知识产权法官造法批判
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
[56]休谟认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些习俗（Convention）。人们遵守这些规则是为了个人的私利同时自然也有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了这一实用目的别无其它。[57]休谟之后，边沁更明确的指出，并不存在所谓的自然权，财产权完全是法律的人为创设。[58]具体到知识产权，功利主义认为社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品。[59]在版权法领域，“版权的目的绝不是为了给予作者回报，但法律这样做是为了实现它的最终目标－－促使其将其创造的天才的产品公诸于世。[60]对于专利系统，功利主义的解释更是直接：专利只是经济政策的一个公共工具，有着两方面的功用：首先是提供刺激动机，刺激有实用性的发明创造不断涌现，从而导致社会福利的增长；其次，专利制度本身构成一个完备的信息系统，促进整个社会的技术信息的迅速传播，避免不必要的重复研究开发，从而减少社会财富的浪费[61]。
自然权学说和功利主义学说对知识产权法的司法适用有着不同的影响。在自然权学说的影响下，知识产权法更倾向于忽略保护知识产权所带来的社会经济影响，[62]重心更倾向于保护创造者的劳动成果。任何妨碍权利人实现其劳动成果的市场价值的行为，都有可能依据知识产权法、民法等法律规则或者原则被禁止。而功利主义学说的默认规则不是保护，而是不保护。在缺乏明确法律规则的情况下，一切智力成果一旦公开，就进入公共领域。对他人劳动成果的使用，没有特别法的禁止都是许可的，即使这种使用给权利人造成强有力的竞争压力，损害其商业利益。在这种思想理念中，公共领域无所不在，权利人控制的区域不过是公共领域中特区而已。[63]
对造法持开放态度的部分法官实际上是自觉或者不自觉地接受了劳动自然权学说的指导。[64]在前面提到的诸多案例中，在没有明确法律依据的情况下，法院习惯于将劳动创作活动作为确认创作者对该劳动成果享有财产权或获得法律保护的基础。[65]法院本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”，[66]将“劳动者对其创造的劳动成果有当然的控制权”确定为一项公理性的法律原则。法院在具体案件中会因为适用法律的不同，给这一“劳动者控制劳动成果”的原则穿上不同的外衣：如果适用民法的原则条款，则可能被表述为“诚实信用原则”、或者“合法的民事权益受到保护”；如果适用不正当竞争法的原则条款，则常常被表述为“正常的商业道德”。[67]
“劳动自然权学说”有着直觉性的号召力，中国很多法官深受这一学说的影响，并不奇怪。但是，“劳动自然权学说”并非中国知识产权法立法的主导思想。相反，功利主义在中国立法中占据了统治地位。法官在司法活动中接受自然权学说的指导，很容易背离立法者确立的立法政策。接下来，本文进一步揭示中国知识产权法的立法指导思想。
（二）中国立法中的功利主义
中国知识产权法并没有实质意义上的值得称道的历史传统。[68]现行知识产权法诞生之时，中国社会并不存在劳动者当然享有其智力成果的社会共识。这些立法得以出台在很大程度上源自改革开放的外部需要，而不是主要源于社会内部自然权利意识的凝聚。[69]立法之时，中国在政治生活中接受马克思主义学说的指导。虽然马克思的劳动学说具有深厚的自然法渊源，[70]但是马克思却凭借劳动价值论对私有的财产权进行了系统地批判。马克思主义成为中国政治图腾时，不但没有在中国培植出自然权的主流意识，甚至导致著作权之类的私权被彻底否定。[71]
