而非如专利比对中所遵循的逐一比对方式。

㈡整体比对原则

该原则与“相关公众的一般认识”是相对应的。如前所述，相关公众选择商品时，并不会“专业”地分辨商标的各个部分，因此，商标不会作为零散的部分存在于人的认知之中，也就是说相关公众对于商标产生的总体印象一般具有决定意义，故商标不应该分割成各个部分进行单独比较。即使比对商标之间在设计上存在细微的差别，但如果相对于整体而言并不突出，则应认定为近似。

㈢要部比对原则

司法解释中提到了要部这个概念。如前所述，人们对于商标的记忆往往是其最显著的部分。因此，人们才会忽略近似商标之间设计上存在的细微差别。这种商标中最具显著性的部分被称为要部。

要部的确定与吸引一般消费者注意的因素密切相关。笔者认为，要部并非单指商标图形或文字的突出部分，还包括商标中包含的无形影响力，以两者相结合确定其要部。关键在于商标凭什么吸引人？以“蓝猫”商标为例。吸引少年儿童购买欲望的是那只漂亮的猫头，还是这只猫头所代表的虚拟人物“蓝猫”？事实上，蓝猫以《蓝猫淘气3000问》中的卡通人物蓝猫为原型，而蓝猫在上千集卡通片中的造型千姿百态。当“蓝猫”的权利人欲将该卡通形象注册成商标时，就会面临一个难题，他不可能把所有蓝猫的不动姿态都注册成商标，但对少年儿童最有吸引力的是“蓝猫”这个角色，而不是它摆出的特定造型。因此，无论是站立的蓝猫，还是卧着的蓝猫或是运动的蓝猫，它们的最吸引相关公众的是与《蓝猫淘气3000问》相关的信息。

因此，我们对于要部的结论是：最为吸引消费者注意的因素就是商标的要部。

㈣综合考虑商标的显著性与知名度原则。无论是整体比对还是要部比对，都要与商标的显著性与知名度相结合进行判断。值得注意的是，要部比对并非独立于整体比对之外的另一对比程序。在相关公众的对商标的整体印象中，最为深刻的就是要部。整体比对往往是并不能脱离要部比对。但在某些情况下，要部比对也具有相对独立的作用。如在“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”商标侵权案 [⑤]中，法院认定：“与原告的注册商标‘梦特娇’相比，‘梦特娇·梅蒸’仅多了一个后缀梅蒸，从文字的顺序看，梦特娇在前，梅蒸在后。以一般消费者的认知，‘梦特娇·梅蒸’与‘梦特娇’两个标志在相同产品上使用，容易使消费者或经营者误认为两个不同经营者之间存在某种关联……”。单纯从整体上说“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”字数不同，以文字商标的一般比对而言，二者既不相同也不相似。但正如法院认定，“梦特娇·梅蒸”的要部在于“梦特娇“文字，通过要部比对，二者构成相似。

㈤“比同不比异”原则。人们购买商品时，是为了满足自己的生活需求，并不是为检验商品的真伪，因此人们不会刻意去分辨待购商品的商标与印象中商标的差别，即人们习惯于求同。与人们的购买习惯相适应，在商标混淆的司法判定中，我们关注的应当是两者之间的相同之处何在？相同之处是否同为商标的要部？是否达到了整体上的混淆？而不是刻意寻找两者之间存在的差异。这也是司法实践中最容易造成混乱的地方。如AIPPI所认为“除非两个商标包含近似的非显著部分，一般认为有混淆的可能。也就是说，比较时应以近似部分为主。[⑥]”

如在梦特娇商标侵权案中，“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”的不同之处在于“梅蒸”二字，如果将注意力放在“梅蒸”上，那么两者的差别将会被放大，由此忽略了一个基本事实：消费者为什么要购买“梦特娇·梅蒸”产品？[Page]

二、商标相同与相似比对的具体规则及实例分析

法律虽然给出了商标混淆比对的总体原则，但这些原则仍失之抽象，特别是在具体运用中，容易强调其中之一，而忽略其他原则，因而出现那些诸如双手各持一商标比对或将商标的差别无限放大，而忽略相同等等现象。对这个问题，我们进行了较长时间的思考，针对司法实践中出现的一些问题，试图将抽象的原则具体化，总结了一些具体的规则，并以实例加以说明 [⑦]。

