商标侵权中类似商品的司法判断规则初探[①]

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-09-28 阅读数:

摘要：判定商品类似的法律意义在于：确定两个不同的商品，在功能、材料、产源或者其他因素上具有共同或关联之处。对类似商品判断应当综合进行。对于类似商品的判断，最直接的干扰来自于《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。混淆是判别类似商品的基本原则。在相关公众的一般注意力支配下，进行具体比对、宏观判断。商标的驰名度不应作为在类似商品判断地应参考的因素。如果可以根据驰名度而扩张类似商品的范围，驰名商标所提倡的跨类保护就毫无意义。本文作者从类似商品的含义出发，其目的在于总结一些能在司法实践中直接运用的规则。

关键词：类似商品　分类表和区分表　混淆原则

在商标侵权案件中，人们的注意力往往集中在如何判断商标的相似上，而对于类似商品这一法律概念的重要性，则往往认识不够。事实上，在司法实践中，仅仅有两个相似的商标是不足以认定商标侵权的，这两个相似的商标一般情况下还必须使用在相同或类似的商品上才构成商标侵权。在如何判别商品类似方面，司法实践中还存在不同的认识。其中最直接的干扰来自于《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。如在贵妃醋商标侵权系列案件中，对于同一问题，不同法院即存在着截然不同的认识。

一、类似商品的概念

司法解释对于类似商品的标准作出了明确的界定[③]：

⑴类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

⑵类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

⑶商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。如汽车与汽车修理厂。

从上述规定可知，在商品和服务的类似判定中，存在两条规则：一种是客观规则，这种规则仅适用于商品与商品之间或服务与服务之间的比较。即如果被比较的商品或服务在某些方面相同，则构成类似。另一条规则是以混淆为判别依据的主、客观相统一的规则。即在某些情况下，商品或服务之间不存在那些客观的比对条件，但相关公众一般认为其可能存在特定的联系，两者也构成类似。如当某汽车修理厂挂上大众的商标时，相关公众有理由认为该汽车厂的维修服务与大众公司存在特定的联系，因而认为在此处维修大众车比别处更有技术支持的优势。这种比较规则不仅适用于商品与商品之间、服务与服务之间的比较，也适用于商品与服务之间的比较。

台湾地区的学者也认为进行类似商品判断时，有两种方式：“同类物品之认定方法有两种：一为就商标使用之两物品本身加以考虑，另一则以每个案件就其情节加以观察，包括其著名程度。第一种方式在任何情况下会得到相同之结果……如使用第二种方法，则其结果将随着不同情节而有所差异。例如咖啡与茶叶原则上并非同类物品，然如涉及著名商标时，则当可认为属于同类物品。[④]”

在适用客观规则时，仅需要对比较对象的各方面进行对比，相同则构成类似。至于商品或服务（以下均统称为商品）所使用的商标之驰名度则不予考虑。客观标准存在的目的在于树立一个统一的规则，这种规则不应当受到主观因素的影响，否则法律更失去了存在的意义。“如果必须结合商标的知名度来认定商品是否类似，则完全可能出现下列结果：同样的两个商品和一个普通商标联用时不类似，和一个著名商标联用时却可能被认为类似。这样离开商标谈论商品‘客观上’是否类似实际已失去意义 [⑤]”。当然，即使是客观标准，其内容也是随着社会的发展而变化的。而且对于功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象的具体内容也将因具体案件不同而有变化，应当与具体的商品相结合进行判断。如普通摩托车与经济轿车之间的比较，同摩托车与货车之间的比较会得出不同的结论。普通摩托车与经济轿车均是一种代步工具，他们的销售对象均是有代步需求的消费者；其生产部门和销售渠道也基本相同，因此构成类似商品。但高档摩托车与普通轿车之间的比较又有所不同，如“哈利”摩托车的价格远高于经济适用型轿车，两者的消费定位完全不同，不构成类似商品。同为车辆的卡车的使用价值不在于代步，而在于运输，因此从客观标准上说卡车与摩托车并不必然构成类似商品；但顶级摩托车与在相同消费人群中流行的高档轿车的类似比较，就没有这么简单和直接了。这需要结合一些其他因素来综合考虑。

