知识产权法官造法批判
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
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作者特别说明： l 本文原载：《中国法学》2006年第1期 页144-164，原发刊物对本文有所删节。 l 作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn。 |
一、引言
在财产法领域，法官利用成文法法的原则条款或者普通法的宽泛学说创设新的财产权的造法活动通常都受到限制：很多大陆法系国家物权法将物权法定（Numerus Clausus ）作为法律原则加以明确宣示；[1]英美法系的主要国家则事实上奉行这一原则[2]。究其原因，“物权法定”原则具有保证成文法的确定性、降低交易成本、维护交易安全等方面的功能，[3]在各国具有普遍的价值。当然，在传统物权法领域，这一原则并没有被绝对化，存在一些例外。[4]只有这样，法律才可能保持一定的弹性，满足现实社会的特殊需要。
知识产权法上权利法定和法律弹性之间的矛盾冲突同样存在，而且比传统财产法上的冲突更为激烈。一方面，知识产权法所保护的客体智力产品大多具有公共物品属性，不因使用而耗竭，能够为社会公众所广泛共享。法院对于个人创造成果保护范围或者某些客体的范围的认定，对整体的社会成本和福利有着重要影响。[5]在智力产品上创设财产权，影响所及远远超过在有形物上创设物权。因此，知识产权法似乎更需要维护知识产权法法定原则，对法官的造法活动进行更严格的限制；另一方面，知识产权法需要直面科学技术、文化艺术和商业贸易飞速发展所带来的源源不断的新问题。知识产权立法也因此被认为不能跟上社会发展的节奏，无法对这些新问题做出及时回应。[6]于是，知识产权领域的法官造法现象在很多国家都不同程度和不同形式地存在。比如，在美国法院可能依据普通法判例中确定的“非法盗用学说”（Misappropriation Doctrine）对联邦立法保护范围之外的一些知识产权客体提供保护，比如实时新闻、名人形象、未出版的作品等。[7]大陆法系国家在知识产权领域的造法活动与英美法国家相比，有过之而无不及。法官常常对民法典或者不正当竞争法等相关法律的原则条款进行扩充解释，将知识产权法的实际保护范围向外拓展。[8]比如，德国司法判例就广泛适用不正当竞争法的原则条款对知识产权法不保护的客体提供补充性的保护。[9]法国也是如此。[10]
有研究认为，法院适用民法或者不正当竞争法的原则条款，禁止竞争者未经许可利用他人创造的知识产品，并非创设新的独占性的财产权，仅仅是在禁止某种竞争行为。[11]从理论上讲，不正当竞争法上的保护与绝对的财产权保护，有一定的差距。[12]但是，法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释，最终导致法院所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同，并无本质的差别，只是给同一事物贴上不同的标签而已。[13]对知识产权权利人利益构成实质性影响的行为，绝大多数都可以解释为广义上的竞争行为。因此，本文在后文中不再刻意强调反不正当竞争法上的保护与传统意义上知识产权保护的差别。
本文尝试在中国的语境下，对维护法律的确定性与保持知识产权法的弹性的问题展开讨论。中国继承了大陆法系的传统，缺乏判例法制度，对知识产权领域的法官造法活动本该持严格限制态度。但是，中国的学者实际上更强调维持知识产权法的弹性，鼓励法官利用法律的原则条款拓展知识产权法的保护范围。国内很多学者认为这是法院弥补现有法律不足的有效办法，甚至认为这是立法之前的摸索范例。[14]在这一理论认识的鼓舞下，中国很多法官忽略学者在民法基本原则能否成为法官判案的依据方面的争论，[15]利用《民法通则》、《不正当竞争法》等法律原则条款，不断增加知识产权保护客体类型、拓宽解释知识产权的权能、甚至直接否定知识产权法成文法规则。
本文对中国法院的造法活动进行批评，希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。本文首先通过具体案例揭示中国知识产权司法实践中法官造法的具体表现，然后分析了造法活动所折射出的“自然权学说”的权利观。正是受这一权利观的影响，中国法官在大陆法的传统下对造法活动持非常开放的态度。本文认为这一权利观违背中国知识产权法的立法指导思想，也背离了中国现阶段的社会现实，从而将部分法院的司法活动引入歧途。接下来，本文具体分析了法官造法活动对成文法造成的现实危害：否定立法政策，打破法定的利益平衡，威胁公共领域的行动自由和法律的统一性，并可能为国际保护打开后门。最后，本文指出为了维护知识产权法的立法目的，避免司法造法活动泛滥，应当清除司法活动中的自然权学说的不良影响，限制法院在民法基本原则的幌子下宽泛解释劳动者对其智力产品的控制权，强调知识产权法的独占适用。在极端例外的情况下，适用原则条款也应当谨慎对待所谓“市场失败论”，将造法活动限制在有限的范围内。
