再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2007-11-14 阅读数:

(原载《知识产权》2007年第4期)

王　迁

　　在《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》一文中，[1]笔者提出应当区分对“信息网络传播权”的“直接侵权”与“间接侵权”，以及根据“红旗标准”认定“信息定位服务提供者”主观过错。去年11月和今年4月，北京市第一中级人民法院和第二中级人民法院分别对“七大唱片公司诉百度案”和“十一大唱片公司诉雅虎案”作出了一审判决。两案具有相似的事实背景，其核心问题也是相同的——仅提供链接的“信息定位服务提供者”应在何种条件下承担侵权责任？[2]本文旨在以上述判决为基本材料，进一步论述“红旗标准”对“信息定位服务提供者”的适用。针对引起广泛争议的“十一大唱片公司诉雅虎案”，本文提出：对于包含大量流行歌曲链接的“榜单”而言，唱片公司只要在“通知书”中列出旗下歌手姓名与歌曲名称，就足以使链接提供者知晓哪些被链接的对象是侵权的。链接提供者如果不断开相关链接，将构成“帮助侵权”。

一、正确区分“直接侵权”与“间接侵权”是追究或认定“信息定位服务提供者”法律责任的首要问题

　　对著作权“直接侵权”与“间接侵权”的用语虽然并没有在我国立法中出现，但它在著作权法理论中一直是存在的，也得到了我国司法实践的承认。“直接侵权”与“专有权利”之间存在密切联系。著作权是“复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列“专有权利”的集合，“专有权利”的法律效力在于控制行为。如“复制权”用于控制复制作品的行为、“发行权”用于控制向公众以出售或赠与方式提供作品原件或复制件的行为。只有著作权人或经过其许可的人才能实施受“专有权利”控制的行为。如果某种使用作品的行为落入了一种“专有权利”的控制范围，则他人在缺乏特殊法律依据（如“合理使用”、“法定许可”）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成“直接侵权”。主观过错并非是“直接侵权”的构成条件，只影响法律责任的承担方式。[3]如《最高人民法院关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，……出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。这正是“直接侵权”与“专有权利”之间关系的典型反映——无论出版社是否具有主观过错（即是否已尽到合理审查义务），只要未经许可实施了受“复制权”控制的复制（印刷）行为和受“发行权”控制的发行（出版）行为，即构成“直接侵权”。[4]只是无过错时无需承担赔偿责任。

　　那么，对于“信息网络传播权”这一“专有权利”而言，受其控制的行为是什么呢？换言之，哪些未经许可而实施的行为可以构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”呢？

　　我国《信息网络传播权保护条例》规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。从这一表述可以看出：“信息网络传播权”控制的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的行为”（下文简称“网络传播行为”）。将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，就使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，从而“获得”了相应的作品、录音制品及其中的表演。因此，“上传”构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。同时，P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘“共享区”或将其做成“种子”的行为，也是一种特殊的“上传”，同样构成“网络传播行为”。这在国外司法实践中也得到了普遍承认。[5]

　　但问题在于：没有“上传”作品或录音制品，而仅仅提供对作品或录音制品的链接，是否也构成“网络传播行为”呢？对此问题的回答无疑具有重大意义。如果认为提供链接也是“网络传播行为”，则对作品或录音制品设链，与“上传”作品或录音制品，在法律性质上就完全相同。只要被链接的作品或录音制品是侵权的，对它们提供链接就等同于未经许可而实施“网络传播行为”，无论链接提供者是否有主观过错都构成“直接侵权”。因此在举证责任的分配上，权利人只要证明被链接的内容侵权即可，而被控侵权的链接提供者则必须举证证明自己已尽到了合理注意义务、没有主观过错，以求免除或减轻赔偿责任。法院则可以直接适用《著作权法》第10条1款12项/第37条1款6项 /第41条（这3条分别规定著作权人、表演者和录音制作者享有“信息网络传播权”）和第47条1款1项/3项/4项（该条规定：未经许可通过信息网络向公众传播他人作品/表演/录音制品构成侵权行为，应承担法律责任）判令设链者承担法律责任。

