对“侵权责任法第36条——网络侵权的解读”

第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

本条第一款规定的是一般侵权行为，即网络用户和网络服务提供者对自己的侵权行为承担责任的情形。

本条第二款、第三款这规定的是网络服务提供者对网络用户利用其服务所实施的侵权行为时的义务与责任承担情形，就网络服务提供者而言，属于对第三人---网络用户的直接侵权行为承担义务和责任的情绪。

本条所谓网络服务提供者，是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者（包括提供博客空间、bbs空间、服务器空间出租等）、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者（如电信运营商）等媒介双方当事人的主体。一般来说，网络服务提供者既不参与信息交流，不对有关交流双方之间的信息内容进行事前筛选，也不选择信息的接收方。简言之，网络服务提供者在信息交流和电子交易中处于消极中立地位，不对双方当事人的信息和交易进行人为干预的中立第三方主体。本条所谓的“网络用户”，系指利用网络服务提供者的服务涉嫌实施侵权行为的主体。

本条所谓必要措施，是指根据侵权的具体情形和技术条件，在客观上足以阻止侵权行为的危害后果进一步扩散的各种手段。如对包含有侵权言论的帖子，网络空间提供者应该采取及时删除措施；如果是提供搜索引擎或链接服务服务的，对于包含有侵权言论的网站或网页，服务提供者应该采取断开链接、屏蔽措施。对于此处“必要措施”的判断，主要应该考虑侵权行为的具体情形和网络服务提供者在接到侵权行为“通知”时一般业内可以到达的技术条件。如果某种技术在业内基本上都可以掌握和使用，而某一网络服务提供者当时由于各种原因没有采取，即可以视为其没有采取“必要措施”。反之，如果某种技术在当时难以为业内一般服务提供者说采用，那么，网络服务提供者不能采取该技术时就不应该视为“没有采取必要措施”。

本条所谓的“知道”，应该是“明知”，而不是“应知”。前者是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上是知道他人利用其服务实施侵权行为的事实而出于放任不管的状态。后者则是一种过错的法律推定，即它是由法律预先规定，一旦出现了某种后果，就假定被告有过错---违反了某种注意义务；只有被告证明自己已经尽了应有的注意义务或没有过错，才可以免除其法律责任。如果被告不能证明自己没有过错或已经履行了法定的或应有注意义务，那么，就可以认定其具有过错，就应该承担相应的法律责任。

本条所谓的“通知”， 是指利害关系人就第三人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络中介服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。它既可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，根据侵权行为所侵害的权益不同，“通知”内容及其要求有所不同。对于侵害版权等知识产权的侵权行为，由于是否构成侵权往往很难判断，因此，对于“通知”的要求比较严格，一般地讲，针对该类侵权行为的“通知”应当包含下列内容：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除、屏蔽或者断开链接的侵权行为事实和网络地址；构成侵权的初步证明材料。对于侵害人格权益的侵权行为而言，相对于知识产权侵权行为来说，由于是否侵权比较容易判断，尤其是对于那些明显包含有侮辱、诽谤或有裸照等内容的侵权信息，根据有关法律规定和基本道德规范，明显属于违法侵权行为。因此，一般人都很容易作出判断。这样，与针对知识产权侵权行为的“通知”不同，对于该类侵权行为的“通知”的现实与内容则不需要有严格的形式，只要能够让网络中介服务提供者发现并可以采取必要措施即可。一般来说，只要能够告诉侵权言论的网页（地址）即可。

本条所谓的“及时”，是指在接到利害关系人的侵权“通知”后的合理时间内采取合理的技术措施，以防止侵权行为损害后果的不当扩大。对于某种情绪下网络服务提供者的行为是否属于“及时”的认定，一般应该主要根据技术上的可能性与难度来具体分析。

本条所谓的“扩大部分”，是指网络中介服务提供者在接到利害关系人的“通知”后，由于没有及时采取合理或必要的技术措施，从而导致侵权行为危害结果进一步扩大。换言之，如果网络服务提供者技术采取了合理或必要的技术措施的话，那么，侵权行为的危害后果就不会达到如此严重的境地。这里的“扩大部分”只能是指网络中介服务提供者在接到侵权“通知”后在客观上或技术上能够采取必要或合理措施而没有采取说造成的不应有的损害后果。如果某些危害结果是网络服务提供者在客观上或技术上无法避免的，或者说，及时网络服务提供者采取了合理和必要的技术措施，在客观上仍然无法有效避免损害的进一步扩大的话，那么，这种“扩大部分”不应视为本条所包含的意思。

如果网络服务提供者在接到利害关系人的侵权“通知”后能够采取合理或必要的技术措施以阻止侵权行为危害后果的进一步扩大，而由于其怠于采取措施而导致危害结果不当地扩大，就说明了其在主观上对危害后果的不当扩大部分具有过错，因此，其应当就侵权行为的损害结果的不当扩大部分与直接侵权行为人一起向受害人承担连带责任。

本条第二款和第三款的关系是：第三款主要针对的是如果有证据证明网络服务提供者事实上已经知道侵权行为的发生而未采取必要措施而导致侵权行为发生或危害后果不当扩大的情形，在此情况下，即使原告或受害人没有“通知”网络服务提供者，它也应该就侵权行为的发生或危害结果的不当扩大与直接实施侵权行为者共同承担连带责任。与第三款不同的是，第二款是针对原告自己发现有人利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大。简言之，在第三款的情形下，“通知”不是网络服务提供者过错认定的条件，在此情形下，即使原告或受害人没有“通知”，网络服务提供者也应该与直接实施侵权行为这一起就侵权行为的全部后果不或危害后果的不扩大部分承担连带责任。在第二款的情形下，“通知”则是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。在此款情形下，如果原告或受害人就他人利用其服务实施了侵权行为的情况“通知”了网络服务提供者，而网络服务提供者在接到“通知”后没有及时采取合理或必要措施导致侵权后果不当扩大的，应该与直接侵权人一起就不当扩大的部分承担连带责任。