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知识产权法官造法批判

来源:知识产权学术与实务研究网  作者:崔国斌  时间:2009-06-08  阅读数:

[109] Douglas G. Baird, 同注89,第425页。



[110] William Patry ,同注7,第383页。



[111] Lloyd L. Weinreb,Copyright For Functional Expression,111 Harv. L. Rev. 1253, 1181(1998).



[112] 法官典型的意见如:“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中,并没有穷尽适用作品的其他方式存在的可能。”王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案(同注41);《商标法》及《实施细则》“规定了六种商标侵权行为,但并非概括无遗,除此之外,尚存在其他形式的商标侵权行为。”参见建大工业股份有限公司诉青岛泰发集团股份有限公司案(青岛(1999)青知初字第159号)。



[113] Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. 489 U.S. 141, 147(1989).



[114]出租权仅仅限于电影类作品和计算机软件(《著作权法》第十条第七款);关于其它各类权利的简要介绍,参见韦之:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第70-73; 李明德、许超:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第80-81、第105-107页。



[115] 法院在判决时参考了WIPO的新版权公约WCT。参见蒋志培、张辉:《依法加强对网络情况下著作权的司法保护》,载《人民司法》,2001年第2期,第10页。



[116]比如,金勇军:《好一个‘等’字了得!——评张承志诉世纪公司著作权侵权纠纷案》,北大法律信息网 http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=2793,(200487访问)。该文作者认为应当定性为侵害发行权。



[117] 关于网络服务提供者的间接侵权责任或者共同侵权责任,参见蒋志培:《网络联线服务者著作权法律责任》,载《电子知识产权》,1999年第11期,第14页。



[118] 中国立法者技术上对所谓等、“其他权利”的滥用,显然也从客观上对法院的造法活动提供了帮助作用。不过,这不是本文关注的中心问题。



[119]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等,同注37



[120] 《商标法》(1993年修订)第38条第(1)款。



[121] 郑成思:《知识产权论》,法律出版社 1998年版,第321页。



[122] 《中华人民共和国商标法(2001年修订)》第五十一条规定第四款。



[123] 国内的食品、酒类、药品、电子、化工等诸多行业都存在普遍的分装业务。很多企业就是通过分装业务建立自己的品牌。按照鳄鱼反向假冒案的判决,这些行为的合法性都或多或少要受到质疑。



[124] Monica Y. Youn , Case Note: Neither Intellectual nor Property National Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 107 Yale L.J. 267, 272, (1997)Dennis S. Karjala , 同注7,第2606页。



[125] Miguel Deutch,Unfair Competition And The "Misappropriation Doctrine" -- A Renewed Analysis 48 St. Louis L.J. 503, 524(2004).



[126] 比如欧洲数据库保护指令(EU Directive on Legal Protection of Databases)所确定的保护模式。相关介绍参见崔国斌,同注102,第93-94页。



[127]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案,同注18;北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案,案例参见孙建等,同注22,第262页。



[128] David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 Law & Contemporary Problems 147, 147-148(1981 ).



[129] Gary Myers,同注90,第695页。



[130] Gary Myers, 同注90,第688页。



[131] R. Carl Moy, Statutory Subject Matter And Hybrid Claiming17 J. Marshall J. Computer & Info. L. 277, 278 (1998).



[132] J.H. Reichman, Jonathan A. Franklin, Privately Legislated Intellectual Property Rights: Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information, 147 U. Pa. L. Rev. 875, 892-893 (1999); Gary Myers,同注90,第692页,作者认为知识产权法上的一个基本原则就是:没有侵害专利、商业秘密、版权和商业秘密的情况下,一个公司可以自由地模仿、复制竞争对手的产品。美国最高法院在Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. 376 US 225(1964); Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc 376 US 234(1964); Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. 489 U.S. 141, (1989)等案中均肯定这一原则。



[133]参见Douglas G. Baird, 同注89,第414页。



[134]这一原则条款一旦被扩张利用,几乎可以涵盖一切智力活动成果,具体介绍参见韦之,同注9,第31-32页。



[135]在2000年12月美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案(案例同注23)中,法院不认为域名本身受到知识产权法保护。但是,在2001年10月的中项网、2002年12月北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司(同注27)等案中,法院又承认域名之上会直接产生一种民事权利受保护。



[136] 比如在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案中一审与二审的意见对在先权的理解就完全对立。案情参见罗东川等 同注30 ,第287-294页。



[137]比如,青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案(同注22,第660页);宋维河诉东北菜风味饺子馆(同注36)、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司(一审,同注32)等案中认为公开的智力劳动成果应该受到保护,而更多的法院在类似案件中则认为保密是获得保护的前提。



[138] Wendy Gordon提出的8个考虑因素,并进行了详细论述,参见Wendy Gordon, 同注53,第222-266页。在著名的ASHIR案(ASHIR Import, Manufacture and Dissemination v. Forum Ltd., 52(4) P.D. 289)以色列最高法院列举了五大参考因素。Miguel Deutch结合以色列最高法院的案例,提出在适用非法盗用学说过程中应该权衡的一系列因素。参见 Miguel Deutch,同注125,第530页。



[139] Lloyd L. Weinreb,同注111,第1181页。



[140] Wendy Gordon, 同注53,第280-281页。



[141] Miguel Deutch,同注125,第523页。



[142] 《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第1、2款, 《成立世界知识产权组织公约》第2条等规定了不正当竞争的内容。TRIPs协议因为吸收了《巴黎公约》的内容,所以也是如此。具体可以参见李顺德 同注14,第278页。



[143] 参见《保护工业产权巴黎公约》第2条和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第3条。