混淆或联想规则。在这个规则之下，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等并不特别重要，但我们也不能完全脱离这些因素考察商品的类似问题。如当我们看见某台自行车上标有“梦特娇”商标时，我们很自然地会将它与用于衬衫上的“梦特娇”商标联系起来，能否认为衬衫与自行车构成类似商品？即使再马虎的消费者、用再不经意的注意力也不会认为衬衫厂生产自行车，显然二者风牛马不相及。此时，相关公众产生的这种联系，是因“梦特娇”商标的驰名而引起的，这是驰名商标保护的范畴，不在本文讨论之列。上例中所称的顶级摩托车与高档轿车的比较，除了要考虑产品本身的因素外，更重要的还要考察这个特定消费人群的消费习惯、在购买商品时所关注的因素（价格、服务、质量或仅仅只关心品牌）。一般而言，“特定联系”应当指一种现实的、实质的联系，而非联想中的联系。如汽车与汽修业务之间存在着产品与服务的联系；而普通摩托车与经济适用轿车之间存在着共同之处：均由发动机驱动，且发动机的品质决定了车辆的基本性能；但对“梦特娇”衬衫与自行车之间的联系，则仅仅基于前者的知名度而产生，并无实质上的联系。

二、《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》

司法解释规定[⑥]，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。正是这一规定使司法实践中对于《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》的作用产生了困惑，“参考”的意思是一般应作依据还是仅仅充当参考？

㈠《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》的性质

尼斯分类，即《商标注册用商品和服务国际分类表》所确立的分类，是目前广泛适用的一种分类方法。该分类将商品分为34个类别，服务分为11个类别。尼斯分类的主要目的在于为商标的注册提供行政管理的便利。

《类似商品和服务区分表》是国家工商行政管理局商标局根据《尼斯分类》及我国商标注册的实践和需要而制订的。我们可以把它理解成《尼斯分类》在中国的实施细则，但该文件的前言中就特别指出，它只是商标审查人员、管理人员、商标代理人、商标申请人及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，但不是惟一的法规性文件。该文件的针对对象是商标审查人员、管理人员、商标代理人、商标申请人及商标使用人而非司法人员，且该文件本身的法律效力较低，仅适用于商标注册时，而不是作为侵权司法判定的依据。

因此，作为检索和注册工具，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》提供的是一种商品的分类。这种商品分类与类似商品并非同一概念。

⑴商品分类并不是自然生成的，而有关组织为了管理方便而对商标依据一定的原则进行的分类，因此商品分类是作为一个概念而存在。类似商品则是在商标侵权过程中，对商标权禁用权的范围进行确定时所必须参考的事实因素。从司法解释对类似商品的定义可知，类似商品指的是一种导致产源混淆的事实，无论商品如何分类，事实总是客观存在的。[Page]

⑵依据《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》进行商品的类似性判断有悖于类似商品判断的客观原则和混淆原则。法律规定的类似商品判定规则的立足点与尼斯分类所依据的分类原则并不一致，在进行类似商品的司法判断时以《尼斯分类》作为判断标准便显得极不适应。尼斯分类的原则不可能考虑销售渠道、生产部门等方面的因素，也不可能参考因混淆而产生的“特定联系”这种主观因素，因此尽管我们承认类似商品通常会位于尼斯分类的同一类别中，但尼斯分类在司法认定类似商品时，并无必然的效力。《尼斯协定》本身也持相同观点，在其第2条第1款规定“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”。

⑶从现行法律来看，无论是国际立法还是国内立法，均将商品分类与类似商品判断区分开来。相关司法解释的规定，我们已在前文列举，在此不重述。行使商标注册管理的国家工商总局在相关行政规范性文件中对类似商品的概念作出了明确的规定。《关于商标行政执法中若干问题的意见》第七条规定：“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，存在着特定联系的商品…”。意见第八条还规定：“商品或者服务类似的判断以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断…”。《尼斯协定》第二条第一款就明确规定：“在对任何特定的商标提供保护的范围或对服务商标的认可方面，分类对联盟国家不具有约束力”。我国虽未加入《商标法律条约》，但该条约的有关法律精神，我们仍可借鉴。该条约第9条第2款规定“商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而被认为类似；商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而被认为不类似。”

⑷由于商品分类与类似商品在概念和内容上的差别，商品分类不能成为商品类似的初步证据。最高人民法院法官亦撰文认为“一般地说，分类表和区分表最主要的功能是商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。[⑦]”湖南省长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院在审理贵妃醋商标侵权案及铃木商标侵权案时，均作出了这种认定。但司法实践中，另有一种认识认为类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复。根据这种认识，如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的证据时，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考区分表认定。笔者认为，这实际上是赋予了一方当事人免证义务，而加重了对方当事人的举证责任。将依据《类似商品和服务区分表》作出的判断，作为《民事诉讼证据若干问题的规定》第九条规定的免证事由，事实上已将该区分表当成认定依据而非仅仅参考而已。最高人民检察院在审查某些民事抗诉案件时，亦认为人民法院认定商品是否类似，应当根据商标法司法解释第十二条的规定来认定，而不能仅凭国家商标局进行商标注册审查时专业标准的《批复》来判断 [⑧]。

