对知识产权确认不侵权之诉的思考[①]

可见，确认不侵权之诉并非知识产权所独有，只是由于知识产权保护制度的特殊性，才使得这一问题显得引人注目。其特殊性首先在于拟定的侵权事实发生在知识产权这个民法的“特殊”领域；其二在于知识产权司法保护机制具有实体与程序相结合的特征，如其在规定权利人的合法权利之同时，又对相应的诉讼管辖、诉前程序等程序问题做出了与传统诉讼法不同的规定，而这些特别规定恰恰都体现为对权利人的倾斜，而不侵权之诉体现的则是一种利益平衡机制——对涉嫌侵权人的保护；其三，同样基于知识产权保护机制对权利人的倾斜，导致当涉嫌侵权人主动提起诉讼时，将令人感觉惊诧甚至不舒服——“恶人先告状”？

二、不侵权之诉的提起条件

在知识产权审判领域，不侵权之诉体现了一种绝对权与社会利益的平衡，对于制约知识产权权利滥用和有效规制权利人合法、审慎地行为权利有积极的意义。同时，也为其他经营者提供了“谨慎”经营的勇气。一些“聪明”的权利人往往会利用一些技巧打击对手。如在我们审理某商标侵权案时，被告向法院反映原告将法院作出的证据保全裁定广为散发，导致其客户纷纷敬而远之，严重影响了其生产经营。事实上，当时案件正处于审理过程中，实体权利义务尚未最终判定，但我们能对相关经营者或消费者的耐心寄予多大的期望呢？在开放竞争的市场环境中，经营者的商誉往往决定了其成败。一起与商誉无关的诉讼可能导致企业遭受毁灭性打击。为规避诉讼的风险，有些更“聪明”的权利人并不急于诉讼或行政维权，而是直接将相关的警告函件发给“涉嫌侵权人”，继而将这一事实进行广泛宣传，造成“涉嫌侵权人”商誉受损，这也是不侵权之诉提起的动因所在。但不侵权之诉毕竟只是一个为制约权利之滥用权利或敦促权利人及时行使权利的补救性诉讼，不应当成为知识产权侵权类诉讼的主流，因此我们认为，除民事诉讼法规定的一般条件外，原告提起不侵权之诉还应当符合如下条件：

㈠知识产权权利人已向原告及其利害关系人发出了侵权警告。

1、侵权警告的性质。诉的利益要求提起诉讼的前提在于双方当事人之间存在确实的争议事实，即具有诉的必要性。因此我们认为，按照民事诉讼法第108条规定的条件，起诉应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”。此处的事实是指原告起诉时应叙述其提出诉讼请求所根据的事实,包括案件事实和证据事实。案件事实是指引起原告与被告之间民事法律关系发生、存在、变更,消灭的法律事实，被告侵权的事实或与原告发生争议的事实。而证据事实是指证明案件事实存在所必需的证据，如借款合同中的借据，商标侵权案件中的被控侵权商标等。作为一种救济性诉讼，对于事实的要求则更加明确和具体，因此不侵权之诉要求当事人之间确定无疑地存在争议事实，换而言之，提起不侵权之诉的前提在于双方之间存在确实的争议事实。所谓争议事实指的是当事人之间已发生现实争议，而不能仅限于发生争议的可能性。一般而言，在司法实践中，被告向原告发出直接的侵权警告也就成为确定争议事实存在的最有力的证据。但侵权警告是否仅限于“警告函”这种表现形式呢？笔者认为，这种“警告函”是确认争议事实的最直观证据，但并非由此决定侵权警告函就攮括了存在“争议事实”的一切表现形式。我们要求原告起诉时提交证明“侵权警告”的证据，其目的在于确定有“争议事实”地存在，故对侵权警告应作广义的理解，一切能证明“争议事实”的证据均可以作为“侵权警告”的证据。这一点，决定了侵权警告在诉讼中的价值和作用，它只是确定争议事实存在的一个参考因素，而不是提起不侵权之诉时确定争议事实的唯一因素。