规则㈠：在文字商标的相同或相似比对中，由于我国文字属形意字，因此在比对中文（或相关方块字体系如日文）商标时，应侧重外观及含义方面的对比。但对于有特定含义或主要依靠声音或音像同一传播的文字商标，这种交流方式使文字的读音为公众熟知，构成商标显著性的重要组成部分，应当在比对时充分考虑读音。由拼音性外国文字（如英语、法语等）翻译而成的商标比对中，就应当着重考虑读音。

⑴一般而言，字形相同或相似的商标构成混淆。

由于每个文字都有特定的含义和笔划（或数字、字母），文字相同则商标相同。我们以“鳄鱼 [⑧]”文字商标为例分析。商标法第十至十二条规定了不得进行注册的商标。反而言之，不在该三条限定之列的文字均具有显著性。鳄鱼文字显然不在法律禁止注册的范围之内，其商标的显著性来源鳄鱼文字本身而非字体。在相关商标侵权案件中，被告曾认为该鳄鱼文字商标垄断了鳄鱼这一动物名称的使用权，因而不具显著性，其商标的显著性基于字体。法院认为：“原告商标使用的字体，只是传达鳄鱼字意的一种表达方式，并不构成商标的要部。鳄鱼作为动物，不代表原产地或某种原材料，其自然属性与原告的产品不存在足以使相关公众在接触到原告商品时，产生与鳄鱼这种动物之联想的特定联系，鳄鱼在此是作为一种标识而非资源出现，故原告将鳄鱼文字注册的行为，并不代表对资源的垄断，其商标注册不违反法律规定” [⑨]。因此，对于符合法定显著性要求的文字商标，文字相同则商标构成相同。无论他们使用何种字体的鳄鱼文字，均与“鳄鱼”商标构成相同。“所谓视觉基本无差别，一般理解为商标只要文字、字母一样，字体、颜色并不重要” [⑩]。

对于商标的相似的比较则较为复杂。需要从音、形、意等多方面进行分析。前文已述，对于商标显著性的提取，可综合考虑商标设计者的意图及其与相关公众的沟通来考虑。在一般情况下，形优于音，这是与人类对文字的识别过程相适应的。如“远东”商标与“运东”商标。二者在读音上完全不同，“远”为yuan，而“运”为yun。从商标的表意来看，主要使用于服装的“远东”商标字意并无特别含义，而“运东”一词的更没有约定俗成的意义，相关公众无法从其字意中获取更显著的信息，因此“远东”、“运东”商标的显著性均表现在其文字本身。“运东”商标中东字与“远东”的东相同，而“运”字与“远”字字形相似，因此两者构成商标近似。

⑵相同文字的字体差异一般不影响相同或相似的构成，除非对于有特殊意义的文字。如隶书字体的“桔子洲头”与行楷字体的“桔子洲头”二者字形虽然不同，但因商标的使用价值在于作为一种标识被传播，而不是作为作品被欣赏，因此二者仍然构成侵权。同理，简体字与繁体字的差异在相同或相似判断中也往往可以忽视，如“聯想”与“联想”。

⑶具有特殊含义的地名，字体的差异就予以特别考虑。如沩山以出产茶叶而出名，虽然沩山不属于县级以上地名，作为注册商标不为商标法禁止，但沩山二字能直接指明茶叶产地，由某个人独享这种资源显然并不合适。此时对“沩山”商标的保护则应当落山对该商标字体的保护上。“沩山”商标所采用的字体就显得尤为显著；

⑷文字商标的读音在不同情况下，具有不同的意义。

读音在文字商标比对中的作用是不确定的 [11]。在某些场合如电话订购销售方式中，读音的近似足以成为判别相似性的依据。尤其是在翻译文字商标的对比时，读音显得非常重要。如在中国大陆“Reebook”被译为“锐步”，而在港台地区常被译为“雷宝”。我们抽象地判别“锐步”和“雷宝”文字的相似性。从字形比较，“锐步”与“雷宝”[12]毫不相干，不相似；然而，我们对于外国文字商标的识别除对字母构成的视觉记忆外，还存在着将该文字转译成本国文字的过程。对于商标这种指示性而非描述性的符号，外国文字商标常被直接音译，如“Nike”被称为“耐克”，而“adidas”被译为“阿迪达斯”。此时，视觉文字经历了一个从视觉到听觉而又回归视觉的认知过程。尽管从中文读音上比较，“锐步”与“雷宝”从声到韵均不相同，但以“Reebook”的英文发音为参照，则均与“Reebook”构成相似，足以引起他人产生与“Reebook”相关的联想，因此我们从读音相似可认定“锐步”与“雷宝”相似。针对某些主要依托于音像方式进行广告宣传的商标，其读音的显著性也不可忽视。

