“陷阱取证”在计算机软件侵权案件中的应用

陈健

“陷阱取证”是主要用于刑事案件的一种侦查方式，又称为“侦查陷阱”、“警察圈套”，在对一些特殊刑事案件的侦查中，如犯罪行为具有组织性、隐蔽性、甚至无被害人的情况下，包括贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等案件，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而隐瞒身份，利诱或暗示被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。“陷阱取证”主要包括两种形式，一是机会提供型取证，是指被侦查对象已有犯罪意图，侦查圈套只是使这种犯罪意图或倾向暴露出来或只是促使其实施具体的犯罪行为，二是犯意诱惑型取证，是指侦查人员对原无犯罪意图的人加以利诱，使其产生犯罪意图并实施具体的犯罪行为。目前世界大多数国家均不否认“陷阱取证”在刑事侦查中的作用，但多禁止犯意诱惑型取证行为，而对于机会提供型取证行为则加以严格限制，首先，为了防止“陷阱取证”的危险性，各国均确立了运用“陷阱取证”的必要性原则和严格的适用程序。只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用“陷阱取证”，实施之前还须履行严格的批准程序。其次，“陷阱取证”只适用于特定的刑事案件。尽管国外关于“陷阱取证”适用范围的立法不尽一致，但一般都规定社会危害严重、难以侦破的案件，比如贩毒、贩卖假币、武器交易等等犯罪的侦查中适用“陷阱取证”。再次，“陷阱取证”只能由专门人员进行，通常要求侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员进行。最后，如果“陷阱取证”违反了必要性原则和法律规定的适用程序，比如，将“陷阱取证”用于特定的刑事案件以外的案件或者不是由法定的人员实施或者没有经过法定的审批手续等等，就将构成不当“陷阱取证”。不当“陷阱取证”是合法的辩护理由，一旦成立，被告人将被宣判无罪。[1]
    二OO二年七月十五日，北京市高级人民法院就北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司与北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所之间的软件著作权侵权案件作出了终审判决。在这一案件中，北大方正公司、红楼研究所是方正世纪RIP软件（简称方正RIP）、北大方正PostScript中文字库（简称方正字库）、方正文合软件v1.1版（简称方正文合软件）的著作权人。北大方正公司怀疑高术公司在销售激光照排机时，随机销售并安装盗版方正RIP软件，派其员工以个人名义临时租用民房，假装购买高术公司销售的激光照排机，骗取高术公司员工随机安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。这一情况由方正公司聘请北京市国信公证处先后进行了三次公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的被上诉人自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。此后，又对高术公司的财务帐册、销售发票、收据及订货合同等进行了证据保全，专项审计报告查明，高术公司还单独销售未注明品牌的RIP软件13套。北京市高级人民法院判决，高术公司停止复制、销售方正RIP软件的侵权行为并赔礼道歉，赔偿公证费用一万元，对于方正公司“陷阱取证”所花费的其他费用不予支持。这一判决的作出，在知识产权界引起了广泛的争论。因为“陷阱取证”方式曾经是查明计算机软件侵权行为的一种十分有效的方法，但该判决必将对这一取证方式在今后的应用产生重要的影响。问题集中在为什么法院会对于北大方正集团公司的取证方式不予认可上面。根据该案审理法官周翔的解释，这一判决并不意味着法院会对所有的“陷阱取证”方式均不予认可，而仅对犯意诱惑型的“陷阱取证”方式不予认可。在上述案件中，“为了获取被告销售盗版方正软件的证据，原告派其员工租用民房，化名购买被告代理销售的激光照排机。在被告几次声明该激光照排机有配套销售的进口原版软件，其无权直接销售方正软件的情况下，原告仍坚持要用盗版方正软件，反复游说、再三要求被告员工为其安装盗版方正软件。”“这种取证行为，与刑事案件中的犯意诱惑型侦查圈套极为相象。……因此，法院不支持原告的取证行为。”[2]由此可以看到，法院并不否认机会提供型“陷阱取证”的合法性，如果侵权人一直从事侵权行为，被侵权人采取隐瞒真实身份，购买侵权产品作为诉讼证据，被侵权人的这一行为，仅是侵权人诸多销售行为中的一例，被侵权人仅是给侵权人提供了一次侵权的机会，则这一取证方式是合法有效的。如1993年金辰公司就KILL计算机杀毒软件著作权诉北京市石景山区某公司案、微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权案中采取的隐瞒真实身份取证的作法，均受到法院的认可。法院仅对于犯意诱惑型“陷阱取证”不予认可，因为最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确规定：以欺骗、引诱等不法方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
    计算机软件著作权侵权案件有其自身的特点，盗版侵权行为常常十分隐蔽，侵权人销毁证据十分容易，著作权人要抓住侵权人的侵权事实有相当的难度，而目前各企事业单位未经软件著作权人授权复制和使用计算机软件的现象普遍存在，盗版软件在计算机硬盘预装、网络非法传播中十分常见，这些都严重影响了著作权人的正当权益取得和正常的市场经济秩序。因此，更好地维护计算机软件著作权人的利益，显得十分紧迫和必要。
    北京市高级人民法院的这一判决，似乎放纵了计算机软件的侵权行为，因为侵权人只要对任何向其要求购买软件者（无论是普通购买者，还是隐瞒真实身份的著作权人）再三说明，我这里有正版软件，而购买者依然要求购买盗版软件，则侵权人就可以放心地向其销售盗版软件了，因为购买软件者构成“犯意诱惑”，这样，真正的软件著作权人就再也不能以隐瞒真实身份的方式取得盗版软件作为证据了，只能购买正版软件，一要求购买盗版软件，就会构成“犯意诱惑”。这实际上给了侵权人一种阻却著作权人取证的工具和方法。法院意图保护机会提供型“陷阱取证”的合法性，但法院的这一判决，实际上连机会提供型“陷阱取证”也一并被限制了。著作权人由此而花费的取证费用不仅无法收回，而且经过长期、复杂的法院审理，侵权人仅承担停止复制、销售盗版软件的行为，赔礼道歉并赔偿一套软件价格的责任。在判决之后，实际上该销售盗版软件者是否真的能够停止侵权行为是值得怀疑的，而且侵权人向此前普通购买者销售盗版软件的行为由于无人追究，由于侵权人仅承担这一次的侵权行为，也会不了了之。
    