2、侵权警告的形式。实践中，当事人主张权利的形式包括直接向“涉嫌侵权人”发出侵权警告函件、向有关行政主管部门投诉、向人民法院起诉后又主动撤诉等诸多形式。我院受理的不侵权之诉案件，有的权利人向原告发出律师警告函，有的权利人召开新闻发布会告知社会公众某一类人侵权，公开表示即将采取维权措施，但没有进一步动作。这些行为都可以归于“直接警告”范畴，能证明“争议事实”的存在，不存在争议;但司法实践中对后两种情况能否构成不侵权之诉的诉因，存在不同看法。我们认为，如果将“侵权警告”确定为提起不侵权之诉的必要条件，那么实践中就必须对“侵权警告”赋予更丰富的内涵。行政机关是否受理侵权投诉、是否作出侵权判断并不影响司法机关的侵权判定；权利人提起侵权之诉后又撤回起诉，并不影响其要求维权和认为原告构成侵权这一意思表示，况且这两种意思表示都是公开表达的、代表更强烈的意愿，可以确认争议事实的存在。既然权利人直接表达的意思足以引起不侵权之诉，那么意思表达更为强烈的投诉与“未尽诉讼[Page]”更能引发这种后果，更应该纳入“侵权警告”的范畴之中。

3、侵权警告的主体。事实上，较之侵权警告的形式而言，关于侵权警告主体的争议就更大了。一般认为，权利人和符合条件的被许可人可以作为警告人，但其他人的警告能否引发不侵权之诉？如我院最近受理的某请求确认不侵犯商标权案件中，其警告发生在经销商之间。即甲品牌的经销商认为乙品牌经销商经销的产品侵犯了甲商标权人的商标权，遂向乙品牌经营商发出警告信。此时，是否构成侵权警告？一般认为，甲品牌的经销商不是商标权人，无权主张商标权利，无权发出侵权警告。但是讨论这个问题，应当从不侵权诉讼的设立目的出发进行探讨。我们认为，这种行为同样构成侵权警告。正如前述，“侵权警告”的意义在于证明确有争议事实的存在。甲品牌经销商认为乙品牌经销商的销售行为损害了其利益；甲品牌经销商虽然不是侵权之诉的提起者，但诉讼主体与警告主体是不同的概念，警告发出了，就证明争议事实确实存在，如果因此将这种警告予以排除，则有可能使权利人广泛采用这种间接的警告形式，使受警告者及其利害关系人无法切实地保护自己的权利，与设立确认不侵权诉讼的目的相悖。

㈡当事人适格。

1、原告适格。根据民事诉讼法的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民,法人和其他组织。在不侵权之诉中，“争议事实”当事人中被警告的一方与争议具有直接的利害关系，理所当然具备原告资格。可能造成混淆之处在于，是否只有被警告方才能成为适格原告？在知识产权侵权之诉中，往往并不要求权利人对生产者和销售者一并追究责任，他们的侵权责任是相对独立的，侵权事实的认定也不以所有侵权人全部参加诉讼为条件。但这并不意味着，看似是侵权之诉的逆过程之不侵权之诉，就可以排除被警告者之外的人成为原告。如当销售者接到警告时，往往会求助于生产者，生产者也属于“争议事实”的直接利害关系人。因此，不侵权之诉的原告应指直接受侵权警告的人及其与之有直接利害关系的人，不仅限于生产者，也包括销售者等。如前述收到侵权警告的经销商为了维护其合法权益，要求法院确认其销售行为的合法性，其诉权应该依法保护；与之相关的商标权人为了维护其商标权益，作为利害关系人，也有权提起确认不侵权之诉。

2、被告适格。在确认不侵权之诉中，被告只能是具备提起侵权之诉主体资格的单位或个人，否则就可能出现在权利人未参加诉讼，而预决其权利义务的情况，至于权利人经销商的经销行为来源于权利人的授权，与侵权事实成立与否没有利害关系，可以不做为诉讼当事人。