⑸对类似商品的认定是司法权的体现。类似商品是一种需要经过审理方能认定的事实。这种事实需要经过双方质证、辩论方能由法院认定。在商标侵权诉讼中，这一事实至关重要——如果商品不类似，即使商标相同或相似，只要被侵权的商标不是驰名商标，则不能认定为侵权。如果以《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》作为判定商品类似的依据，事实是将案件的决定权交给了司法机构之外的其他机构，有悖于司法独立原则和TRIPS对于司法最终审理权的要求。

⑹根据商品分类认定的类似组群之中的商品并不一定是相关公众眼中的类似商品。如《商标注册用商品和服务国际分类表》第十三类包含火器、军火及子弹、爆炸物、烟火。其中军火及子弹等在我国根本不属于流通商品的范围，是否应纳入类似商品的考查范围？我们能否认定烟花与民用TNT炸药是类似商品？而蜡烛与润滑油能否依据其同在第4类而构成类似商品？而第30类中的米与第31类的农业产品一般均被认为是农副产品，具有特定的联系，往往被相关公众认为是类似商品。

三、类似商品的判定规则

对类似商品判断应当综合进行。“所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。同时可以参照商品服务的分类表的分类。[⑨]”笔者认为，对类似商品进行司法判断，应注意以下问题：

㈠是否混淆是判别类似商品的起点。商品类似的法律意义在于：确定两个不同的商品，在功能、材料、产源或者其他因素上具有共同或关联之处。当两商品标上相同或相似商标时，依一般的社会观念、交易习惯等，容易使消费者误认来源相同或来源之间存在特定联系。因此，混淆是判别类似商品的基本原则。

司法实践中，常有人以被比对的商品不符合要求客观规则要求的条件为由进行不侵权抗辩。如在铃木商标侵权案 [⑩]中，原告的铃木商标很早就被用于摩托车上，只是在注册时，由于当时分类表细化不足，以致于注册类别仅为12类车辆。被告即以新版分类表作为依据进行抗辩，认为原告没有在摩托车上注册商标，且车辆与摩托车不构成类似商品，因而不构成侵权。被告辩称：“其一，从商品分类来看，原告所注册的商标，限定使用于第12类的车辆及其零配件，属于商品分类表的第12类中的1202小类，而被告的SUSIKI商标则使用于摩托车，摩托车在商品分类表中属于1203小类，两者既不是相同商品，也不构成类似商品。其二，从商品的原理构造、外观及商品性质、销售渠道等方面来看，原告注册商标核定使用的商品与被告商标所指定使用的商品不构成相同商品，亦不构成类似商品。”此处，被告即采用了偷梁换柱的诡辩手法，多处偷换了概念，除将“参考”当成依据外，还将摩托车与车辆的构造、外观及商品销售渠道等进行逐一比较，认为车辆与摩托车不构成类似商品，用客观标准替换混淆标准进行比对。而事实上，司法解释为我们确立的两个规则之间的逻辑关系是充分而非必要关系。满足客观条件的，一定构成商品类似，但构成类似的商品并不一定完全满足客观条件的要求。

㈢商品类似的具体判定。

根据混淆原则及对于商品的一般认识，下列商品一般构成类似商品：

⑴具有相同功能的商品。功能相同包括功能全面相同和特定功能相同。商品之间某项特定功能愈相同，则商品愈类似。例如钢笔与签字笔及铝笔等以书写为使用价值的商品，即可认定为具有相同功能。但这种功能相同应当以社会一般认识为基准，如苍蝇拍的功能在于击打苍蝇等害虫，而其他商品也可偶尔用来扑击害虫，如杂志等，显然不能认定苍蝇拍与杂志构成类似商品。

⑵商品之间的功能具有辅助性或互补性，容易被人误认为相关联产品或系列产品。如毛毯（床上用品）与电热毯（电器）显然分属不同商品分类，但同属于一般认识中的“床上用品”，属于类似商品。

⑶在使用时存在着搭配关系的商品。如皮带与领带，在共识中属于男人穿着中比较讲究的部分，在销售时也往往搭配在礼品盒中一并出售，故可认定为类似商品。

⑷存在着原料与成品，或零件与成品等关系的商品。如大米与米制品，一般认为以优良大米为原料制作的饼干、糕点品质优良，故二者之间存在特定联系，足以影响消费者购买决策，因而构成类似商品。

⑸一般属于同一产业生产、销售的商品或可由同一服务者提供的服务。如提供洗脚服务与提供按摩服务；提供洗浴服务与提供按摩服务等。

⑹商品与服务之间存在特定联系时，可认定二者类似。如“蓝猫专卖店”以销售蓝猫系列儿童用品为主。此时，该店的服务与儿童用品构成类似。

㈣注意将类似商品上的混淆与商标相同或相似上的混淆相区别。有学者认为“一旦将混淆问题引入商品类似的认定，则又会造成另外一个问题：一方面，认定混淆取决于商品或服务是否类似，另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准。可以预见的是，有关这个‘鸡生蛋，蛋生鸡’的问题的还将继续下去。[12]”对于这个问题的探讨，可以从下面两个方面来分析：

