DVD“专利池”某核心专利无效公益诉讼引发的思考

2006年9月15日13:6:20

陶鑫良

上海大学知识产权学院教授

原载《中国知识产权报》2005年12月26日

　　北京大学知识产权学院教授张平公益申请宣告3C的DVD“专利池”中某项发明专利无效的义举，“一石激起千层浪??专利池前重估量”。我想，张平教授以及其他中国知识产权学者此举的根本目标并不是针对某一企业，也不仅仅局限于宣告某项具体专利权的无效，而在于促进我国合理规制“专利池”的良性法律制度的建立??同时在于推动我国企业积极应对“专利池”的良性运作机制的建设，以期良性促进改革开放、公平竞争和保护我国国家利益及企业利益。张平教授此举不但是中国知识产权学者从坐而论道到起而行为的典型范例，而且也是我国DVD“专利池之痛”从泛泛议论到实证探析的重要转变。

　　前几年，我国DVD行业在应对3C、6C的“专利池”方面，可以说是“糊里糊涂掏腰包，不明不白给高价”，因此将偌大一个DVD产业搞得“落花流水春去也”。现在，DVD行业的“专利池之痛”也许已经或者正在趋向“过去时”。“专利池”其实就是专利联合许可协议。现在我们更关心的是，在今天、明天与后天，我国如何预防与化解类似DVD行业“专利池”的第二、第三个甚至第四、第五个相关产业“专利池”的扭曲和异化。DVD产业“专利池”的“前车之覆”??我国相关各个产业发展中都应当引以为鉴，我国政府、企业及社会应当共同努力使之“后车不蹈”，进而在这方面建立和补强我国对“专利池”的法律与政策的良性调整规制；同时在这方面切实提升我国企业和行业对“专利池”的良性应对机制。

　　我国不堪回首的DVD“专利池之痛”，究竟痛在何处？尽管相关谈判信息与资料至今仍然束之高阁而讳莫如深，但是整合这几年八方来风的信息，已经不难看出：一痛是糊里糊涂掏腰包。不问DVD“专利池”到底合法违法和有理无理，人家说有“池”就乖乖付款；也不查清DVD“专利池”中鱼多鱼少和鱼大鱼小，人家开帐单就照单交钱。二痛是不明不白给高价。既不查死鱼活鱼，也不查家鱼野鱼一律付出大钱，又未考虑市场发展规律和产品价格走势而盲目定死高价。譬如当每台DVD售价下降为20美元时，专利权利费仍然居高不下??6C就每台4美元，3C又每台3．5美元，再加上汤姆逊公司、杜比公司、迪提斯公司的，每台DVD的专利权利金的总额所占售价的比例已经畸大。这时DVD专利权人旱涝保收，几近暴利；而DVD生产制造商的利润却因此变得微乎其微，从此难以为继。

　　我国DVD“专利池之痛”的主要症结，可能在于当时我们一方面没有去搞清相关法律问题，在现行国际法制空间和我国现行法律制度下，我们既缺失反垄断、反滥用的法律制度和其他较完善的相应法律规范??同时又未能重视相关法律事项以及没有开掘运用现有的法律资源。另一方面我们也没去搞清楚3C、6C等DVD“专利池”的基本事实，连这些DVD“专利池”的基本组成和相关专利的数量、质量情况都未能进行深入的统计、分析和研究。这样，面对3C、6C等的DVD“专利池”，在事实上和法律上都处于盲目与被动状态，可能因此也难以把握谈判艺术与技巧，以至于“糊里糊涂掏腰包，不明不白给高价”。

　　我国DVD“专利池之痛”的“专利池”许可形式，即专利联合许可及其协议往往涉及知识产权不当垄断和知识产权滥用问题。这方面的法律问题至少有：“专利池”许可在什么条件下合法？合法的“专利池”许可有哪些合理限制？哪些“核心必要”专利才能进入“专利池”？是否必须有“专利池”许可及其他开放性许可方式的组合？“专利池”许可与反垄断的关系是什么？“专利池”许可与知识产权权利滥用是什么关系？合法的“专利池”之合理的专利联合许可价格如何确定？“专利池”许可价格的“以池定价”与“以鱼定价”的合理条件是什么？在我国，这些问题亟待在立法、修法层面上加以明确，并且应当进一步在执法、司法环节上加以完善。

　　我国DVD“专利池之痛”告诉我们，面对“专利池”之类的专利联合许可及其协议，我们必须首先弄清楚其法律问题，同时搞清楚其事实情况，才能就个案知己知彼，从容应对。更重要的是，只有在此基础上，才能进一步精心设计和建设既顺应国际规则，又符合我国国情的，既优化保护我们国家及我国企业利益，又合理保障国内外专利权人合法权益的利益平衡的“专利池”法律规制。

　　知识产权的合理保护和遏制知识产权的滥用实际是一枚硬币的两面。而每个国家的知识产权法律规范及制度建设也总是在顺应国际规则的刚性架构之下??利用其相对弹性空间来积极维护本国及本国企业的利益，昔今中外，概莫能外。美国对于专利联合许可，就根据其不同历史时期的国家利益及其科技、经济形势，曾经经历过从宽松至严格，再从严格至宽松的历史进程。鉴于当代国际知识产权保护制度带有浓重的倾向于发达国家及其企业的强权痕迹，鉴于我国及企业目前相对处于科学技术低谷和知识产权弱势，更容易遭遇“知识产权列强”的知识产权滥用乃至垄断。而我国多年来的知识产权法制建设，在特定背景下着重的是不断强化知识产权保护的一面，相对忽略了遏制知识产权的滥用和反垄断的一面。所以，面对“专利池”许可等极容易产生知识产权滥用与不当垄断的情势，一是我国政府应当积极立法、行政加以规制；二是我国企业和行业应当积极依法、依理进行应对。

　　应该看到，在“科技进步超速化，经贸活动全球化，技术信息产权化，游戏规则国际化”的时代风景线下，相对处于科学技术低谷和知识产权弱势的我国及我国企业，目前无论是国家知识产权立法执法，还是企业知识产权应对博弈，我们的拓展空间都是有限的；但这有限空间的确又是存在的，而且存在的这有限空间又是难能可贵的。而我们的使命，就是应当从国家利益的高度，从全社会的层面，动用各种资源与手段，穷尽有限的空间，在坚持改革开放、实现利益平衡和保障国民待遇的背景下，最大程度地保护我国国家以及企业利益，共同促进国内外相关产业及企业的发展。所以，在我国，应当从法律层面确立合法的、合理的、合宜的“专利池”许可，即专利联合许可协议模式，应当努力将其建设成为专利权人和我国企业共谋发展、共创利润和利益平衡、利益共享的捷径。