因此，在知识产权确认不侵权之诉中，判别当事人适格的标准在于看该当事人与争议的法律关系的解决是否具有法律上的利害关系。

㈢这种警告行为可能造成被警告人及其利害关系人的损失。如前所述，不适当的维权行为可能会损害他人商誉，而这种商誉的损失在短期内是很难量化的，而且这种无形的损失一旦化为有形，往往是不可逆转的，因此，我们不能对这种损失设立可视化的标准，而仅仅考察其损失发生的可能性。不侵权之诉的起因在于原告认为被告的行为可能损害其利益，故这种损失的可能性以原告的认知为依据就可以了。如果原告认为无所谓，也就没有提起此类诉讼的必要性了。

㈣权利人没有及时向法院提起诉讼主张权利。虽然不侵权之诉似乎还是一种新生事物，而广受关注。然而，无论如何，知识产权保护机制的目的在于保障权利人顺暢地行使权利，因此这种使知识产权权利人陷入诉讼被动地位的诉讼形式不应当在知识产权侵权纠纷中成为一种诉讼主流。在我们接触的一些案件中，出现了一种非常奇怪的现象，知识产权权利人非常担心疑似侵权者采取不侵权之诉反过来影响权利人正常行使其权利，而不得不在未准备充分地情况下匆匆起诉，或不敢及时地警告，以免一旦警告反遭其诉。因此，给权利人一个合理行使权利期限以保证权利人得以维持“主动”是非常有必要的。至于合理期限的确定，可以综合考虑权利人与被警告者的空间距离、被控侵权行为的规模、范围等因素综合确定，一般以一个月左右为宜。理由是：其一，权利人发出警告行为，表示其已对行为人的被控侵权行为进行了一定的调查，取得了初步证据；其二，一个月的时间足以使权利人进行诉前的准备工作，如确实时间不足，权利人还可以通过诉讼后的举证期限进行准备；其三，给予权利人过长的诉讼准备时间会影响围绕着“争议事实”的法律关系处于不稳定之中，不利于维护相关利害关系人的利益，有悖于维护交易稳定的原则。

㈤诉讼请求明确。

我们认为，不侵权之诉中的“诉讼请求明确”主要在于将原告的诉讼请求限定在确认之上，原告不能在提起确认之诉的同时，进一步要求赔偿。理论界有一种认识，认为既然最高人民法院已明确不侵权之诉属于侵权类纠纷，则当事人在请求确认不侵权的同时要求被告就其警告造成的损失一并赔偿并不妥当。我们认为，在确认不侵权之诉中，案件的事实是原告的行为是否构成对被告知识产权的侵犯，警告只是提起案件的一个因素，其功能在于证明“争议事实”的存在。因此，案件的审理只能围绕着侵权事实是否成立进行，而侵权事实是否成立只是因警告不当而进行赔偿的基础之一，是否警告不当还应当同时考察警告的方式、影响的范围及后果等，这些事实不应当与侵权事实的认定不属于同一法律关系，不应在同一诉讼中解决。

三、举证责任分配

四、确认不侵权之诉能否存在反诉

对此，有三种认识。一种认识是认为反诉只存在于给付之诉中，确认之诉中不存在反诉；第二种意见认为，由于确认不侵权之诉为否定的确认之诉，而侵权之诉为给付之诉，故不同种的诉讼之间不存在相互呑并、抵消问题，因而可以合并审理，但不能在确认不侵权之诉中将侵权之诉作为反诉受理。还有一种认识，认为如果在确认不侵权之诉的进行过程中，被告仅要求确认侵权事实存在，并以此作为诉讼请求提出反诉，则可以作为反诉受理。[Page]

