知识产权法官造法批判
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
[118]
法院在商标侵权案例中，也同样存在拓宽商标权权能的行为。比如，前面提到的“反向假冒”的案例。[119]当时中国商标法上的判断商标侵权的基本标准是“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。[120]也就是说，商标权人仅仅享有禁止他人使用其商标的消极权利，并没有保持其商标与商品之间联系的积极的权利。在“反向假冒”案中，法院恰恰是利用法律的原则条款确认商标权人享有这种超出商标法范围的积极权利。也许，真如学者所说的那样，当时的中国真的需要像国外其他国家那样立法确定禁止反向假冒，[121]后来中国的商标法也的确做出这一规定，[122]但是这并不意味着法院可以越俎代庖，为商标权人创设新的权利内容，确立一项对现有市场竞争秩序发生深远影响的新规则——这一判决如果得到实际执行将对中国国内各行各业广泛存在的分装销售业务产生重大影响。[123]
法院创设新的知识产权权能打破现有利益平衡关系的同时，并没有相应机制来消除同步出现的负面影响。法院不能像立法机构那样在知识产权立法过程中，调查、收集和研究各个利益群体的意见，难以对每一类客体所牵涉的权利人、社会公众、国家产业政策乃至国际竞争利益等问题全盘考虑以确立平衡的法律制度。[124]“法院也不能象立法那样设定一个武断的权利保护期限、不能创设一个行政机构或者公共注册机构以平衡各方利益、不能创设实体性的机构。”[125]以没有原创性的数据库的保护问题为例。成熟定型的保护机制对数据库保护条件、保护的期限、合理使用等都有着非常明确的规定，希望借此实现公众与权利人之间的利益平衡。[126]而中国法院所确认数据库保护制度，没有实质性的入门条件、没有保护期限、没有合理使用之类的权利限制……。[127]很难想象，中国这样的数据库保护制度是一种平衡了各方利益的理想法律制度。
（三）损害知识产权法的确定性
在知识产权领域，明确的预见性比传统的财产法领域更重要。在处理有形财产时，人们能够通过自己感觉有效把握该财产的物理边界，但是在知识产财产上这一感觉不复存在。[128]“知识财产的边界非常的模糊，人们非常容易侵害这些无形的财产。有时连专业的法律意见也不能为行为人提供明确的指导。如果存在利用模糊的原则条款创设权利的可能性，则加剧了法律的不确定性。”[129]正因为如此，知识产权法总是尽力让权利人的竞争对手能够清楚地了解权利的边界，从而对各自市场行为的法律后果有一个明确的预期。[130]比如，专利法要求申请人提供详细的权利要求，明确其权利界限，超出这一边界就是自由竞争机制的领地。[131]
法官利用“诚实信用”、“遵守商业道德”等抽象而模糊的原则创设类似财产的权利，则会打破知识产权法所努力维护的法律预期。社会公众每天不断地接受和利用各种各样的来自他人的思想、知识和信息。这些思想、知识和信息中都或多或少凝聚着创造者、收集者、传播者的劳动和智慧，都或多或少地具有一定的市场价值。可以想象，社会公众在日常生活中、经营者在市场竞争中可能动辄得咎，无所适从。现有的知识产权体制给公众所描绘的生活场景本来是：知识产权法仅仅是在自由竞争的公共领域创设了一些权利的孤岛。[132]在这些孤岛外，公共领域几乎是一片自由竞争的海洋，其中的任何可接触信息都是可以自由利用的。[133]在法官造法的威胁下，自由竞争的公共领域倒可能成了孤岛，剩下的全是权利的海洋。
在社会公众看来，抽象的法律原则导致公众丧失行为的预见性。对法官而言，这些抽象的原则同样是漫无边际的。[134]不同的法院在类似的案件中对法律原则条款的解释大相径庭甚至截然相反，从而严重损害了知识产权法的统一性。比如，在前面提到的域名[135]、商标先用权[136]、未保密的技术[137]等问题上，中国法院不同地区的法院、上下级法院之间就经常出现完全相反的判决结论。