[144] 在新加坡安创(私人)有限公司等诉天永机械电子(上海)有限公司不正当竞争案((1999)浦知初字第4号)中,上海浦东新区法院适用《巴黎公约》第十条(之二)对新加坡的国民提供不正当竞争法上的保护。案例参见最高人民法院民三庭:《知识产权审判指导与参考》,法律出版社 2002年第5卷,第349-367页。



[145]参见TRIPS第10条;《伯尔尼公约》第2条。



[146]参见吴家柱:《我国数据库产业发展对策研究》,载《情报学报》,1996年06期,第41页。



[147]邹汴:《论数据库的保护》, 载《电子知识产权》,1997年第1期。类似观点参见张平 同注21,第3页。



[148] 同注22案例。



[149]参见TRIPS27.1条。



[150] 比如美国最高法院先后将肯定计算机程序算法(Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972))的专利性、判断生物发明的危害性(Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, (1972))、电视录像设备的非法性(Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417, (1984))等问题推给国会。



[151]参见易继明,同注53,第95-107; 王文杰、李清潭、谢铭冠:《台湾民法与罗马法之关联》,载《比较法研究》,1996年第1期,第59-71,62; 杨振山:《一部历史性的基本法律——纪念<民法通则>实施十周年》,载《中国法学》,1997年第1期,第10页。



[152] 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996年版,第38页。美国也有学者担心过分强调功利性,可能会导致公众不把财产权当作权利了。Jeremy Waldron, From Authors To Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual Property, 68 Chi.-Kent. L. Rev. 842 P.851(1993).



[153] 美国在知识产权领域内的立法和司法实践就足以说明功利主义的财产观并不与财产权神圣的观念誓不两立。



[154]自然权学说的方法很容易从劳动转向产权,即便在美国,以洛克为代表的自然权学说在过去的几十年里也促使很多偏离正轨的判决得以出台。参见Wendy Gordon, 同注53,第192页。



[155] Lloyd L. Weinreb, 同注111,第1219页。



[156] Edwin C. Hettinger, 同注55,第22页。



[157] Michel Foucault, What is an Author? in Textual Strategies: Perspectives in Post-Structuralist Criticism 141 (J. Harari ed., 1979),at 159转引自R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, 18 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 175, 183 ( 2000).



[158]参见William Patry, 同注7,第388页;Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 Harv. L. Rev. 281, 285-286(1970).作者举了很多例子说明社会并不总是给智力创造者以回报。



[159]美国工业利益集团的游说者发现将知识产权侵权行为道德化能够引起政府的注意,他们因此不断地在政府耳边鼓吹自己的知识产品被知识产品的进口国的一群坏蛋在“假冒”、“抢劫”、“偷窃”、“侵害”。A. Samuel Oddi,同注51,第425页。



[160]美国1790年的版权法仅仅对美国的公民和居民提供版权保护。英国当时针对美国的盗版行为同美国磋商,但是美国拒绝让步。在后来100多年的时间里,美国不但拒绝保护外国人的作品,而且鼓励对这些作品的盗版。参见Harry G. Henn, The Quest For International Copyright Protection 39 Cornell Law Quarterly 43, p.52, (1953) 。关于美国在世界版权史上的角色转化,可以参考Barbara A. Ringer, The Role of The United States In International Copyright - Past, Present,and Future, 56 Geo. Law J. 1050 (1968)。



[161] Edwin C. Hettinger, 同注55,第20页。



[162] International News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 224 (1918) ( Holmes Concurring).



[163] International News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) (Brandeis, J., dissenting).



[164] 参见Paul Goldstein, 同注78,第1:31;William Patry,同注7,第382;Douglas G. Baird, 同注89,第411页。



[165]英国的Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303, 98 Eng. Rep. 201 (KB 1769)Donaldson v. Becket, 17 Parl. Hist. Eng. 9531774)案,美国1834年的Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 590 (1834) 是涉及这一问题的重要案例。学者的评论参见Paul Goldstein, 同注78,第1:30-35页。



[166]韦之,同注9,第30页。



[167] 在部分案件中,法院甚至同时适用知识产权法与反不正当竞争法的原则条款。比如杜邦公司诉北京国网信息有限公司案(北京(2000)一中知初字第11号),法院同时适用商标法和不正当竞争法认定被告抢注域名的行为侵权;美国宝洁公司诉北京市天地电子集团(北京(2000)一中知初字第49号)案中也有类似现象。



[168] 其中的道理就像美国国会在评论联邦版权法对州普通法的先占适用(Preemption)时所说的那样:“只要作品落入版权法客体的一般分类目录,即使该作品太琐碎或者没有原创性以至于无法获得版权保护,州法律也不能在对其提供保护”H.R. Rep. No. 1476, 94th Cong., 2d Sess. 131 (1976)。



[169] 可参考美国最高法院的系列案例:Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. 376 U.S. 225 (1964);Goldstein v. California, 421 U.S. 546 (1972); Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. 489 U.S. 141 (1989)。这些案例虽然讨论的是联邦知识产权法与州普通法之间的适用关系,其中的道理同样适用于本文所述的知识产权法与其它法律原则条款之间的适用关系问题。



[170] 比如,作品的原创性、发明的三性、强制注册要求等等。



[171] 同注37、同注41案例。



[172] Lloyd L. Weinreb, 同注1111236页。



[173] William Patry, 同注7,第386页。



[174] Lloyd L. Weinreb, 同注111,第1236页。



[175]统计数据表明,在Feist案之后,数据库的上市量不但没有降低,反而有了实质性的增长。William Patry, 同注7,第386页; Lloyd L. Weinreb, 同注111,第1236页。



[176]对智力劳动者的回报方式,除了财产权激励外,还可以是其他的费用、奖金、致谢、表扬、安全保障、社会地位、权力等方式。参见Edwin C. Hettinger, 同注55,第25页。



[177] Dennis S. Karjala ,同注7



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