中国知识产权法并不是孕育在一个象传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中。[72]中国的立法者制定知识产权法为智力成果提供保护，并不是出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重，[73]而是出于一系列功利主义的考虑。比如万里同志在《专利法》立法前关于该法立法目的阐述就非常清楚地显示了这一点。当时认为专利法的立法目的有三点，“其一，便于发动大家搞发明创造；二是便于迅速推广应用技术发明；三是便于引进外国的先进技术。”[74]从这一典型的表述中，我们就丝毫看不到自然权学说的影子。中国专利法的立法过程中充满着各种各样的政策权衡。[75]政策性权衡的结果直接体现在当时的《专利法》中。比如，该法的第25条就出于国家政策的原因明确将食品、药品等客体排出专利法的保护范围。[76]中国版权法领域，也存在类似的政策性权衡，这里不再赘述。[77]
中国知识产权法不是对强调保护个人成果的自然法规则的确认，而是在“知识共享和自由竞争的主流规则”之外创设的特殊规则，在原本毫无知识产权观念的社会中创设一些法律禁区，为权利人提供有限的保护。中国的立法者就像当年美国国会那样选择了功利主义的立法思想：“制定版权法是创设了权利，而不是确认已经存在的权利；” [78]“不是基于作者的自然权利，而是基于公共利益，促进科学技术的发展。”[79]
中国立法者所选择的功利主义指导思想，在中国当今社会中依然存在深厚的社会基础。这一点我们可以从先前中国社会围绕盗版软件终端用户的法律责任所展开的激烈争论中略见一斑。表面看来，终端用户在安装盗版软件的时候，大多要进行复制从而侵害软件权利人所享有的复制权，因此按照现行的著作权法追究终端用户的侵权责任不成问题。[80]可是，中国社会却在这一问题上展开了激烈的争论，结果纯粹的政策性的意见取得了优势。[81]最高法院在新的司法解释中实际上迎合了这一公众意见。[82]本文无意对这场争论的是非做出评判，只是想通过这一案例说明：中国社会公众远远没有将版权视为创造者的天然的一种权利。中国社会的知识产权理念依然是功利主义的，更愿意将知识产权法视为一种政策性的规则。不仅在个案中如此，中国社会在讨论其它重要的知识产权议题时，也同样习惯于按照功利主义的思想去进行规则的取舍，而不是在追求某种自然法上的权利。在中国这样的发展中国家里，社会公众所期待的立法基调依然是推崇知识信息的共享，推崇模仿以促进竞争。鲁迅时代的“拿来主义”依然是中国社会学习西方先进文化技术知识的主导思想。中国还远远没有到达可以以保护主义当头的时代。
中国立法者从整体上选择了功利主义的立法思想，并不妨碍著作权法在某些微观制度环节上引入了欧洲大陆的一些极富自然权学说或者人格学说色彩的制度规则，比如著作精神权保护制度等。[83]中国的立法者和国内学者似乎认为著作权精神权并不对现实生活中作品的利用构成现实的威胁，因此毫不吝惜地给予无期限的保护。[84]不过，中国在移植这些带有欧洲大陆色彩的规则时，低估了此类权利对于作品自由利用的潜在影响。禁止作品被歪曲、保护作品完整权可能被利用来限制后人自由改编、演绎处在公共领域的作品，成为私人审查的工具。[85]
（三）民法和知识产权法的观念冲突
中国知识产权立法者选择功利主义，而司法者执着于自然权观念。中国法院之所以在知识产权法审判活动中倾向于选择自然权学说的默认规则，与中国民法学说在中国的统治地位有着直接的关系。中国在大民法的体制下，将知识产权视为民事权益的一种，习惯了将知识产权客体与普通民事财产客体等同起来的思维模式。而中国的民法学说和制度直接从欧洲大陆移植过来，有着深厚的自然法传统。[86]自然权学说所体现的是一种个人本位的传统财产法理念。[87]比如，劳动权利说强调的是个人对自己劳动成果的支配权，人格权学说则强调财产权旨在完善个人的人格发展等等。自然权学说并不十分关注财产权对社会公益的影响。[88]正因为如此，有学者指出深受自然权学说影响的“欧洲大陆的知识产权体制更强调保护个人的权利，而不是强调促进公众获得艺术享受的长远利益。”[89]