在“蓝猫”、“兰猫”及“篮猫”的比对中，由于参照物的变化而导致对比结果相反，其原因就在于“蓝猫”所具有的知名度和显著性非“兰猫”及“篮猫”能比。

⑸对于具有形声文字传统的相关公众而言，外文商标的外观也具有重要意义。从文字的演化来看，文字首先体现为一种图形，是人类在长期使用过程中对某些图形或符号所代表意思达成的共识，如甲骨文就是一种象形文字，以形喻意。如前所述，人们对文字的理解是从对文字符号的识别开始，并在一定的符号解释系统（语文）支持下，识其形辨其音而究其意。从一般公众的角度看，我国外文的普及率并不高，能准确译出外文商标的含义者并不多见，何况很多商标属于臆造字，并没有特殊的含义。因而，对外文商标而言，其首先体现的是一种符号而可能被人混淆。“DELL”与“DFLL”、“Sanyo”与“Sunnyo”等。

⑹文字商标的排列方式在一定条件下也构成商标显著性的组成部分。如原告持有“海阔天空”[15]文字注册商标，而被告分别登记了“海阔浴都”和“天空大酒店”字号。被告以以下方式组合使用：

海阔　浴　都天空　大酒店

显然，在这种情况下，海阔天空四字的组合方式符合一般文字阅读的习惯，且具有显著性，整体上构成与“海阔天空”商标的相同。

规则㈡：图形商标的比对一般以外观比对为主，考虑其色彩、形状。

我们对争议的图形商标同样遵循整体比对、要部比对等原则，并结合其他信息进行综合比对。

首先，从整体上而言，相同或相似指的是构图、配色、线条及其组合的相同或相似。若两条采用同样写实描绘的鳄鱼，且形态相似，如果不是作为艺术品欣赏，而只是作为商标识别，这两张图传达给我们的信息是相同的——鳄鱼。

其次，从要部而言，图形的要部指图形最吸引人的部分。要部既包括图形本身最突出的部分，也包括图形给人最鲜明的感觉。两个鳄鱼商标，一瞥之下留给我们的印象都只是鳄鱼而已，如果经过仔细回忆，似乎鳄鱼头的朝向有所区别。然而，对图像的一般性认识中，朝向显然不是也不应当是我们关注的重点。现在我们把眼睛闭上，作为一个只应当具备一般认知能力和相关知识的你是否还能准确地回忆起哪张图的头朝左，哪张图的头朝右？此时，我们事实上已陷入混淆之中。

规则㈢：对于有特定含义的图形商标，则该特定含义构成商标的显著性，与之具有类似含义的图形构成相似。

文字商标具有非常成熟而统一的文字识别系统（规范的文字构成、统一的文字解释和语法），便于相关公众对文字商标形成基本一致的理解和认识，也便于我们对文字商标的相同或相似进行比较。而图形商标往往与一定程度的艺术性联系在一起。对图形视觉显著性与艺术显著性的理解，是把握图形显著性的关键。前文已对商标显著性的把握进行了阐述，在此不再重复。对于图形商标的相同或相似比较，应当综合进行。

成语“画虎不成反类犬”能较好地说明图形显著性的提取思路。该成语其本意是说画匠水平差，将一只老虎画得象一只犬。这句话用来注解对商标显著性的理解再恰当不过。在没有其他解释的情况下，人们不会知道那是一只虎，与虎相比，谈不上相似与否的问题。在判别商标相同或相似时，应以显著性为参照物。我们比较商标时，不仅需要比较使用者意图传达什么，也要看人们从中得出的印象是什么。 “画虎不成反类犬”时，当图匠明示他的意图是虎时，人们接受的也就是一只象犬之虎。而当画匠没有明示其创作意图时，人们误认为这是一种犬，此时的显著性在于“犬”。我们往往可以通过其他途径如产品的包装和广告宣传这些使用人自身对品牌的阐解进行印证。如蓝猫作为动画虚拟人物，其作品并不限于某个特定形体和动作，当其被注册成商标时，指向的产源确定地与蓝猫的创作者相关。因此，他人注册的图形只要可能产生产源混淆，则可能构成侵权。在蓝猫商标侵权案 [16]中，被告也使用了两只蓝色的卡通猫形象作为其商标，如果从著作权角度而言，这两只猫与原告的“蓝猫”并不相同，但当被告将这两只不同的猫用作商标时，就产生了完全不同的效果。