相反，如果认为提供链接并非“网络传播行为”，则即使被链接的作品或录音制品是侵权的，提供链接也不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。此时权利人不但要证明被链接的作品或制品侵权，还必须证明链接提供者具有主观过错，也即明知或应知被链接的作品或制品侵权，这样才能使法院认定链接提供者构成“间接侵权”。法院还必须适用《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定，判定设链者与“上传”侵权作品或制品的人承担“共同侵权”责任。

　　因此，在涉及链接的侵权纠纷中，无论对于权利人起诉时选择诉因，还是对于法院选择判决理由和所适用的法律条款，正确区分“直接侵权”和“间接侵权”都是首要问题。

二、提供链接不是“网络传播行为”，不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”

　　“百度MP3”和“雅虎音乐”网站均提供了以目录索引（俗称“榜单”）形式组织的大量链接。如“百度MP3”网站中设有“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”和“歌手列表”等“榜单”。用户只要点击标题，就能进入相应的链接列表。如点击“歌手列表”后，网页就会按姓氏的拼音字母顺序显示歌手的姓名。用户再点击歌手姓名，网页就会列出由该名歌手所演唱歌曲的链接。用户点击链接之后，就可以将相应的歌曲文件下载到自己的计算机中。“雅虎音乐”网站上也设置了“热门歌手”、“新歌飙升榜”、“热搜歌曲榜”和“最新专辑”等“榜单”，用户可以点击链接进行试听和下载。但是，无论是百度还是雅虎，均没有将歌曲文件“上传”至自己的服务器中直接向用户提供。

　　那么，提供链接的行为究竟是否构成“网络传播行为”呢？换言之，如果链接的对象是未经许可而被“上传”至第三方网站的侵权文件，百度和雅虎对其提供链接是否构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”呢？如果只看《信息网络传播权保护条例》对“信息网络传播权”的字面定义，很容易使人认为百度和雅虎以提供或组织链接的方式，向公众“提供”了侵权歌曲，使公众可以通过点击这些链接，在个人选定的时间和地点获得被链接的歌曲。然而，这种望文生义的解读是完全错误的。

　　在以往的司法实践中，确实出现过将提供链接认定为“网络传播行为”和“直接侵权”的判例。在2004年正东、新力和华纳三大唱片公司分别对chinamp3.com网站的经营者——北京世纪悦博科技公司提起的诉讼中，专业音乐网站chinamp3.com设置了“港台专区”、“大陆专区”、“欧美专区”和“劲爆排行”等栏目，每一栏目中都排列了大量歌星，每一歌星之下又有其所唱的歌曲列表，每一首歌曲都伴有指向第三方网站中相应歌曲的深层链接，用户一点击链接，就可以将第三方网站中的歌曲下载至自己的计算机中。而第三方网站中的这些歌曲均是未经许可而被“上传”的。三家唱片公司指称chinamp3.com网站未经许可，从事了“在互联网上传播原告制作的录音制品的行为”。

　　在这三起诉讼中，北京第一中级人民法院均认定：提供链接就是“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”，[6]并仅依据《著作权法》第41条和第47条1款4项判决被告败诉。[7]这意味着被告的设链行为被认为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。[8]在“新力唱片公司诉世纪悦博案”的上诉审中，北京市高级人民法院支持上述结论，认为既然chianmp3网站对第三方网站中的具体内容进行了单个的甄别和选择，向用户提供了为寻找和下载所需要服务的所有信息，使用户在chianmp3网站上即可以直接获得所需要的歌曲，因此被链接网站上的音乐制品基本上处于chianmp3网站的控制之下。二审法院同时认为chianmp3网站的服务“完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果，与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别”，因此认定chianmp3网站“实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权”。[9]显然，在该案中一、二审法院的观点是：对第三方网站中的歌曲设置深层链接与直接“上传”歌曲没有实质区别，提供深层链接就是“网络传播行为”；在被链接歌曲侵权的情况下，提供深层链接构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。

　　然而，这一观点却是对“网络传播行为”的曲解。设链与“上传”这两种行为之间存在着本质差异，其法律性质完全不同。《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对“信息网络传播权”的定义均直接译自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条。其中“提供”一词译自英文making available，原意为“使……可被（公众所）获得”或“使（公众）获得……的可能性”。表面上看，对歌曲设链与“上传”歌曲一样，都将导致该歌曲能够被公众所获得。但是，公众获得被链接歌曲的可能性实际上完全取决于被链接网站是否存储了这一歌曲，以及被链接网站本身是否向公众开放。一旦有人将歌曲“上传”至第三方网站服务器，只要该服务器对外开放，则该歌曲就已经处于能够为公众所获得的状态了。“网络传播行为”是由“上传”者所实施的。对第三方网站中的这些歌曲设置链接，只是帮助更多的人从第三方网站获取这些歌曲，从而扩大了原有“网络传播行为”的影响范围，而并非一个新的“网络传播行为”。因为即使没有链接存在，公众仍然可以直接登录第三方网站下载其中存储的歌曲。