知识产权客体与传统有形的财产权客体相比，有着巨大的差别。知识产权客体因其无形，而具备了与传统财产权客体显著不同的公共物品属性及无损耗属性。[90]无形的信息资源在同一时间可以由无数人共享，而不减损其使用价值。
“与侵占物理财产不同，侵占信息或者其它无形财产通常并不剥夺原始使用者同时使用的机会。在无形的有价值的商业信息上设置独占权利，会妨碍竞争者接触该有价值的信息，从而损害竞争，也堵塞了公众充分利用有价值的思想和创意的渠道。”[91]
法院赋予一种无形客体以垄断权时，对社会造成的冲击远远超过法院确认某一种有形财产。[92]正因为如此，知识产权法在社会的演进过程中逐步从个人本位转向社会本位。[93]知识产权法比传统民法更强调维护信息自由，更强调权利限制，更强调个人和社会利益之间的平衡。在知识产权法中，维持公共领域的自由开放，保证社会成员对信息的充分接触和利用，甚至比传统社会中保障个人对有形财产的掌控更为重要。
中国法院接受传统民法学说的指引，更倾向于按照自然权学说的理解来解释知识产权规则。在司法活动将信息产品与有形物类比，忽略信息的公共物品属性，从而很容易对信息产品的过分的保护。[94]知识产权法和传统民法的冲突，本质上是个人本位的财产观与社会本位的财产观的冲突。现代民法虽然存在着由个人本位向社会本位过渡的趋势，[95]但是在时下的中国显然远远落后于知识产权法的脚步。如前所述，中国的立法者实际上选择了社会本位的功利主义的知识产权观。法院在司法活动中应该像美国法院那样抛弃传统民法领域的自然法的立法思想，努力维护功利主义知识产权观在司法活动中的统治地位。
四、法官造法泛滥的现实危害
（一）违背知识产权法基本原则
在知识产权法对某些客体不提供保护的情况下，法院在利用原则条款造法提供延伸保护时，常常有意无意地忽略了现行知识产权拒绝保护这些潜在客体的真正原因。如果现行知识产权法恰好是为了维护某些至关重要的立法政策才拒绝对这些客体提供保护，则法官的造法活动将危及知识产权法的基本原则，损害知识产权法所刻意维护的公共政策。在前文提到的“广西电视节目表”等案例中，法院的造法活动中就出现这一问题。
版权法存在这样的一项基本原则：版权保护不延及事实和思想。[96]版权法确立这一原则，有着非常明确的立法目标：单纯的事实和思想的自由交流对于现代社会有着重要的意义，这一方面的个人所垄断将会严重的限制后来者的创造自由。[97] “原始事实可以随意拷贝……，这正是版权法促进科学进步的手段。”[98]对社会公众而言，自由拷贝是法律赋予一种权利。[99]因此，版权法拒绝对思想和事实提供保护，并非有意将这些内容的保护留给其它法律（比如中国法院所理解的民法或者不正当竞争法的原则条款），而是版权法认为基于既定的社会公共政策，这些客体本来就不应该获得法律的保护。就像美国最高法院法官在Feist案中所说的那样，拒绝对此类客体提供保护好像不公平，但这不是成文法的未曾遇见的负面结果，相反，正是版权精髓的体现。[100]
中国法院在广西电视节目表、霸才数据信息等案对不具备原创性的“作品”提供替代保护，[101]表面上是利用原则条款在填补法律的空缺，实际上是在否定著作权上的基本原则，否定维持公共领域自由开放的重要性。版权法强调事实和思想的自由利用，拒绝保护没有原创性的数据库作品，或许真的会导致数据库类作品的供给不足，因而有可能需要修正版权法这一原则，将数据库作为例外进行特殊立法保护。[102]但是，这一法律调整将对社会的公共生活和产业竞争产生深远的影响。[103] 在世界知识产权组织在缔结相关条约时，各国持谨慎的态度，最终导致拟议中数据库条约流产。[104]中国法院在立法者为版权法基本原则设置例外之前，就突破这一原则将知识产权保护延及没有原创性的“作品”，实在是草率。