如何克服知识产权领域法官利用原则条款断案的不确定性，是一个世界性的难题。支持更大的范围内适用“非法盗用学说”（法官造法的学说依据）的学者，为约束法官行为提出一系列的复杂限制条件。[138]或许，在一些具有判例法传统的国家，法院可以在在先案例中将这些规则固定下来以约束后面的判决，在一定程度上增强判决的确定性和统一性。[139]不过，到目前为止，学术界提出的权衡因素依然是模糊而粗糙的。依据这些权衡因素，法官的判决依然不能从根本上摆脱判决的巨大不确定性。[140]在中国，消除判决法官造法的不确定性的难度更大——中国不存在判例制度，在立法者采取措施之前，建议中的方案没有统一适用的空间。因此，更明智的做法依然是严格限制法官造法。
在谈到法律确定性时，有学者强调知识产权法领域本来就存在很多不确定性的问题需要法官个案裁量，比如专利技术的创造性、商标的描述性、作品的原创性、作品的思想和表达的二分等等。因此，知识产权法似乎没有必要刻意强调法律的确定性。[141]这实际上是以知识产权法部门法内部制度中固有的不确定性为维持知识产权法整个制度框架的不确定性辩护。本文认为，确立无形财产权之后围绕权利所产生的不确定性与是否存在无形财产的不确定性有着质的差别。如果无视这一差别，法律似乎就没有必要维护所谓的确定性的基本价值了。
（四）打开国际保护的后门
中国法院在知识产权案件中肆意扩充解释不正当竞争法第二条，为国外的权利人打开了一个非常方便的后门，危及中国的国际知识产权保护政策。
《巴黎公约》、世贸组织的 TRIPs等重要国际公约中均规定了反不正当竞争的内容。[142]由于这些国际公约的相关条款还非常的简略，因此，不正当竞争法的国际保护水平取决于各国国内法。外国权利人依据国民待遇原则享有与国内权利人同等的反不正当竞争法保护。[143]中国法院在个案中对此已经予以确认。[144]
中国法院提供宽泛的反不正当竞争法保护，导致外国人无需通过国际谈判、签署公约，就能够在中国获得知识产权方面的替代性保护。以没有原创性的数据库保护为例。依据现行的国际公约，中国并没有必要为外国的此类数据库提供特殊保护。[145]中国的数据库产业非常落后，在国际产业竞争中处于明显的劣势地位。[146]中国理当在数据库的国际保护保护上采取谨慎态度。[147]但是，如前所述，在广西电视节目表案之后的一系列案件中，法院却毫不犹豫地将不正当竞争法第二条延伸到数据库保护上。[148]这也就意味着外国权利人也可以基于同样的理由在中国寻求数据库的保护了。在美国及国际社会在数据库保护问题上争论不休的时候，中国的法院就早早地给如此重要的政策性问题下了结论，而且后续的法院还在不断重复这一结论。这一事实本身就值得中国学者深思。
知识产权国际公约中确定保护范围的一些重要条款通常都比较宽泛。各国法院具体案件中对国内法以及这些公约条款的解释，直接关系到公约实际的保护范围。比如TRIPs协议中第27条关于专利法保护的技术客体的范围的规定看上去就非常宽泛。[149]如果国内法院接受自然权学说的指导，对这些概念的解释持宽松的态度，很容易导致知识产权法保护范围的扩张。比如，生物工程、计算机程序等领域的一些新型客体——基因、程序算法、商业方法等，无一不是天才式的劳动和密集资本结合的产物，具有极大的市场价值。受自然权学说的影响，法院将很难拒绝利用现有的知识产权法原则进行延伸保护。可实际上，发展中国家基于产业政策的考虑，尽量对这些新技术客体的保护保持低调，在缺乏国际公约约束的情况下尽量拖延立法保护的时间表。因此，法院在司法活动过程中谨守功利主义财产观，不轻易利用原则条款对知识产权法进行拓宽解释，对于落实国家的宏观产业政策有着重要意义。在这一方面，中国法院应该像美国最高法院那样，养成回避问题的良好习惯，将政策性取舍的重大问题推给立法者，而不是尝试着自己解决。[150]
五、知识产权法的独占适用