二、中国法官的造法活动
（一）扩充保护客体的范围
中国诸多法院在缺乏明确法律依据的情况下，先后利用法律原则条款在判决中确认商品装潢、不具备原创性的数据库、未注册商标、域名、未保密的技术成果受法律保护。尽管法院在这些案例中的判决未必是终局性的，但是透过这些案例中可以看出部分法院在适用法律原则条款上的一贯思路。
（1）商品装潢。在1989年莒县酒厂诉文登酿酒厂案中[16]，被告在其生产的白酒产品上使用了与原告产品相似的瓶贴装潢。山东省高级人民法院认为一审被告这一行为损害了原告的“合法民事权益”。法院判决的法律依据是《民法通则》第四、五条、七条等原则性的规定。本案判决时，《反不正当竞争法》尚未出台。当时中国没有关于知名商品包装、装潢的保护的规定。因此，本案被视为中国法院适用法律原则保护商品装潢的开创性案例。[17]
（2）没有原创性的“作品”。在著名的1994年广西电视节目表案例中[18]，原告基于其和中国电视报社的协议取得在广西境内刊载《中央电视台节目预告表》的权利。被告未经许可刊载该电视节目预告表，因此引发争议。本案的焦点问题是电视节目预告表是否应该受到法律保护。终审法院“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，不宜适用著作权法保护。”[19]但是法院依据《民法通则》第106条第2款的规定，确认权利人对节目表享有一定的民事权益或者说财产。
这一案例受到了最高法院的肯定，也得到国内学者的支持。[20]通常认为，这是法院在缺乏数据库保护专门立法的情况下，主动将知识产权的保护客体延伸到数据库的代表性的案例之一。[21]在后来的一系列案件中，法院大多认为此类没有原创性的数据库应当受到保护，只是适用的法律条款有所变化。[22]
（3）域名。域名本身在国内知识产权法上并非直接的保护客体类型。[23]但是，在2001年10月的中项网、2002年12月“51job”域名纠纷等案中，法院又都直接承认域名之上会直接产生一种民事权利，并受保护。[24]法院的这一立场似乎受最高法院2001年年6月26日的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的影响。[25]与法院立场相呼应，国内也有学者主张域名是一种独立的知识产权或者一种受保护的民事权益。[26]
（4）未注册商标。我国商标法奉行注册保护原则，没有注册的商标通常不能获得商标法上的保护。[27]对于未注册的驰名商标或者知名商标则存在一定的例外。[28]对于未注册商标不给予保护，“法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。”[29]比如，在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司一审判决案中，法院就承认商标的先使用人享有民事权益，依法受到保护。[30]国内也有诸多学者支持法院对未注册商标提供法律保护。[31]
（5）未保密的智力成果。在1995年北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案中，一审法院在明确原告“仪表厂主张的商业秘密未能满足法律规定商业秘密必备的要件，都不能作为商业秘密给予保护。” [32]但是，法院依然认为被告雇佣其雇员并获取相关技术知识的行为违背民法的基本原则（第4条）和不正当竞争法第2条。法院认为被告聘用仪表厂员工，利用其掌握的同类产品的信息为自己服务，减少了自己在寻找、取舍、确定制造专用生产设备厂家和外协加工单位所应付出的劳动，节省了时间。这些行为都违背公认的商业道德，违背诚实信用、公平原则，应当受到法律的规范和制裁”。[33]参与该案审理的法官在二审法院否定一审判决意见后评论该案时依然坚持一审的意见。[34]该法官的意见显然不是孤立存在的，在前面提到的青岛天气预报一案中，法官实际上也持有类似的思想——认为天气预报信息作为一种技术成果，即使在公开后依然受到保护，他人不得利用。[35]在广东省高级法院判决的宋维河诉东北菜风味饺子馆不正当竞争一案中，法院也认为设计师设计的对外公开的饭店的整体风格属于智力劳动成果，尽管缺乏明确的法律依据，可以依据反不正当竞争法第二条获得保护。[36]