除了数据库类的客体以外，中国法院还通过原则条款将知识产权的保护范围延伸到未注册商标、未保密的技术、未注册的外观设计等客体上。法院在这些案例中判决同样威胁到现行商标法、专利法的立法政策。
首先，以未注册商标为例。中国商标法保护商标法的基本原则是注册保护原则。[105]法院确认经营者对其投入实际使用但没有注册的非驰名商标以所谓的“在先权”，可以对抗在先善意注册的商标权人。[106]这实际上违反了商标注册保护原则的基本价值取向，降低了经营者注册商标的紧迫感，同时也损害了注册体制本身的确定性以及权利人的正常预期。中国现行的商标法上并没有所谓的“在先使用”的侵权例外。在他人善意注册商标后，在先使用者继续使用该商标显然构成商标法第52条意义上的商标侵权行为。法院基于民法或者不正当竞争的原则确认先用者所谓的“在先权”，等于否定了商标法所做出的明确结论。
其次，未申请专利的技术成果。专利法实行强制申请原则。发明人或者设计者未申请专利就对外公开其技术方案或者产品外观设计（产品包装装潢），则该成果当然进入公共领域。法院在所谓的不正当竞争的名义下，限制竞争对手采用公共领域的技术成果或者设计方案，[107]则违背专利法上的强制注册原则。如果当事人能够在专利法之外轻松地利用法律的原则条款为自己的公开技术寻求保护，那又何必花费人力物力寻求专利法保护呢？[108]正因为如此，美国严格限制州法律对非商业秘密的公开技术提供替代性的保护，以防止联邦专利法所维护的上述政策受到损害。[109]在版权领域也是如此。[110]
本文认为，中国法院要避免上述违背知识产权法基本原则的造法活动，就必须摆正自己的角色：“法院不是立法机构，他们的任务不是宣布一项新的规则或者制定新的政策，而是在一项既定政策指引下，根据案件的所有细节决定具体的结果。” [111]法院在决定对一项新的客体提供延伸保护之前，必须认真分析并充分尊重现行知识产权法的基本原则和既定立法政策。法院不能在所谓的原则条款幌子下面，擅自否定成文法的这些原则，肆意拓宽知识产权法的客体范围。
（二）破坏法定的利益平衡关系
本文在前面的案例中，已经指出法官造法活动不仅表现在拓宽知识产权法保护客体范围上，同时还体现在创设新的权能上。法院通常将现行成文法解释为赋予权利人对某些客体以全面而周密的控制权。[112]当某项行为对权利人的全面控制权构成挑战，却无法依据成文法赋予的具体权能寻求救济时，法院就会在成文法原则条款的名义下，创设新的权能将这些法外的利益纳入权利人的控制范围。
法院在造法活动中所描绘的知识产权权能体系与功利主义立法者实际创设的权能体系有着本质的差别。知识产权权利人所享有的权利是由成文法赋予的一系列单项的权能组合起来的。所谓的权能，对社会公众来说则是一种代价。立法者经过审慎的政策性权衡，将社会付出的代价限制在维持创造者正常的再创作的动力的范围内，从而建立知识产权法精细的利益平衡机制。[113]在此范围之外，社会没有必要为作者或者投资人提供额外的回报。这也就是说，知识产权法上的权利虽然是一项项法律具体赋予的明确的权能的总和，但是法律并不承认权利人因此对智力成果享有的笼统的、全方位的支配权利。比如，中国著作权法在赋予权利人复制、发行、改编等一系列具体权能之外，就没有普遍承认作品的进口权、功能性使用权、出租权、追续权、收回作品权、作品形象的商业化权等等[114]——尽管后面这些被“遗漏”的权能从形式上可以视为作者对作品的控制权。立法者的基本思路是：在没有这些权能的情况下，著作权法已经实现了权利人和社会之间的利益平衡。