在对中国法院的造法活动提出系统批评之后，本文接下来从正面阐述中国法院在知识产权司法活动过程中应当坚持基本指导思想，全面落实知识产权法定的基本理念。首先，要否定所谓的劳动学说在知识产权领域的支配地位，确立功利主义财产观；其次，严格限制民法和不正当竞争法等法律原则条款的兜底适用；最后，极端情况下适用原则条款，也要慎重对待所谓的“市场失败论”。
（一） 拒绝劳动自然权学说
中国社会私有财产神圣的基本观念还不够深入人心。在这种背景下，劳动学说可能被视为有效的激发财产权神圣感的催化剂，用来抗衡中国社会一直存在的强调权利社会化的倾向。[151]在传统的财产法领域，中国也许真的需要借助于个人本位的劳动学说这一朴素的理论的号召力促进公众对私有财产权的普遍尊重[152]——尽管对财产权的尊重并不必然要与劳动自然权学说挂钩。[153]但是，将劳动学说延伸到知识产权领域，将有形物和知识产品画上等号之前，则需要考虑更多的因素，比如前文所述的中国知识产权法的传统、知识产品与生俱来的共享属性、知识财产权利边界的模糊性、国际产业竞争等等。综合考虑这些因素，中国的立法者没有接受很容易将劳动和产权联系起来的劳动自然权学说，[154]而是选择了功利主义的立法思想。相应地，中国法院也应当在司法过程中坚持功利主义地指导思想，有效遏制自然权学说所激发的知识产权扩张趋势。
司法活动中放弃劳动自然权学说，首先要强调智力成果的创造过程的社会性，打破自然法观念中劳动和产权之间的自然联系。“支持作者对作品控制权的最简单最直接的理由通常是：如果不是作者，作品就不会产生，因此保护其垄断权，也不会剥夺任何所获得的已有利益。”[155]其实，
“智力成果并非智力活动的凭空创造。考虑到后人对前人的智力成果的依赖，完全可以说智力成果是一种社会产品。即使智力成果的价值完全来自于人类的劳动，那也不能完全归功于某一特殊的劳动者。将个人的贡献从社会、历史背景中区分开来，简单地将智力劳动成果的市场价值归功于劳动者个人，忽略了其他人的历史贡献。”[156]
就象福柯所指出的那样，因为作者创作而获得所有权的规则，并非源于自然法，而是社会自行创立的用来分配作品所有权的一种人为规则。[157]也就是说，现代知识产权法之所以确立起发明人或者作者“崇拜”的意识形态，将产权赋予特定的个人，不过是为了解决产权归属矛盾，促进知识产权的立法目标的一种策略而已，并非对创造者自然权利的一种确认。基于同样的道理，法院也不应轻易接受劳动者应当收获其劳动成果的观念。在现有的法律规则之外，社会并没有设定“创造者一定要获得适当回报”的潜规则。[158]
司法活动中放弃劳动学说，还应该清除获取和利用他人智力成果的道德抵触感。西方社会在全球推行知识产权制度的过程中，将发展中社会的很多学习、模仿的竞争行为描述成偷窃乃至海盗行径，有意识地将人类传统的知识共享习惯“妖魔化”，给知识产权制度披上很强的道德外衣[159]——尽管社会公众对智力成果的共享行为同杀人越货的海盗掠夺行为有着天壤之别。当今世界知识产权法的最激进最坚定的布道者——美国自身的发展历史清楚地显示这一道德诉求的虚伪性：一百年前的美国在也是一个地地道道的知识产权“海盗”呢。[160] 历史告诉我们，分享他人智力成果，并不像西方所宣扬的那样伴随着强烈的道德内疚感。中国的法院应该正视这一历史事实，将“社会公众对信息的自由交流和言论自由作为一种基本价值加以珍视” [161]。
法院在司法活动中应当对所谓的“劳动者控制劳动成果”法律原则作严格限制的解释。“财产权源自法律的创设，并不源自价值——哪怕这一价值是可以交换的。”[162] “一个产品耗费生产者金钱和劳动，他人愿意支付一定的对价来购买，并不能保证它能够获得财产权”、“从法律上讲，并不能因为竞争者不劳而获，牺牲了对手的利益就是不正当的。” [163]在知识产权法成文法之外，劳动者控制其智力劳动成果这一原则仅仅在非常有限的范围内是正确的：劳动者仅仅对处于保密状态的智力成果享有控制权。一旦劳动者决定对社会公开其劳动成果，比如出版其作品、公布其技术方案、销售特定设计的商品等等，则劳动者就丧失了对此类智力成果的实际控制权。社会可以象利用空气和阳光那样分享此类智力成果。[164]只有依据知识产权法的明确规定，才能对这种自由利用进行限制。英美法的法官在一百多年以前就明确阐述了这一观点。[165]在中国知识产权领域，我们同样有足够的理由拒绝接受大陆法系国家的民法传统，拒绝承认劳动者对其智力成果享有当然的支配权。法院在适用民法通则、不正当竞争法的原则条款时，不能认为“劳动者对其智力劳动成果现有支配权”是中国社会的诚实信用原则、商业道德的内在要求。