⑴重视以混淆为原则，仍应以功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象为考察对象，只是判别标准低于客观规则所称之“相同”，再综合其他如交易习惯等因素进行综合判定。在贵妃醋商标侵权案件 [13]中，被告辩称其醋产品属于“含醋饮料”，应属于第32类饮料范畴，而原告的注册商标只适用于第30类的醋产品，故两者不属于类似商品，不构成侵权。本案中，探求醋产品与醋饮料在分类意义的差别毫无必要。处理的关键在于，相关公众如何认为。相关公众认知商品，无非通过品尝、购买、广告等方式，醋产品也好，醋饮料也好，如何分类并不受其关注。原告的醋产品与被告的醋饮料的销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售；两种商品的主要配方、醋酸度基本相同。更为重要的是，被告为其产品的功能用途、推荐的食用方法的宣传等也与原告基本相同，从消费者的角度，两者毫无疑问属于同类产品。因此，法院认定两者构成类似商品。最高人民检察院也认为被控侵权产品并不是醋饮料，而是与贵妃醋是类似商品 [14]。

⑵商标的驰名度不应作为在类似商品判断地应参考的因素。商品之间是否类似，是一个客观存在的事实，这种客观存在的事实不应受到其他主观因素的影响。我们之所以判别两个商品之间是否可能存在特定的联系，是因为这种联系应当是真实的、必然的。当我们看到某台摩托车使用了“McLaren”发动机时，我们一定会很期待它的性能，因为我们已通过发动机将这台摩托车与名扬天下的“McLaren”赛车联系起来，而且这种联系是如此的直接。尽管一台标有“梦特娇”商标的发动机可能构成对“梦特娇”商标的侵权，但我们并不会因“梦特娇”衬衣而想象“梦特娇”发动机有如何威猛，衬衣与发动机之间并无直接联系，因此二者不可能构成类似商品。这种侵权的成立是建立在对驰名商标的保护基础之上的。事实上，在类似商品判定时，对于商标的驰名度不应当予以考虑这个结论，我们可以从对驰名商标的保护制度中反向推导得出。驰名商标保护的主要体现在跨类保护上。如果可以根据驰名度而扩张类似商品的范围，驰名商标所提倡的跨类保护就毫无意义。

笔者认为，对于混淆问题的困惑，事实上来源于对混淆认定分寸的把握。在商品相同或似的判定上，混淆的尺度在于“商品之间的特定联系”。即有可能对商品的自然性质产生困惑，此商品是否是另一商品的关联产品？笔者认为，这种关联强调的是自然性质上的关联而不是法律上的关联，更不是混淆产源。西门子曾经为“McLaren”车队订制了一批纪念版SX1手机，这批手机上均印有显目的“McLaren”字样，这批手机成为收藏者的宠物。这种纪念版手机肯定与“McLaren”车队有特写的联系，但显然手机与赛车不是类似商品。类似商品是指存在特定联系的商品，但并不是存在特写联系的商品都是类似商品。在单纯的类似商品判断时，两者是否由同一生产者生产并不是我们关注的问题。因此，在“一方面，认定混淆取决于商品或服务是否类似，另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准”这段话中，前一个“混淆”指的是产源上的混淆，而后一个“混淆”是商品使用价值上的混淆。立法对于概念的选择重复及在类似商品判断中过多的考虑商品之外的因素，是导致上述混淆矛盾的主要原因。

综上，与商标的相同或相似判断不同，类似商品判定有非常明确的定义和规则。但在我国长期以来以行政为主导的法律体制下，司法屈从于行政习惯使部分法院在类似商品的判断上不敢越雷池一步，思维局限于行政机关作为商标注册依据和参考的《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》的范围之内，甚至要求行政主管部门进行答复，并以此作为判决依据，使司法最终审查流于形式和空话。既不利于对权利人保护，也使我国的司法改革更觉艰难。观念上落后的可怕之处，尤胜体制上落后百倍。另一方面，解放思想也应有一定的限度，信马由缰亦不可取。与其他民商事立法不同，知识产权立法更注重实用性而缺乏统一的法哲学作为指导，实用性强于基础性。但强调实用性并不能由此忽视基础层面上的东西。正如在商标法中，我们重视混淆理论，但更应当明确“混淆”在不同条件下的含义，正如上文探讨的类似商品判断中的“混淆”与商标相同或相似的“混淆”之间的差别。事实上，在立法中混淆只是作为一种事实状态出现，而非理论定义。

[①]本文发表于人民法院出版社《知识产权审判前沿》2006年第1辑(总第1辑)P81-90