在前面提到的王蒙案中，法院对著作权法中的“等”字进行扩张性的解释，从中创设出一种新的权利，即后来所说的“信息网络传输权”。[115]法院关于设立此类权利的必要性的解释也许有一定道理，但这并不意味着法院可以违背立法精神径自创设此类权利。否则，法院完全可以依据同样的逻辑将著作权的权利内容扩展到所谓的出租权、进口权、作品形象的商业化权、作品标题的控制权等等。这样一来，著作权法通过一系列精细的制度安排所建立起来的利益平衡关系就可能被法院轻易打破。在王蒙案件中，当时著作权法赋予著作权人的“复制权”、“发行权”两类权利就可能为权利人提供有效救济。[116]退一步，当事人还可以选择所谓的共同侵权规则来追究网络内容提供商的责任。[117]在这种背景下，法院依然拒绝适用现有的规则，执意创设新的权利，更加缺乏正当性基础。
对造法持开放态度的部分法官实际上是自觉或者不自觉地接受了劳动自然权学说的指导。[64]在前面提到的诸多案例中，在没有明确法律依据的情况下，法院习惯于将劳动创作活动作为确认创作者对该劳动成果享有财产权或获得法律保护的基础。[65]法院本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”，[66]将“劳动者对其创造的劳动成果有当然的控制权”确定为一项公理性的法律原则。法院在具体案件中会因为适用法律的不同，给这一“劳动者控制劳动成果”的原则穿上不同的外衣：如果适用民法的原则条款，则可能被表述为“诚实信用原则”、或者“合法的民事权益受到保护”；如果适用不正当竞争法的原则条款，则常常被表述为“正常的商业道德”。[67]
“劳动自然权学说”有着直觉性的号召力，中国很多法官深受这一学说的影响，并不奇怪。但是，“劳动自然权学说”并非中国知识产权法立法的主导思想。相反，功利主义在中国立法中占据了统治地位。法官在司法活动中接受自然权学说的指导，很容易背离立法者确立的立法政策。接下来，本文进一步揭示中国知识产权法的立法指导思想。
（二）中国立法中的功利主义
中国知识产权法并没有实质意义上的值得称道的历史传统。[68]现行知识产权法诞生之时，中国社会并不存在劳动者当然享有其智力成果的社会共识。这些立法得以出台在很大程度上源自改革开放的外部需要，而不是主要源于社会内部自然权利意识的凝聚。[69]立法之时，中国在政治生活中接受马克思主义学说的指导。虽然马克思的劳动学说具有深厚的自然法渊源，[70]但是马克思却凭借劳动价值论对私有的财产权进行了系统地批判。马克思主义成为中国政治图腾时，不但没有在中国培植出自然权的主流意识，甚至导致著作权之类的私权被彻底否定。[71]
中国知识产权法并不是孕育在一个象传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中。[72]中国的立法者制定知识产权法为智力成果提供保护，并不是出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重，[73]而是出于一系列功利主义的考虑。比如万里同志在《专利法》立法前关于该法立法目的阐述就非常清楚地显示了这一点。当时认为专利法的立法目的有三点，“其一，便于发动大家搞发明创造；二是便于迅速推广应用技术发明；三是便于引进外国的先进技术。”[74]从这一典型的表述中，我们就丝毫看不到自然权学说的影子。中国专利法的立法过程中充满着各种各样的政策权衡。[75]政策性权衡的结果直接体现在当时的《专利法》中。比如，该法的第25条就出于国家政策的原因明确将食品、药品等客体排出专利法的保护范围。[76]中国版权法领域，也存在类似的政策性权衡，这里不再赘述。[77]