（二） 限制原则条款的兜底适用
中国司法和理论界，关于不正当竞争法和知识产权法的关系有着一种非常流行的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。” [166]在这种观念指引下，如果权利人在知识产权法上无法获得救济，那么法院依然可以利用不正当竞争法的兜底适用来提供替代保护。不正当竞争法的兜底适用为法官造法提供了理论上的借口：在成文法中找不到法官期待的答案，法官不认真思考找不到答案的真正原因，就选择原则条款进行造法。[167]要避免法官肆意造法，就必须从制度上明确知识产权法和不正当竞争法原则条款之间的关系，消除模糊的兜底论的借口。
首先，应当明确知识产权法部门法在各自保护领域的独占适用。各个部门法的适用领域是以其保护客体的外在形式来划分的。比如，只要某潜在的保护客体具备了作品的外在形式要件，则所有与该客体有关的利益的保护，均独占性地适用版权法。[168]此类客体具备了成文法保护客体的形式要件，就推定为落入成文法立法者的视野，因此立法者必然要对与此类客体有关的各类利益的保护做出了政策上的取舍。在没有明确的例外规定时，无论知识产权部门法对此类利益的保护做出肯定或者否定的结论，法院均应接受这一结论，不得在部门法之外进行新的造法尝试，否则将违背立法政策。[169]前文提到没有原创性的数据库、未注册商标、未采取保密的非专利技术等等，都分别具备了版权法、商标法、专利法上保护客体的形式要件，这时就应当维护各个部门法对各自客体的独占适用。即使知识产权法最终以不符合某些法定要件为由拒绝保护，[170]法院也不能再利用不正当竞争法的原则条款为这些客体提供所谓的兜底保护。
其次，应当维持既有知识产权权能体系的刚性，限制法官利用知识产权法或者其它法律的原则条款在既有的权利束之外创设新的保护权能。如前所述，如果现有的知识产权法已经为某些客体提供了保护，那就意味着立法者已经在现有的法律所创设的权能体系下确立了一种利益平衡关系。法院不应在知识产权法、民法或者其它法律的原则条款的名义下，在现有知识产权法的权能之外创设新的权能，打破立法者确立的利益平衡关系。在前面提到的关于反向假冒、信息网络传输权等案件中，[171]中国的法院显然超出了现有商标法、版权法的框架，为权利人创设新的权能。
本文强调知识产权法的独占适用，并不意味着完全禁止法官在任何情况下适用民法或者不正当竞争法的原则条款。社会进步的确有可能带来一些完全超出现有的知识产权法立法者预期的新问题，如果法院不利用原则条款为这些新问题提供解决方案，将危及某些社会公众来说具有重要意义的智力成果的供给，则法院可能需要考虑利用原则条款进行扩充解释为当事人提供适当的保护。即便如此，法院也要坚持以功利主义指导司法活动：知识产权法没有作具体的设权性规定，则应初步推定该相关的智力成果处在公共领域，社会公众和竞争对手可以自由取用。法院优先考虑的不是个案的创造者或者投资者如何最大限度地收回投资，而是如何维持知识产权法所创设的公共领域的开放。只有充分的证据显示，不对创造者提供基本的保护，将导致不可避免的市场失败并最终损害社会公众利益时，法院才可以考虑适用原则条款提供适当的救济。
（三） 谨慎对待市场失败论