我们进行实例分析。

基本事实是：原告使用的蓝猫商标均是《蓝猫淘气3000》问中的蓝猫的造型。而被告使用了上述两只不同的蓝色卡通猫，并且该厂商将其产品称为蓝猫产品。

⑴前文已总结了原告蓝猫商标的显著性和要部在于：通过蓝猫这个虚拟人物在少年儿童中的影响力而吸引相关公众购买产品。

⑵被告的卡通猫商标的显著性体现在哪里？首先，我们先考察使用者的意图，即他希望这两个图形表达什么意思，传达何种信息。一般情况下，我们应当对其构图、形象表情等进行综合分析，然后再与原告商标的显著性进行比对，如我们在鳄鱼商标对比中所作的那样。但在这个案例中，我们可以很轻松地得到标识使用人的真实意图——他们自己将这两个标识所标注的产品称之为蓝猫产品。而且，这种意图通过文字这种最直接的表述方式与相关公众进行了直接的交流，表达方式的直接性也保证了交流的成功，意图的显著性使人忽略了对图形的仔细分辨——作为卡通片主角的蓝猫本来也有无数的造型和动作，作为一个一般智力的人，谁能穷尽地记住？正是“形不足而意有余”，即相关公众从关注的并不是其卡通猫造型的特异，而是其传达的“蓝猫”这个显著信息。

⑶尽管被告认为，自己的图形更接近一只真实的猫，而原告的“蓝猫”过于卡通化，以至于不象真实的猫。显然，被告意图通过更换参照物的方式达到选择对其有利的符号解释系统，从而回避与原告“蓝猫”的正面交锋。对此，法院这样认为：“确定本案诉争之侵权事实是否成立，首先要确定商标比对的对象。本案中，原告所持有之商标，均来源于原告创作的《蓝猫淘气3000问》。通过原告的努力，该动画片及相应的卡通制品在青少年中已具有广泛的影响力，在原告与他人签订的商标许可合同中，制作相应的动画片在电视台播出，是原告为推广其品牌、行使其许可权而承诺的一项附条件合同义务，故考察原告的涉案商标不能脱离《蓝猫淘气3000问》系列卡通制品……蓝猫已为广大青少年所熟知，‘蓝猫’事实上已成了该卡通形象的专用名词，蓝猫直指卡通节目中的这个虚拟人物，当原告将蓝猫形象注册成商标时，无论该卡通形象摆出何种姿式，它传达给相关公众的信息仍是‘蓝猫’。因此，本案比较的对象应当是‘蓝猫’，而不是作为真实动物的猫。象不象真实的猫，并不是本案审查的范围，对比对象应当是被告的卡通猫形象和蓝猫文字与原告图形注册商标和文字注册商标是否构成相同或相似。故被告认为该司的卡通猫似猫，而原告的图形不似猫，因而两者不近似的辩论意见，不予采纳。”[17]

⑷事实上，我们在比对商标的相同或相似时，在比对商标本身的同时，综合考察其他信息，如商品名称等，有助于我们迅速而准确地作为判断。对于“蓝猫”与“蓝色卡通猫”的比较，法院以司法解释规定的判定原则为基础，作出了一个较为全面的认定：“基于⑴被告在产品及其包装上突出使用卡通猫图形，该卡通猫的主要颜色为蓝色；⑵被告将其产品称之为‘蓝猫系列童鞋’，其中‘蓝猫’二字被突出使用。这一事实具有如下法律意义：被告将该蓝色卡通猫在实质上定义为‘蓝猫’，该蓝色卡通猫传达给相关公众的信息即‘蓝猫’。被告用其卡通猫形象与原告的图形商标作逐一比较，认为：两者在形态、线条和表现出来的整体感觉上相差甚远，故不会造成混淆，不构成商标侵权。该比对不符合隔离比对的规则。商标法司法解释规定，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。⑴从整体上而言，原、被告所涉案之猫形图案均是以卡通手法表现的猫，主要颜色均是蓝色；⑵无论图形采用何种姿式或造型，蓝色的卡通猫均构成原告的商标及被告图形的主要部分；⑶原告的蓝猫系列商标，虽采用了不同的动作造型和服饰搭配，但采用的基本形象仍是其动画片中的‘蓝猫’，并将产品与‘蓝猫’相关这一信息传达给相关公众，‘蓝猫’是相关公众从商标中获取的识别信息，至于该图形所采用的造型，并不是普通消费者关注和识别的重点。因此，从整体而言，当被告把一只蓝色卡通猫称之为‘蓝猫’时，足以引起相关公众的合理联想，认为使用该图形的商品与原告存在某种特定的联系。该卡通猫与原告来源于卡通形象“蓝猫”的图形商标相比对，足以引起消费者的混淆和联想，因此构成近似。[18]”