　　在“新力唱片公司诉世纪悦博案”中，一、二审法院认为提供链接就是“网络传播行为”的重要依据是：“设链网站控制着被链网站中的录音制品”。但这一结论是不能成立的：尽管设链网站可以主动选择对第三方网站中的哪些歌曲设置链接，但却无法阻止第三方网站删除其中的歌曲或关闭其服务器。而一旦被链接的歌曲被删除或第三方网站服务器被关闭，用户就无法通过点击链接来获取被链接的歌曲了。因此，设链网站是无法真正控制被链接网站中的歌曲的。

　　目前，提供链接并非“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”的结论在国际上已经得到了广泛认同。[10]例如，澳大利亚《版权法》实施WCT第8条的方式和中国相似，也是为版权人新增加了一项“向公共传播权”。而受这项“专有权利”控制的行为之一即是“向公众在线提供作品”（make a work available online），与我国《著作权法》中的“网络传播行为”在含义上完全相同。[11]而澳大利亚高等法院（相当于最高法院）清楚地指出：尽管设链网站向公众提供了寻找和选择歌曲的便利，但设链网站却并没有向公众传播被链接的歌曲。[12]在美国发生的“Kelly v. Arriba案”中，被告对第三方网站中的摄影作品设置了链接，用户可以在被告网站上通过点击以“缩小图”形式出现的链接，欣赏位于第三方网站中的“大图”。而第三方网站中的摄影作品却均是未经版权人许可而上传的。美国第九巡回法院起初认定原告的设链行为构成“直接侵权”。[13]但这一判决受到广泛批评，因为将摄影作品“上传”到网上传播的是第三方网站。[14]最终第九巡回法院撤销了这一判决。[15] 在案情与“Kelly v. Arriba案”相似的“Perfect 10 v. Google案”中，美国第九巡回法院更是明确提出：应以“服务器标准”（server test）认定“直接侵权”，即只有将作品“上传”至网络服务器的行为才可能是“直接侵权”，对第三方网络中的侵权作品提供链接只可能构成“间接侵权”。[16]

　　需要指出的是：我国法院在以往的司法实践中也曾有过正确认定提供链接不构成“网络传播行为”和“直接侵权”的判例。在上述正东、新力和华纳三大唱片公司对世纪悦博提起的三起诉讼中，北京高级人民法院在对“正东诉世纪悦博案”和“华纳诉世纪悦博案”的二审判决中指出：chinamp3网站提供链接“并没有向公众传播被链接的录音制品”。相反，chinamp3网站是在“主观过错明显”的情况下“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”，因此主要依据《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定判决被告败诉。[17]这实际上是承认提供链接并非“直接侵权”，而只是“间接侵权/共同侵权”。[18]这一认定无疑是正确的。

　　2006年7月通过的《信息网络传播权保护条例》第23条在借鉴国外立法的基础上规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。《条例》的用语清楚地表明：提供链接并不是“网络传播行为”、不可能构成“直接侵权”。

三、“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”判决结果不同的关键在于对诉因的选择[Page]

　　如上文所述，“百度MP3”和“雅虎音乐”网站提供的服务实际上是相同的。但两案一审判决的结果却截然相反——唱片公司在“百度案”中败诉却在“雅虎案”中胜诉。本文认为：这种差异的关键在于唱片公司在两案中选择了不同的诉因。

　　在“七大唱片公司诉百度案”中，原告指称被告“未经其许可通过网络向公众传播其享有著作权的录音制品”。该用语无疑来自《著作权法》第47条的规定——未经著作权人或录音录像制品制作者许可，“通过信息网络向公众传播其作品或录音录像制品”构成侵权。显然，原告认为被告提供链接的行为是“网络传播行为”、构成“直接侵权”。在这种情况下，法院仅仅有责任分析百度是否实施了“网络传播行为”和构成“直接侵权”。[19]