人们为一种超出现有知识产权法范围的新客体的保护进行辩护时，最常利用的策略就是强调法律保护与正常供给之间的必然联系，宣称没有保护投资人对该市场价值的控制，将不再有人愿意投资于相关领域向社会提供该智力产品从而导致市场失败。实际上，在很多领域这一说法并不可靠，仅仅是权利人游说司法机关的堂皇借口。[172]比如，在数据库保护方面，美国的实际例子就说明了这一点。在Feist案之前，美国版权法对数据库的保护就非常有限，却没有多少人向国会抱怨当时的保护不足以提供足够的创造动机。[173]在最高法院宣判Feist案前夕，美国数据库行业的发言人警告说
法院创设新的知识产权权能打破现有利益平衡关系的同时，并没有相应机制来消除同步出现的负面影响。法院不能像立法机构那样在知识产权立法过程中，调查、收集和研究各个利益群体的意见，难以对每一类客体所牵涉的权利人、社会公众、国家产业政策乃至国际竞争利益等问题全盘考虑以确立平衡的法律制度。[124]“法院也不能象立法那样设定一个武断的权利保护期限、不能创设一个行政机构或者公共注册机构以平衡各方利益、不能创设实体性的机构。”[125]以没有原创性的数据库的保护问题为例。成熟定型的保护机制对数据库保护条件、保护的期限、合理使用等都有着非常明确的规定，希望借此实现公众与权利人之间的利益平衡。[126]而中国法院所确认数据库保护制度，没有实质性的入门条件、没有保护期限、没有合理使用之类的权利限制……。[127]很难想象，中国这样的数据库保护制度是一种平衡了各方利益的理想法律制度。
（三）损害知识产权法的确定性
在知识产权领域，明确的预见性比传统的财产法领域更重要。在处理有形财产时，人们能够通过自己感觉有效把握该财产的物理边界，但是在知识产财产上这一感觉不复存在。[128]“知识财产的边界非常的模糊，人们非常容易侵害这些无形的财产。有时连专业的法律意见也不能为行为人提供明确的指导。如果存在利用模糊的原则条款创设权利的可能性，则加剧了法律的不确定性。”[129]正因为如此，知识产权法总是尽力让权利人的竞争对手能够清楚地了解权利的边界，从而对各自市场行为的法律后果有一个明确的预期。[130]比如，专利法要求申请人提供详细的权利要求，明确其权利界限，超出这一边界就是自由竞争机制的领地。[131]
法官利用“诚实信用”、“遵守商业道德”等抽象而模糊的原则创设类似财产的权利，则会打破知识产权法所努力维护的法律预期。社会公众每天不断地接受和利用各种各样的来自他人的思想、知识和信息。这些思想、知识和信息中都或多或少凝聚着创造者、收集者、传播者的劳动和智慧，都或多或少地具有一定的市场价值。可以想象，社会公众在日常生活中、经营者在市场竞争中可能动辄得咎，无所适从。现有的知识产权体制给公众所描绘的生活场景本来是：知识产权法仅仅是在自由竞争的公共领域创设了一些权利的孤岛。[132]在这些孤岛外，公共领域几乎是一片自由竞争的海洋，其中的任何可接触信息都是可以自由利用的。[133]在法官造法的威胁下，自由竞争的公共领域倒可能成了孤岛，剩下的全是权利的海洋。
在社会公众看来，抽象的法律原则导致公众丧失行为的预见性。对法官而言，这些抽象的原则同样是漫无边际的。[134]不同的法院在类似的案件中对法律原则条款的解释大相径庭甚至截然相反，从而严重损害了知识产权法的统一性。比如，在前面提到的域名[135]、商标先用权[136]、未保密的技术[137]等问题上，中国法院不同地区的法院、上下级法院之间就经常出现完全相反的判决结论。
如何克服知识产权领域法官利用原则条款断案的不确定性，是一个世界性的难题。支持更大的范围内适用“非法盗用学说”（法官造法的学说依据）的学者，为约束法官行为提出一系列的复杂限制条件。[138]或许，在一些具有判例法传统的国家，法院可以在在先案例中将这些规则固定下来以约束后面的判决，在一定程度上增强判决的确定性和统一性。[139]不过，到目前为止，学术界提出的权衡因素依然是模糊而粗糙的。依据这些权衡因素，法官的判决依然不能从根本上摆脱判决的巨大不确定性。[140]在中国，消除判决法官造法的不确定性的难度更大——中国不存在判例制度，在立法者采取措施之前，建议中的方案没有统一适用的空间。因此，更明智的做法依然是严格限制法官造法。