中国知识产权法不是对强调保护个人成果的自然法规则的确认，而是在“知识共享和自由竞争的主流规则”之外创设的特殊规则，在原本毫无知识产权观念的社会中创设一些法律禁区，为权利人提供有限的保护。中国的立法者就像当年美国国会那样选择了功利主义的立法思想：“制定版权法是创设了权利，而不是确认已经存在的权利；” [78]“不是基于作者的自然权利，而是基于公共利益，促进科学技术的发展。”[79]
中国立法者所选择的功利主义指导思想，在中国当今社会中依然存在深厚的社会基础。这一点我们可以从先前中国社会围绕盗版软件终端用户的法律责任所展开的激烈争论中略见一斑。表面看来，终端用户在安装盗版软件的时候，大多要进行复制从而侵害软件权利人所享有的复制权，因此按照现行的著作权法追究终端用户的侵权责任不成问题。[80]可是，中国社会却在这一问题上展开了激烈的争论，结果纯粹的政策性的意见取得了优势。[81]最高法院在新的司法解释中实际上迎合了这一公众意见。[82]本文无意对这场争论的是非做出评判，只是想通过这一案例说明：中国社会公众远远没有将版权视为创造者的天然的一种权利。中国社会的知识产权理念依然是功利主义的，更愿意将知识产权法视为一种政策性的规则。不仅在个案中如此，中国社会在讨论其它重要的知识产权议题时，也同样习惯于按照功利主义的思想去进行规则的取舍，而不是在追求某种自然法上的权利。在中国这样的发展中国家里，社会公众所期待的立法基调依然是推崇知识信息的共享，推崇模仿以促进竞争。鲁迅时代的“拿来主义”依然是中国社会学习西方先进文化技术知识的主导思想。中国还远远没有到达可以以保护主义当头的时代。
中国立法者从整体上选择了功利主义的立法思想，并不妨碍著作权法在某些微观制度环节上引入了欧洲大陆的一些极富自然权学说或者人格学说色彩的制度规则，比如著作精神权保护制度等。[83]中国的立法者和国内学者似乎认为著作权精神权并不对现实生活中作品的利用构成现实的威胁，因此毫不吝惜地给予无期限的保护。[84]不过，中国在移植这些带有欧洲大陆色彩的规则时，低估了此类权利对于作品自由利用的潜在影响。禁止作品被歪曲、保护作品完整权可能被利用来限制后人自由改编、演绎处在公共领域的作品，成为私人审查的工具。[85]
（三）民法和知识产权法的观念冲突
中国知识产权立法者选择功利主义，而司法者执着于自然权观念。中国法院之所以在知识产权法审判活动中倾向于选择自然权学说的默认规则，与中国民法学说在中国的统治地位有着直接的关系。中国在大民法的体制下，将知识产权视为民事权益的一种，习惯了将知识产权客体与普通民事财产客体等同起来的思维模式。而中国的民法学说和制度直接从欧洲大陆移植过来，有着深厚的自然法传统。[86]自然权学说所体现的是一种个人本位的传统财产法理念。[87]比如，劳动权利说强调的是个人对自己劳动成果的支配权，人格权学说则强调财产权旨在完善个人的人格发展等等。自然权学说并不十分关注财产权对社会公益的影响。[88]正因为如此，有学者指出深受自然权学说影响的“欧洲大陆的知识产权体制更强调保护个人的权利，而不是强调促进公众获得艺术享受的长远利益。”[89]
知识产权客体与传统有形的财产权客体相比，有着巨大的差别。知识产权客体因其无形，而具备了与传统财产权客体显著不同的公共物品属性及无损耗属性。[90]无形的信息资源在同一时间可以由无数人共享，而不减损其使用价值。
“与侵占物理财产不同，侵占信息或者其它无形财产通常并不剥夺原始使用者同时使用的机会。在无形的有价值的商业信息上设置独占权利，会妨碍竞争者接触该有价值的信息，从而损害竞争，也堵塞了公众充分利用有价值的思想和创意的渠道。”[91]