　　在“百度案”中，北京市第一中级人民法院指出：虽然用户能够通过点击“百度MP3”网站中的链接而对被链接的歌曲进行试听或下载，但“ 从本质上看，（被）‘试听’和‘下载’的作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，‘试听’和‘下载’再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。”[20]

　　显然，法院对提供链接的性质进行了正确的认定：对第三方网站中的歌曲提供链接并不是“网络传播行为”（即不是“通过网络传播录音制品”）。由于法院只能在原告请求的范围之内进行审理，而原告仅仅起诉被告通过“网络传播其录音制品”，原告的败诉是必然的。

　　与此相反，在“雅虎案”中，原告采取了另一种诉讼策略：首先起诉被告的链接服务构成“通过网络传播原告享有录音制作者权的歌曲”。其次，原告又诉称被告“即使不构成上述侵权行为，亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为”。显然，第一个诉因是“直接侵权”，第二个诉因则是“间接侵权”。这就为法院审查被告的链接服务是否构成“间接侵权”提供了机会。

　　在“雅虎案”中，针对原告的第一个诉讼请求，北京市第二中级人民法院指出：“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为”。[21]这里的“复制”无疑是指各类“上传”行为。[22]因为“上传”作品将导致在网络服务器中形成作品的永久性复制件，是典型的复制行为，我国早有判例对此予以认定。[23]而对作品设置链接并不会复制作品。因此法院对“网络传播行为”的这一界定明白无误地说明：提供链接不可能构成“网络传播行为”和“直接侵权”。

　　与北京一中院在“百度案”中得出的结论相同，北京二中院在“雅虎案”中再次强调：“涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站上载了涉案歌曲，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站”。同时法院进一步指出：被告网站并没有“提供”被链接的歌曲，只是提供了试听和下载过程的便利。换言之，法院正确地将被告的设链行为归结为帮助被链网站扩大原有“网络传播行为”的影响范围，而非新的“网络传播行为”。据此，法院认定“被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为”，并驳回了原告的第一个诉讼请求。

由此可见，随着《信息网络传播权保护条例》的颁布和对网络侵权研究的深入，审理“百度案”和“雅虎案”的法院均正确认识到：只有各种类型的“上传”行为才能构成“网络传播行为”。提供链接尽管客观上扩大了被链接作品或制品的传播范围，但并不是“网络传播行为”。即使被链接的作品或制品是侵权的，即它们是未经许可而被“上传”的，提供链接也不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。因此，“百度案”中原告败诉的直接原因是错误地将“直接侵权”作为唯一的诉因。

· 四、“雅虎案”一审判决是对“红旗标准”的正确适用

　　由于“百度案”中唱片公司仅起诉百度“直接侵权”，法院并没有机会审查百度的链接服务是否构成“间接侵权”。著作权法理论中的“间接侵权”，是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，但却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权时提供实质性的帮助。[24]因此“引诱侵权”和“帮助侵权”是“间接侵权”的两种典型表现形式。

　　我国《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《民法通则》第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第4条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

　　对于提供链接的服务商而言，只要被链接的作品或制品是侵权的，提供链接必然在客观上帮助了“直接侵权人”（那些未经许可“上传”作品或制品的人）。但是，“间接侵权”的构成与“直接侵权”不同：法律规定“间接侵权”是为了合理地加强对著作权的保护。要将本身不受著作权“专有权利”控制的行为定为侵权，该行为必须有可责难性，即该行为的实施者应当具有主观过错。对于“帮助侵权”而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。[25]

　　“知晓”是一种行为人的主观心理状态，只能从外部事实加以判定。因此判断主观过错的标准对于认定“帮助侵权”具有决定性意义。在《信息网络传播权保护条例》出台之前，最高人民法院在一起司法《批复》中指出：对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，如果网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，追究其共同侵权责任。[26]该《批复》由此确立了认定“信息定位服务提供者”“间接侵权”的规则。需要指出的是：“明知”意为“确实知道”（actual knowledge），在实践中除非设链者承认自己知道被链接的内容侵权，否则权利人向设链者发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。本文作者将该《批复》确立的规则总结为：“无通知即无明知，无明知即无责任”。