在谈到法律确定性时，有学者强调知识产权法领域本来就存在很多不确定性的问题需要法官个案裁量，比如专利技术的创造性、商标的描述性、作品的原创性、作品的思想和表达的二分等等。因此，知识产权法似乎没有必要刻意强调法律的确定性。[141]这实际上是以知识产权法部门法内部制度中固有的不确定性为维持知识产权法整个制度框架的不确定性辩护。本文认为，确立无形财产权之后围绕权利所产生的不确定性与是否存在无形财产的不确定性有着质的差别。如果无视这一差别，法律似乎就没有必要维护所谓的确定性的基本价值了。
（四）打开国际保护的后门
中国法院在知识产权案件中肆意扩充解释不正当竞争法第二条，为国外的权利人打开了一个非常方便的后门，危及中国的国际知识产权保护政策。
《巴黎公约》、世贸组织的 TRIPs等重要国际公约中均规定了反不正当竞争的内容。[142]由于这些国际公约的相关条款还非常的简略，因此，不正当竞争法的国际保护水平取决于各国国内法。外国权利人依据国民待遇原则享有与国内权利人同等的反不正当竞争法保护。[143]中国法院在个案中对此已经予以确认。[144]
中国法院提供宽泛的反不正当竞争法保护，导致外国人无需通过国际谈判、签署公约，就能够在中国获得知识产权方面的替代性保护。以没有原创性的数据库保护为例。依据现行的国际公约，中国并没有必要为外国的此类数据库提供特殊保护。[145]中国的数据库产业非常落后，在国际产业竞争中处于明显的劣势地位。[146]中国理当在数据库的国际保护保护上采取谨慎态度。[147]但是，如前所述，在广西电视节目表案之后的一系列案件中，法院却毫不犹豫地将不正当竞争法第二条延伸到数据库保护上。[148]这也就意味着外国权利人也可以基于同样的理由在中国寻求数据库的保护了。在美国及国际社会在数据库保护问题上争论不休的时候，中国的法院就早早地给如此重要的政策性问题下了结论，而且后续的法院还在不断重复这一结论。这一事实本身就值得中国学者深思。
知识产权国际公约中确定保护范围的一些重要条款通常都比较宽泛。各国法院具体案件中对国内法以及这些公约条款的解释，直接关系到公约实际的保护范围。比如TRIPs协议中第27条关于专利法保护的技术客体的范围的规定看上去就非常宽泛。[149]如果国内法院接受自然权学说的指导，对这些概念的解释持宽松的态度，很容易导致知识产权法保护范围的扩张。比如，生物工程、计算机程序等领域的一些新型客体——基因、程序算法、商业方法等，无一不是天才式的劳动和密集资本结合的产物，具有极大的市场价值。受自然权学说的影响，法院将很难拒绝利用现有的知识产权法原则进行延伸保护。可实际上，发展中国家基于产业政策的考虑，尽量对这些新技术客体的保护保持低调，在缺乏国际公约约束的情况下尽量拖延立法保护的时间表。因此，法院在司法活动过程中谨守功利主义财产观，不轻易利用原则条款对知识产权法进行拓宽解释，对于落实国家的宏观产业政策有着重要意义。在这一方面，中国法院应该像美国最高法院那样，养成回避问题的良好习惯，将政策性取舍的重大问题推给立法者，而不是尝试着自己解决。[150]
五、知识产权法的独占适用
在对中国法院的造法活动提出系统批评之后，本文接下来从正面阐述中国法院在知识产权司法活动过程中应当坚持基本指导思想，全面落实知识产权法定的基本理念。首先，要否定所谓的劳动学说在知识产权领域的支配地位，确立功利主义财产观；其次，严格限制民法和不正当竞争法等法律原则条款的兜底适用；最后，极端情况下适用原则条款，也要慎重对待所谓的“市场失败论”。
（一） 拒绝劳动自然权学说