（二）扩充知识产权的权能
中国法院还会利用不正当竞争法和知识产权法的一些原则条款，扩充某些知识产权的权能，为权利人提供超出成文法范围的保护。比如，法院先后确认过商标权人禁止反向假冒的权利，著作权人的网络传输权等。
（1）禁止反向假冒的权利。在北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等案中，被告同益公司从公开市场上购买了原告“枫叶”牌服装，然后撕下“枫叶”商标，贴上“鳄鱼”商标对外销售。[37]本案争论的焦点是被告撤换原告商标——即所谓的反向假冒行为是否构成不正当竞争行为。依据当时的《商标法》，商标侵权行为基本上限制在利用与注册商标相同和类似的标志的范围内。[38]《商标法》并不赋予商标权人以积极的保证其商标必须附着在其商品上的“积极权利”。[39]法院在民法和不正当竞争法原则条款的名义下，[40]为商标权人创设了一项新的与先前商标权有着质的不同的权利——那就是未经许可不得揭掉商标标志的积极权利。
（2）信息网络传输权。在著名的“王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司案”中，[41]被告未经许可在网站上上载了原告作品，法院所面对的核心问题是网络传输行为的著作权法规范。当时的著作权法并没有像2001年修正后的著作权法第十条那样规定所谓的信息网络传输权，[42]于是一审和二审法院均“开创性”地解释了法条中的“等”字，认为“网络传输权”是著作权的一项权能。这一案例也因此成为中国知识产权法领域的经典案例，倍受国内学者的好评。最高法院在2000年的司法解释中也确认了这一案件的结论。[43]《最高人民法院案例公报》后来公布这一系列案件中的一个。[44]
（三）否定现有的法律规则
中国法院的造法活动最为极端的表现就是最高法院出台司法解释，直接否定现行成文法规则。比如， 2002年最高法院在司法解释中直接规定，在没有合同约定的情况下，当事人委托他人创造自传体作品，著作权归当事人（委托方）所有。[45]最高法院刻意使用了“合意”，而避免适用“委托”、“合作”一词来表述当事人和创作者之间法律关系。其实，在大多数情况下，二者之间属于典型的委托或者合作创作关系。依据中国著作权法，在没有约定的情况下，著作权应该由受委托方（创作者）享有或者合作方共有。[46]最高法院做出上述司法解释可能与先前困扰法院的“末代皇帝”的《我的前半生》著作权权属纠纷案有关。[47]最高法院的上述司法解释直接否定了著作权法关于委托作品或者合作作品著作权归属的明确规定，已经不是释法而是地地道道的修法了。这类造法活动明显超越法院职能，其错误不言而喻。后文不再对此类法院“修法”活动作任何讨论，而是将注意力集中在前面提到的扩充保护客体和知识产权权能两类造法活动上。
三、法官背离知识产权法立法思想
（一）不同的知识产权观
中国法院在知识产权司法实践中对创设新的知识产权的开放态度，与法院所接受的知识产权权利观有着密切的关系。在具体分析中国法院的知识产权观之前，这里简单介绍一下知识产权领域两种对比鲜明的权利观的学说：劳动自然权学说和功利主义学说。[48]
所谓洛克式的劳动自然权学说，大致如下：上帝将整个世界赐予人类，每个人对自己的身体继而对自己的劳动享有所有权。当其将劳动添加自然物上，人便获得该物的所有权。[49]洛克的劳动学说有着深厚的自然法思想渊源。[50]后世学者们试图将洛克的学说精确化，期望按照一个严密的逻辑来验证财产权制度的合理性。遗憾的是，不同的解释之间存在严重的分歧，以致人们会怀疑二者是否在谈论相同的文本。[51]不仅如此，还有学者直接质疑洛克理论自身的逻辑。比如，诺齐克（Robert Nozick）提出的著名的“番茄汁”的例子。[52]不过，广泛存在的争论和质疑并没有影响到洛克理论的社会影响力。劳动学说对于财产权制度的影响，同其理论自身的精确性、逻辑严密性似乎没有必然的联系。劳动学说的威力来源于人们直觉性的接受和遵从。[53]
洛克的劳动学说，最初所描述的财产客体无非是麦子、果实之类有形财产。但是，在“大脑劳动的产物等同于双手的劳动成果”的观念下，[54]后来的学者则很自然地将它应用于知识产权的合理性论证上，认为劳动者对其付出劳动创造出的智力成果享有当然的支配权。不过，象传统的财产权权领域一样，知识产权领域也继续重复着传统财产法领域无休止的“正当性”的争论。[55]
所谓功利主义财产权学说，主要源于休谟（David Hume）和边沁（Jeremy Bentham）。
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