　　然而，在许多情况下，即使权利人从未向设链者发出过通知，任何一个相同处境下的理性人也不可能不知晓第三方网站存储的是侵权文件。例如，国产大片《夜宴》在全球同步首映之前，已有不少国内网站提供《夜宴》的免费下载，此时链接提供者当然应当知道该电影文件是侵权的。然而，根据上述《批复》，只要权利人未曾向对《夜宴》设置链接的网站发出过侵权通知，无法证明设链者“明知”，就不能认定设链行为构成“帮助侵权”。这种认定链接提供者主观过错的规则显然是不合理的。

　　本文作者在《论“信息定位工具”提供者间接侵权的认定》一文中曾提出：应当根据“红旗标准”认定链接提供者的主观过错。即当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时，如果相关信息已足以反映出该文件的侵权性质，其明显侵权的程度就像一面鲜亮色的红旗在链接提供者面前公然飘扬，则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接，或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。否则链接提供者就具有帮助第三方网站实施侵权行为的主观过错。[27]换言之，不但在“明知”被链接内容侵权时，提供和保留链接构成“帮助侵权”，根据“红旗标准”，在“应知”被链接内容侵权时继续提供链接的也构成“帮助侵权”。这就意味着权利人向链接提供者发出通知、指明第三方网站中侵权文件的ULR地址，并非是证明链接提供者主观过错的唯一途径。因为还可以根据“红旗标准”推定其“应知”被链接的内容侵权。

2006年通过的《信息网络传播权保护条例》吸收了“红旗标准”的精神，从而纠正了上述最高人民法院《批复》的缺陷。《条例》第23条规定：链接提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，应当承担共同侵权责任。显然，立法者充分意识到仅有“明知”尚不足以合理地保护著作权人的利益。在“应知”被链接内容侵权的情况下提供链接的，仍然应构成“帮助侵权”。

　　“红旗标准”对于在著作权人与链接提供者之间维系利益平衡具有重要意义。它意味着链接提供者有义务删除那些指向明显侵权文件的链接，但却没有义务一一审查被链接内容的合法性。例如，没有任何一家唱片公司和电影公司会许可任何网站免费提供其流行歌曲或当红电影的下载，这是一个人所共知的常识。如果电影《夜宴》在全球同步首映之前已有第三方网站提供《夜宴》的免费下载，则链接提供者当然应当知道该电影文件是侵权的，从而不应设置链接或者在发现之后删除现有链接。但是，对于文字、美术和摄影等其他类型作品，由于已有不少著作权人授权在网络中免费传播其作品，链接提供者往往很难根据常理判断第三方网站中的这些作品是否侵权。此时不能仅仅因为被链接的作品是未经许可而上传的，就认定链接提供者有意帮助第三方网站实施侵权。换言之，此时并不存在一面在链接提供者面前公然飘扬的“红旗”。法院必须根据著作权人曾经发出通知等证据判断链接提供者是否具有主观过错。

　　对于“百度案”和“雅虎案”而言，“红旗标准”均是可以适用的。这是因为“百度MP3”和“雅虎音乐”网站上均有人为设置的“榜单”，其中的链接均指向歌曲文件。需要着重指出的是：在“榜单”之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的，这是一个世人皆知的常识。两网站的经营者即使只是不经意地扫一眼“榜单”中列出的歌手姓名和歌曲名称，也不可能意识不到被链接的歌曲必然是未经许可而被“上传”到第三方网站的。如“百度MP3”网站中“歌手TOP200”中的前10名 “周杰伦、刘德华、S.H.E、张学友、张韶涵、信乐团、蔡依林、王力宏、林俊杰、王心凌”，[28]以及“雅虎音乐”网站中“华语男歌手”中的前10名歌手“周杰伦、刘德华、王力宏、张学友、罗志祥、刀郎、潘玮柏、周华健、陈奕迅、林俊杰”等均是一般人耳熟能详的歌手。[29]即使无法证明两网站的经营者“明知”由这些歌手演唱的歌曲是未经过授权而被“上传”的，任何一个与音乐网站的经营者具有相同认识能力的“理性人”也绝不可能发现不了。因此两网站对于其“榜单”中有大量指向侵权歌曲链接的事实是“应知”的。