中国社会私有财产神圣的基本观念还不够深入人心。在这种背景下，劳动学说可能被视为有效的激发财产权神圣感的催化剂，用来抗衡中国社会一直存在的强调权利社会化的倾向。[151]在传统的财产法领域，中国也许真的需要借助于个人本位的劳动学说这一朴素的理论的号召力促进公众对私有财产权的普遍尊重[152]——尽管对财产权的尊重并不必然要与劳动自然权学说挂钩。[153]但是，将劳动学说延伸到知识产权领域，将有形物和知识产品画上等号之前，则需要考虑更多的因素，比如前文所述的中国知识产权法的传统、知识产品与生俱来的共享属性、知识财产权利边界的模糊性、国际产业竞争等等。综合考虑这些因素，中国的立法者没有接受很容易将劳动和产权联系起来的劳动自然权学说，[154]而是选择了功利主义的立法思想。相应地，中国法院也应当在司法过程中坚持功利主义地指导思想，有效遏制自然权学说所激发的知识产权扩张趋势。
司法活动中放弃劳动自然权学说，首先要强调智力成果的创造过程的社会性，打破自然法观念中劳动和产权之间的自然联系。“支持作者对作品控制权的最简单最直接的理由通常是：如果不是作者，作品就不会产生，因此保护其垄断权，也不会剥夺任何所获得的已有利益。”[155]其实，
“智力成果并非智力活动的凭空创造。考虑到后人对前人的智力成果的依赖，完全可以说智力成果是一种社会产品。即使智力成果的价值完全来自于人类的劳动，那也不能完全归功于某一特殊的劳动者。将个人的贡献从社会、历史背景中区分开来，简单地将智力劳动成果的市场价值归功于劳动者个人，忽略了其他人的历史贡献。”[156]
就象福柯所指出的那样，因为作者创作而获得所有权的规则，并非源于自然法，而是社会自行创立的用来分配作品所有权的一种人为规则。[157]也就是说，现代知识产权法之所以确立起发明人或者作者“崇拜”的意识形态，将产权赋予特定的个人，不过是为了解决产权归属矛盾，促进知识产权的立法目标的一种策略而已，并非对创造者自然权利的一种确认。基于同样的道理，法院也不应轻易接受劳动者应当收获其劳动成果的观念。在现有的法律规则之外，社会并没有设定“创造者一定要获得适当回报”的潜规则。[158]
司法活动中放弃劳动学说，还应该清除获取和利用他人智力成果的道德抵触感。西方社会在全球推行知识产权制度的过程中，将发展中社会的很多学习、模仿的竞争行为描述成偷窃乃至海盗行径，有意识地将人类传统的知识共享习惯“妖魔化”，给知识产权制度披上很强的道德外衣[159]——尽管社会公众对智力成果的共享行为同杀人越货的海盗掠夺行为有着天壤之别。当今世界知识产权法的最激进最坚定的布道者——美国自身的发展历史清楚地显示这一道德诉求的虚伪性：一百年前的美国在也是一个地地道道的知识产权“海盗”呢。[160] 历史告诉我们，分享他人智力成果，并不像西方所宣扬的那样伴随着强烈的道德内疚感。中国的法院应该正视这一历史事实，将“社会公众对信息的自由交流和言论自由作为一种基本价值加以珍视” [161]。
法院在司法活动中应当对所谓的“劳动者控制劳动成果”法律原则作严格限制的解释。“财产权源自法律的创设，并不源自价值——哪怕这一价值是可以交换的。”[162] “一个产品耗费生产者金钱和劳动，他人愿意支付一定的对价来购买，并不能保证它能够获得财产权”、“从法律上讲，并不能因为竞争者不劳而获，牺牲了对手的利益就是不正当的。” [163]在知识产权法成文法之外，劳动者控制其智力劳动成果这一原则仅仅在非常有限的范围内是正确的：劳动者仅仅对处于保密状态的智力成果享有控制权。一旦劳动者决定对社会公开其劳动成果，比如出版其作品、公布其技术方案、销售特定设计的商品等等，则劳动者就丧失了对此类智力成果的实际控制权。社会可以象利用空气和阳光那样分享此类智力成果。[164]只有依据知识产权法的明确规定，才能对这种自由利用进行限制。英美法的法官在一百多年以前就明确阐述了这一观点。[165]在中国知识产权领域，我们同样有足够的理由拒绝接受大陆法系国家的民法传统，拒绝承认劳动者对其智力成果享有当然的支配权。法院在适用民法通则、不正当竞争法的原则条款时，不能认为“劳动者对其智力劳动成果现有支配权”是中国社会的诚实信用原则、商业道德的内在要求。
（二） 限制原则条款的兜底适用