法院赋予一种无形客体以垄断权时，对社会造成的冲击远远超过法院确认某一种有形财产。[92]正因为如此，知识产权法在社会的演进过程中逐步从个人本位转向社会本位。[93]知识产权法比传统民法更强调维护信息自由，更强调权利限制，更强调个人和社会利益之间的平衡。在知识产权法中，维持公共领域的自由开放，保证社会成员对信息的充分接触和利用，甚至比传统社会中保障个人对有形财产的掌控更为重要。
中国法院接受传统民法学说的指引，更倾向于按照自然权学说的理解来解释知识产权规则。在司法活动将信息产品与有形物类比，忽略信息的公共物品属性，从而很容易对信息产品的过分的保护。[94]知识产权法和传统民法的冲突，本质上是个人本位的财产观与社会本位的财产观的冲突。现代民法虽然存在着由个人本位向社会本位过渡的趋势，[95]但是在时下的中国显然远远落后于知识产权法的脚步。如前所述，中国的立法者实际上选择了社会本位的功利主义的知识产权观。法院在司法活动中应该像美国法院那样抛弃传统民法领域的自然法的立法思想，努力维护功利主义知识产权观在司法活动中的统治地位。
四、法官造法泛滥的现实危害
（一）违背知识产权法基本原则
在知识产权法对某些客体不提供保护的情况下，法院在利用原则条款造法提供延伸保护时，常常有意无意地忽略了现行知识产权拒绝保护这些潜在客体的真正原因。如果现行知识产权法恰好是为了维护某些至关重要的立法政策才拒绝对这些客体提供保护，则法官的造法活动将危及知识产权法的基本原则，损害知识产权法所刻意维护的公共政策。在前文提到的“广西电视节目表”等案例中，法院的造法活动中就出现这一问题。
版权法存在这样的一项基本原则：版权保护不延及事实和思想。[96]版权法确立这一原则，有着非常明确的立法目标：单纯的事实和思想的自由交流对于现代社会有着重要的意义，这一方面的个人所垄断将会严重的限制后来者的创造自由。[97] “原始事实可以随意拷贝……，这正是版权法促进科学进步的手段。”[98]对社会公众而言，自由拷贝是法律赋予一种权利。[99]因此，版权法拒绝对思想和事实提供保护，并非有意将这些内容的保护留给其它法律（比如中国法院所理解的民法或者不正当竞争法的原则条款），而是版权法认为基于既定的社会公共政策，这些客体本来就不应该获得法律的保护。就像美国最高法院法官在Feist案中所说的那样，拒绝对此类客体提供保护好像不公平，但这不是成文法的未曾遇见的负面结果，相反，正是版权精髓的体现。[100]
中国法院在广西电视节目表、霸才数据信息等案对不具备原创性的“作品”提供替代保护，[101]表面上是利用原则条款在填补法律的空缺，实际上是在否定著作权上的基本原则，否定维持公共领域自由开放的重要性。版权法强调事实和思想的自由利用，拒绝保护没有原创性的数据库作品，或许真的会导致数据库类作品的供给不足，因而有可能需要修正版权法这一原则，将数据库作为例外进行特殊立法保护。[102]但是，这一法律调整将对社会的公共生活和产业竞争产生深远的影响。[103] 在世界知识产权组织在缔结相关条约时，各国持谨慎的态度，最终导致拟议中数据库条约流产。[104]中国法院在立法者为版权法基本原则设置例外之前，就突破这一原则将知识产权保护延及没有原创性的“作品”，实在是草率。
除了数据库类的客体以外，中国法院还通过原则条款将知识产权的保护范围延伸到未注册商标、未保密的技术、未注册的外观设计等客体上。法院在这些案例中判决同样威胁到现行商标法、专利法的立法政策。
首先，以未注册商标为例。中国商标法保护商标法的基本原则是注册保护原则。[105]法院确认经营者对其投入实际使用但没有注册的非驰名商标以所谓的“在先权”，可以对抗在先善意注册的商标权人。[106]这实际上违反了商标注册保护原则的基本价值取向，降低了经营者注册商标的紧迫感，同时也损害了注册体制本身的确定性以及权利人的正常预期。中国现行的商标法上并没有所谓的“在先使用”的侵权例外。在他人善意注册商标后，在先使用者继续使用该商标显然构成商标法第52条意义上的商标侵权行为。法院基于民法或者不正当竞争的原则确认先用者所谓的“在先权”，等于否定了商标法所做出的明确结论。