对于以上三种认识，应当从反诉的定义及确认之诉的特点来进行分析。我国民事诉讼法并没有对反诉进行明确的定义。根据法学界的一般定义，反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求，其作用在于抵消、吞并本诉的诉讼请求。可见，反诉并未被限定在给付之诉中，只不过因为在给付之诉中双方可能存在对等的给付义务，可以相互抵消，因此反诉成为被告的一种常见的用于对抗原告请求权的主动方式而给人留下反诉只能存在于给付之诉中这种印象。因此，第一种意见不足取。第二种意见从诉的种类入手，认为不同种的诉讼之间不能相互对抗和抵消。这种认识无疑是符合诉讼法理的，但若以此断言确认之诉中不存在反诉则是对这种认识的误解。有人认为，对于确认不侵权之诉而言，如果被告提出的侵权反驳成立，则已确认原告主张的不侵权事实存在，并不需要再提起反诉，因此在这类诉讼中不存在反诉。我们认为，这种认识混淆了反驳与反诉的区别，由此忽视了反诉的独立性，也忽视了诉讼失利的原因除实体上的原因外，也包括程序上的因素。在确认不侵权之诉中，如果原告仅因未在举证期限内及时举证，而导致诉讼请求被驳回，并不意味着原告的行为就构成了对被告知识产权的侵权。因程序性问题或举证不及时等原因导致的驳回判决，其意义仅在于确定根据案件现有事实和证据，原告要求确认其行为不构成侵权的诉讼请求不成立，而与原告的行为已构成对被告的侵权并不必然相对衬。

要解决这一问题，还牵涉到正确区分反诉与反驳的问题。反诉与反驳的目的均在于对抗原告的诉讼请求，但相对而言，反驳是一种较为消极的诉讼防御方法，只是证明原告的诉讼不能成立，并因此请求法院判决原告败诉，并不提出自己的诉讼请求，不对原告主张权利。而反诉则是一种积极的诉讼进攻措施，通过主张自己的权利而使原告的请求不能成立。根据诉讼的一般原则，法院不能超越原告的诉讼请求作出判决，因此被告的反驳并不必然导致侵权关系被司法确认，侵权的确认只能通过被告提出的诉讼主张来实现，而这种诉讼主张符合对本诉的抵消、否定等特征，同时是权利人行使知识产权请求权的体现，与本诉具有关联性，亦符合反诉的条件。当然，如果被告在反诉中除了要求对原告的行为进行定性外，又要求被告承担侵权责任，则诉讼从确认之诉转为了侵权之诉，与本诉已不属于同一诉讼种类，不能作为反诉受理（第二种意见）。

因此，我们认为，第二、三种意见都是符合诉讼精神的。

五、不侵权之诉的反诉能否对即发侵权行为进行确认

如前所述，我们认为在确认不侵权之诉时，如被告单纯就确认侵权对原告提起诉讼，可以作为反诉受理，并一并判决。这样又引出另一个问题，即在对反诉请求进行确认时是否可以对即发侵权行为进行确认？以案例说明。在我院审理的湘北威尔曼公司诉广州威尔曼公司专利不侵权诉讼中，原告以公知技术抗辩为由，要求确认其在中国制造、使用、许诺销售、销售、进口被告的专利产品的行为不构成对被告的专利侵权。而被告则反诉要求确认原告在中国制造、使用、许诺销售、销售、进口被告的专利产品的行为（完全针对原告的诉讼请求）构成侵权。而至起诉时，原告仅做好了生产准备，仅有许诺销售行为，并未实施其他行为。从不侵权之诉的目的来看，原告要求确认其即将实施的生产、销售等行为不侵权无可非议，但问题在于如果反诉成立，能否确认被告未发生的行为构成侵权？对此存在两种不同认识。一种认为，根据民法一般原理不能对未发生的行为进行判决。而另一种意见则认为，鉴于知识产权案件的特殊性，可以对必然将发生的行为进行定性。理由是：首先，专利法第六十一条规定权利人可以请求法院对侵权人已实施或将要实施的行为进行诉前禁令（专利法第六十一条），而专利诉前禁令司法解释第十一条第㈠项规定，人民法院在进行禁令复义时，应当对被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权进行实体判断。知识产权法律修改之后的最大改变之一就是通过诉前禁令对即发侵权进行制止。判决和裁定的效力是等同的，因此可以说，诉前禁令裁定能确定的事实，判决应当也能做到。否则，就会出现禁令裁定中确认的事实，而实体判决反倒得不到确认的不可思议的情况，侵权人岂非可以依据判决对禁令裁定请求国家赔偿？因此，在知识产权法中，可以对行为人即将实施的行为作出判断，故在审理确认不侵权之诉中，同样可以对行为人即将实施的行为作出判断，只是要掌握“即将实施”这一要点，不对假设的不存在、不可能发生的事实进行确认，否则就不具备诉的利益。