中国司法和理论界，关于不正当竞争法和知识产权法的关系有着一种非常流行的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。” [166]在这种观念指引下，如果权利人在知识产权法上无法获得救济，那么法院依然可以利用不正当竞争法的兜底适用来提供替代保护。不正当竞争法的兜底适用为法官造法提供了理论上的借口：在成文法中找不到法官期待的答案，法官不认真思考找不到答案的真正原因，就选择原则条款进行造法。[167]要避免法官肆意造法，就必须从制度上明确知识产权法和不正当竞争法原则条款之间的关系，消除模糊的兜底论的借口。
首先，应当明确知识产权法部门法在各自保护领域的独占适用。各个部门法的适用领域是以其保护客体的外在形式来划分的。比如，只要某潜在的保护客体具备了作品的外在形式要件，则所有与该客体有关的利益的保护，均独占性地适用版权法。[168]此类客体具备了成文法保护客体的形式要件，就推定为落入成文法立法者的视野，因此立法者必然要对与此类客体有关的各类利益的保护做出了政策上的取舍。在没有明确的例外规定时，无论知识产权部门法对此类利益的保护做出肯定或者否定的结论，法院均应接受这一结论，不得在部门法之外进行新的造法尝试，否则将违背立法政策。[169]前文提到没有原创性的数据库、未注册商标、未采取保密的非专利技术等等，都分别具备了版权法、商标法、专利法上保护客体的形式要件，这时就应当维护各个部门法对各自客体的独占适用。即使知识产权法最终以不符合某些法定要件为由拒绝保护，[170]法院也不能再利用不正当竞争法的原则条款为这些客体提供所谓的兜底保护。
其次，应当维持既有知识产权权能体系的刚性，限制法官利用知识产权法或者其它法律的原则条款在既有的权利束之外创设新的保护权能。如前所述，如果现有的知识产权法已经为某些客体提供了保护，那就意味着立法者已经在现有的法律所创设的权能体系下确立了一种利益平衡关系。法院不应在知识产权法、民法或者其它法律的原则条款的名义下，在现有知识产权法的权能之外创设新的权能，打破立法者确立的利益平衡关系。在前面提到的关于反向假冒、信息网络传输权等案件中，[171]中国的法院显然超出了现有商标法、版权法的框架，为权利人创设新的权能。
本文强调知识产权法的独占适用，并不意味着完全禁止法官在任何情况下适用民法或者不正当竞争法的原则条款。社会进步的确有可能带来一些完全超出现有的知识产权法立法者预期的新问题，如果法院不利用原则条款为这些新问题提供解决方案，将危及某些社会公众来说具有重要意义的智力成果的供给，则法院可能需要考虑利用原则条款进行扩充解释为当事人提供适当的保护。即便如此，法院也要坚持以功利主义指导司法活动：知识产权法没有作具体的设权性规定，则应初步推定该相关的智力成果处在公共领域，社会公众和竞争对手可以自由取用。法院优先考虑的不是个案的创造者或者投资者如何最大限度地收回投资，而是如何维持知识产权法所创设的公共领域的开放。只有充分的证据显示，不对创造者提供基本的保护，将导致不可避免的市场失败并最终损害社会公众利益时，法院才可以考虑适用原则条款提供适当的救济。
（三） 谨慎对待市场失败论
人们为一种超出现有知识产权法范围的新客体的保护进行辩护时，最常利用的策略就是强调法律保护与正常供给之间的必然联系，宣称没有保护投资人对该市场价值的控制，将不再有人愿意投资于相关领域向社会提供该智力产品从而导致市场失败。实际上，在很多领域这一说法并不可靠，仅仅是权利人游说司法机关的堂皇借口。[172]比如，在数据库保护方面，美国的实际例子就说明了这一点。在Feist案之前，美国版权法对数据库的保护就非常有限，却没有多少人向国会抱怨当时的保护不足以提供足够的创造动机。[173]在最高法院宣判Feist案前夕，美国数据库行业的发言人警告说
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