规则㈣：组合商标的判断，除整体判定图形、文字的外型外，还应结合文字的意义确定商标的显著性。

对于组合商标的判断，比上述文字商标与图形商标判断的更具综合性，其关键在于选择合乎相关公众认知的符号系统，并以此提取商标的显著性信息并将着力点落在是否构成混淆上进行比对。上例“蓝猫”商标比对事实上已阐述了这个问题，即比对的关键在于提取商标想要传达的信息和实际被相关公众接受的信息，这正是商标相同或相似比较的基础。当“蓝色卡通猫”被其使用者注释为“蓝猫”，没有比这更直接的注解了，上述分析也适用于对组合商标侵权判定的理解。

规则㈤：将他人商标的整体或显著部分复制为其商标的显著部分，构成商标相似。

如前文所引用的“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”之争。侵权人即将“梦特娇”整体作为其商标的组成部分，并构成要部。因此法院认定其行为构成侵权。

规则㈥：对于立体商标而言，应当以整体立体形状作为比对（整体比对），同时注重特别引人注意、具有识别性的主要面（要部比对）之间的比对。如果立体商标的要部被他人以平面方式使用，同样也构成相同或相似。

规则㈦：镜像规则。

侵权不是单纯的复制或抄袭。对于头朝向相反的两条鳄鱼，如何判断其混淆？这里，笔者引入了一个新的概念，即“镜像规则”。镜像即镜中之像的意思，这是一个常用于计算机软件领域的词汇，表示一种完全彻底的备份。笔者在此处借用这个词，表示商标相同的一种状态。如你在照镜子的时候，会发现镜中的人虽然与你长相完全一致，但一切都是反相的。然而，这并不妨碍镜中人就是你自己。因此一般认识中的互为镜像，即构成相同。笔者认为，镜像规则的要点在于：构成镜像者即根据TRIPS的规定，直接推定为混淆成立。因此，镜像规则仅适用于商标相同的判定。

⑴镜像规则在图形商标比对中的适用。在鳄鱼商标侵权案中，原、被告的鳄鱼图形除了两者头的朝向相反，其他方面很难从印象中描述出差别。你能描述出两者尾巴上翘的角度差别么？你能回忆出两者张嘴的细节有何差别？这不正是镜中之像？正如法院在鳄鱼商标侵权案中所认定“司法解释所称之‘视觉基本无差别’应当具有以下涵义：一是比较的方法是以相关公众的一般注意力的感观而非逐部分比较；二是基本无差别，而不是完全相同……原告鳄鱼品牌是知名品牌，其以鳄鱼图形为标识的商标具有较高的市场影响力。基于相关公众的一般认识，在普通注意程度下，公众对于商标的认识是基于其总体印象，一般不会顾及商标的各个细微组成部分的差别，因而对显著、突出部分感受更深，而忽略差别。……原告的注册商标所使用鳄鱼图形及被控侵权商品上使用的鳄鱼图形，均为对鳄鱼的写实描绘，互为镜像(仅头的朝向相反)，从外形上基本无差别。以相关公众的一般注意力为基准，鳄鱼形象是其从原告商标及被告鳄鱼标识中提取的首要印象，鳄鱼均是二者的实质部分，不可区分，构成相同，至于鳄鱼头部的朝向，并不是相关公众一般注意力所关注的对象，不影响两者在商标法意义上的相同。”[19]

⑵镜像规则在文字商标比对中的适用。镜像规则不仅适用于图形商标的比较，也同样适用于文字商标的比较。如“雪碧”与“碧雪”。从汉字的识别规则和顺序，这完全是两个不同的词。“雪碧”是可口可乐公司“Spirit”饮料，“Spirit”翻译成汉语的意思是“魔鬼”、“小妖精”。显然，这一商标名称不利于商品销售。于是，为了挺进中国，厂方多方征求意见，最终决定将“Spirit”直接译为“雪碧”，表达纯洁、清凉之意。碧雪的读音显然也与“Spirit”扯不上任何关系，读音也不近似，作为臆造词，它也无法传达纯洁、清凉之意，表意也不相同。但“雪碧”与“碧雪”不正是镜中之像么？