其次，未申请专利的技术成果。专利法实行强制申请原则。发明人或者设计者未申请专利就对外公开其技术方案或者产品外观设计（产品包装装潢），则该成果当然进入公共领域。法院在所谓的不正当竞争的名义下，限制竞争对手采用公共领域的技术成果或者设计方案，[107]则违背专利法上的强制注册原则。如果当事人能够在专利法之外轻松地利用法律的原则条款为自己的公开技术寻求保护，那又何必花费人力物力寻求专利法保护呢？[108]正因为如此，美国严格限制州法律对非商业秘密的公开技术提供替代性的保护，以防止联邦专利法所维护的上述政策受到损害。[109]在版权领域也是如此。[110]
本文认为，中国法院要避免上述违背知识产权法基本原则的造法活动，就必须摆正自己的角色：“法院不是立法机构，他们的任务不是宣布一项新的规则或者制定新的政策，而是在一项既定政策指引下，根据案件的所有细节决定具体的结果。” [111]法院在决定对一项新的客体提供延伸保护之前，必须认真分析并充分尊重现行知识产权法的基本原则和既定立法政策。法院不能在所谓的原则条款幌子下面，擅自否定成文法的这些原则，肆意拓宽知识产权法的客体范围。
（二）破坏法定的利益平衡关系
本文在前面的案例中，已经指出法官造法活动不仅表现在拓宽知识产权法保护客体范围上，同时还体现在创设新的权能上。法院通常将现行成文法解释为赋予权利人对某些客体以全面而周密的控制权。[112]当某项行为对权利人的全面控制权构成挑战，却无法依据成文法赋予的具体权能寻求救济时，法院就会在成文法原则条款的名义下，创设新的权能将这些法外的利益纳入权利人的控制范围。
法院在造法活动中所描绘的知识产权权能体系与功利主义立法者实际创设的权能体系有着本质的差别。知识产权权利人所享有的权利是由成文法赋予的一系列单项的权能组合起来的。所谓的权能，对社会公众来说则是一种代价。立法者经过审慎的政策性权衡，将社会付出的代价限制在维持创造者正常的再创作的动力的范围内，从而建立知识产权法精细的利益平衡机制。[113]在此范围之外，社会没有必要为作者或者投资人提供额外的回报。这也就是说，知识产权法上的权利虽然是一项项法律具体赋予的明确的权能的总和，但是法律并不承认权利人因此对智力成果享有的笼统的、全方位的支配权利。比如，中国著作权法在赋予权利人复制、发行、改编等一系列具体权能之外，就没有普遍承认作品的进口权、功能性使用权、出租权、追续权、收回作品权、作品形象的商业化权等等[114]——尽管后面这些被“遗漏”的权能从形式上可以视为作者对作品的控制权。立法者的基本思路是：在没有这些权能的情况下，著作权法已经实现了权利人和社会之间的利益平衡。
在前面提到的王蒙案中，法院对著作权法中的“等”字进行扩张性的解释，从中创设出一种新的权利，即后来所说的“信息网络传输权”。[115]法院关于设立此类权利的必要性的解释也许有一定道理，但这并不意味着法院可以违背立法精神径自创设此类权利。否则，法院完全可以依据同样的逻辑将著作权的权利内容扩展到所谓的出租权、进口权、作品形象的商业化权、作品标题的控制权等等。这样一来，著作权法通过一系列精细的制度安排所建立起来的利益平衡关系就可能被法院轻易打破。在王蒙案件中，当时著作权法赋予著作权人的“复制权”、“发行权”两类权利就可能为权利人提供有效救济。[116]退一步，当事人还可以选择所谓的共同侵权规则来追究网络内容提供商的责任。[117]在这种背景下，法院依然拒绝适用现有的规则，执意创设新的权利，更加缺乏正当性基础。
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