    计算机软件侵权行为较刑事犯罪行为具有其特殊性。对于长期大量复制、生产、销售并且较为明显的计算机软件侵权行为来说，可以通过自己的初步调查，在获得线索后申请法院进行证据保全，如对于侵权人的财务账册、各种资料进行证据保全，再予以专项审计来查明侵权人的侵权行为及其侵权数额。对于像方正RIP这样的计算机软件，单件市场售价高、侵权人一次侵权行为可获非法利益较大，并且侵权行为常常十分隐蔽，主要通过随机硬盘预装的方式进行侵权，这样的侵权行为的取证方式应有其特殊性。笔者认为，如果著作权人仅通过象一般购买者那样要求购买盗版软件，并且十分容易地就能够取得盗版软件，侵权行为人也只是象销售给一般购买者一样，销售盗版软件给著作权人，尽管侵权人采取了主动告知有正版软件、甚至要求购买者购买正版软件的做法，但侵权人在著作权人要求购买盗版软件之后，依然出售盗版软件，而且有其他证据证明这种出售行为是长期反复发生的，则应当认定侵权人的侵权行为成立。这种情况下的[Page]“陷阱取证”，依然应当认定为“机会提供型”的陷阱取证，因为这种要求购买盗版软件并予以购买，实际上仅是侵权人长期出售盗版软件的行为之中极为普通的一例。
    在此，确定什么是“犯意诱惑”型的陷阱取证，就显得十分重要。如果侵权人根本没有犯意，而著作权人引诱产生犯意，是犯意诱惑；但是，如果侵权人早有犯意，而著作权人要求购买盗版软件，则不能认定为犯意诱惑，而应为机会提供。如果侵权人此前曾有侵权行为和销售行为，则其犯意早成，著作权人购买盗版软件的要求，不能认为是犯意诱惑，而仅仅是提供了作出侵权行为的机会。如果侵权人此前根本没有侵权行为和销售行为，著作权人购买盗版软件的要求，则应是犯意诱惑。什么是“犯意”，由于具有极强的主观色彩和隐蔽性，我们只能从侵权人此前的生产、复制、销售盗版软件的行为，加以认定。此外，“犯意”是作这一特定侵权行为的“犯意”，还是对某种计算机软件进行侵权的“犯意”，笔者应当是后者为妥。“犯意”应当是进行侵权行为并予以实施的意图，这不同于社会一般人在道德欠缺时，意图对某一软件进行复制的“犯意”，而是进行大量复制并销售营利的“犯意”；此外，一次性侵权行为和持续性侵权行为不同，一次性侵权行为要求“犯意”是为某件侵权行为的“犯意”，而持续性侵权行为，尤其是大多数计算机软件侵权行为，侵权行为持续一定时间，并且多次发生，侵权人是在一个相同的“犯意”下作了多个侵权行为。“犯意”当然包括每一件侵权行为的“犯意”，但如果仅仅追究每一次侵权行为的“犯意”，而不以侵权行为人总的侵权“犯意”为标准，对于著作权人是不公平的，而且也会放过许多已完成的侵权行为而无法追究其侵权责任。因此，“犯意”应定义为实施某类侵权行为的“犯意”，并且以侵权人外在的行为辅助加以认定为宜。
    
    
    综上所述，关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定，实践中，英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍，而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。可见，刑事侦查中的“陷阱取证”规则不能完全僵化地应用于民事案件的审查当中。我国学者也认为，对待民事案件应当具体问题具体分析，对于利用高科技手段侵权的民事案件，由于确实难以取证，应当一定范围内允许“陷阱取证”。在法律未作规定的情况下，审案法官应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”作出认可与否的判断。[3]
    笔者认为，坚持禁止犯意诱惑型“陷阱取证”，对机会提供型“陷阱取证”加以规范是今后我国立法的基本原则，北京市高院的上述判决无法为计算机软件著作权人提供良好的保护，侵权人不能仅以“出售正版软件”为借口，就能够免于侵权责任；法院也不能仅以著作权人要求购买盗版软件，就认定为构成“犯意诱惑型”陷阱取证。应当对于机会提供型取证和犯意诱惑型取证加以重新理解。法院应当在认定著作权人购买盗版软件的基本事实之外，注意要求著作权人搜集侵权行为的其他证据并加以认定，只有这样才能最终对“陷阱取证”行为的合法性加以认定，从而更加完善地维护计算机软件作者的权利。
    
    
    [1}卫跃宁，《取证方式法院不予认可 “陷阱取证”的运用与限制》，载《法制日报》，2002年8月4日第2版。
    [2]周翔，《“陷阱取证”是否合法》，载《中国知识产权报》，2002年8月30日第3版。
    [3]卫跃宁，《取证方式法院不予认可 “陷阱取证”的运用与限制》，载《法制日报》，2002年8月4日第2版。