需要强调的是，镜像规则并不是一种侵权的机理，而只是对于一种侵权现象的总结。“碧雪”是基于混淆还是基于联想而构成对“雪碧”的侵权，并不是该规则的关注重点。

规则㈧：商标的显著性并不意味着保护力度的绝对加强——商标极强显著性的例外：越驰名越不混淆原则[20]。

一般情况下，商标的显著性越强，对其相同或相似的判别标准的尺度也掌握得较为宽松。我们一般都知道驰名商标享有跨类别保护效力，但其在本类别上如何强化保护则很少有人关注。商标的保护是从本类别保护开始的，试问本类别上尚不能强化保护，还谈什么跨类保护呢？因此笔者认为，以驰名商标的本类别强化保护应落实在更宽松地掌握.相同或相似判断标准。然而，商标的突出显著性也会带来一些保护上的负面。某些商标知名度之高，使其他类似的商标不可能产生混淆或相关公众予以一般的注意力即可分辨其差别，即所谓越知名越不易混淆原则。如“Microsoft”与“Micr0soft”之间。前者是微软公司的商标，由于微软公司在计算机个人电脑操作系统领域具有垄断地位，而使相关公众对其商标的拼写熟悉无比，不可能误认；从符号学和认识论的角度说，就是二者形虽似，但神不似，不构成相似。

又如当“蓝猫”仅是一只普通无特殊含义的猫时，他人使用完全相同的图形，仅对颜色进行变更，如将蓝色的猫变成红色的猫，仍有可能构成商标相似，但由于蓝猫具有特定的显著性，因此当他人使用相同线条构成一只红色的猫时，则不构成商标相同或相似，即所谓形似而神不似。当然，使用与他人相同的线条将构成著作权侵权，但这不是本文所关注的要点。而前文所举的“Microsoft”和“Micr0soft”的比较也是这个道理。

三、小结

通过对整体比对、要部比对及综合比对原则的实例分析，我们得知商标的相同或相似并不真正的完全相同，是建立在混淆基础上的相同或相似。如果不会导致混淆，则即使二者看似相同，也不认为相同；如果会导致混淆，则看似不同也认为相同。在前述的蓝猫侵权案中，这一点得到了充分的体现。事实上，对蓝猫商标的侵权判定的要点，并不在于两个图形商标之间的比较，而在于被控侵权图形以何种方式干扰了相关公众与蓝猫品牌之间的交流。被控侵权人采用了一种非常直接的干扰方式——直接将其卡通猫称标注的产品之为蓝猫产品。此时即使看似不同，也认为相同。

我们以AIPPI的比较标准 [21]作为本章的总结：

⑴商标的保护取决于它的显著性，而显著性则取决于商标的独创性、任意性，商标使用及其广告促销的规模和长短，商标的声誉。对此，本文在第一部分中已从人们对符号的认知过程进行了分析。当商标的独创性愈强，构成愈与众不同，而且其显著性主要体现在外部构成上，以致于他人很容易就能分辨时，对于商标相同或相似的判断就会显得很苛刻。

⑵商标的音、形、义只要有一个方面近似，即可认定有混淆的可能。如果一个因素还不足以说明，则可以考虑其他因素及其综合效应。商标的使用方式如果可能使其中的某一因素特别突出，则比较时应适当给予该因素更多的考虑。

⑶如果在后商标是在先商标的翻译，并且相关公众知悉这一含义，则可认为两个商标之间可能混淆。

⑷包含在系列商标中的共同显著成分如果出现在另一个商标中，则将构成认定混淆的重要因素。

笔者认为，在商标显著性比对时，尤其要求神形兼备，神不似固然不构成相似，神相近而形相去甚远，二者也不具可比性。如仿冒虎牌者将一只鸟称之为虎，无论如何也不会让人误认。我国规则的商标种类较为单一，并没有规定听觉及嗅觉商标，因此在相同或相似判断上自有特点。由于相关公众的难以确定性，其一般性认识仍主要由法官的判断来完成，但法官的判断并不是自由的，而是应当依据一定的规则进行。这种规则应当符合人的认知过程，并通过对商标的符号学本质的认识，选择合理的符号解释途径，提取商标的显著性信息，并与混淆理论相结合作出判断。这种判断的形式是主观的，但内容应当是客观——混淆的结果本身就是客观存在的。

[①] 执笔余晖，湖南省长沙市中级人民法院民三庭法官。

[②]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。

[③] 王太平，《狭义信息论与商标保护理论》，载于《电子知识产权》2004年第1期。

[④]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条。

[⑤] 上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第202号民事判决。

[⑥]黄晖著，《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版第63－64页。