　　需要强调的是：即使两网站“榜单”中的链接不是网络经营者人工设置的，而是搜索引擎自动在网络中搜索到的，也不会影响根据“红旗标准”对两网站经营者“帮助侵权”的认定。因为《信息网络传播权》第23条明确规定：只要明知或应知被链接的内容侵权而仍然提供链接的，就构成“帮助侵权”。至于“榜单”中的链接是由搜索引擎自动搜索出来的还是人为设置的，并不影响对侵权的认定。因为即使链接是完全自动形成的，网站经营者同样可以仅凭链接名称中的歌手姓名和歌曲名称，就轻而易举地断定被链接的内容是侵权的。

　　在“雅虎案”中，唱片公司更是将旗下歌手的姓名和其所演唱的歌曲名称告之了雅虎，并提供了33首被链接歌曲的URL地址作为示例。对此，法院认为：“被告在收到函件后即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。”显然，对于那些与原告函件中列出的URL地址相对应的歌曲文件，被告“明知”其是侵权的。但对于其他由同一歌手所唱的同一名称的歌曲而言，尽管存储在不同的第三方网站上、有不同的URL地址，被告根据原告的函件仍然“应知”其是侵权的。法院据此认定由于被告怠于履行删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。这正是“红旗标准”的具体适用。

　　这一判决结果曾经受到质疑。有人认为：这样的结果将会导致权利人只在通知书中列出作者姓名和作品名称，而不附上侵权作品的URL地址。而提供搜索服务的网站只能将包含这些关键词的全部链接均加以删除，这样，“不仅音乐搜索，也包括网页、图片、资讯搜索等整个搜索行业均将遭受毁灭性打击。”[30]本文作者认为：这一观点是对“红旗标准”的曲解。“雅虎案”中法院之所以认定唱片公司在将歌手姓名和歌曲名称告之网络服务商之后，网络服务商就应当断开指向这些歌曲的链接，是因为“雅虎音乐”网站提供的均为指向歌曲文件的深层链接，而链接名称中又同时包含了歌手名称和歌曲名称。唱片公司既然没有许可过任何网站免费传播这些歌曲，相同歌手演唱的同名歌曲无论出现在哪个网站之中，必然均是未经许可而被“上传”的，而且这种“上传”也不可能构成“合理使用”。[31]在唱片公司将这些歌手姓名和歌曲名称告之雅虎后，雅虎就应当知道其搜索结果中由这些歌手演唱的歌曲均是侵权的。

　　对此只可能存在一种特殊的例外情况，即有网友冒充唱片公司旗下的歌手将同名歌曲翻唱之后“上传”。例如，某网友将翻唱的《朋友》录制成MP3格式传到网上，但却注明是“周华健”演唱。如果周华健所在的唱片公司并没有取得《朋友》词曲作者的著作权，则唱片公司对于该网友冒周华健之名演唱的《朋友》的确不享有任何权利。但是，这种情形毕竟是罕见的，法律不应仅仅因为这种特例的存在而放任极为普遍的侵权行为。而且该名网友既然冒充周华健，也要承受冒名所造成的风险。因为这种冒名已足以使一个“理性人”认为这就是周华健原唱的《朋友》。同时，该名网友如果发现自己冒名演唱的歌曲被网络服务商断链，可以根据“反通知与恢复”机制要求恢复链接。

　　但是，对于网页和资讯搜索而言，本案的判决结果并不适用。由于搜索对象是文字，而文字中含有他人作品名称和姓名的情况十分复杂，既可能就是全文转载的他人作品，也可能只是在进行介绍、评论时引用了作品的片断，并注明了出处。因此，如果本案中雅虎提供的仅仅是对于网页和资讯的搜索，而且权利人发出的通知书也仅列举了作品名称和作者姓名，而没有附其具体的URL地址，则此时不能推定所有含该作品名称和作者姓名的搜索结果均为侵权内容，也不能要求网络服务商统统加以删除。依据上文提到的“红旗标准”，此时尚没有一面在网络服务商面前公然飘扬的“红旗”。

　　对于图片搜索也是如此。对于图片（美术作品、摄影作品）而言，以被描绘或拍摄对象名称或所要表达的主题为作品标题是非常普遍的现象。同时，这些标题一般都较为简洁，导致不同的画家和摄影师所创作的不同作品往往有相同的命名。而且目前各种图片搜索引擎搜索出的结果很少有包含画家或摄影师姓名的。这与百度和雅虎的 “MP3搜索引擎”提供的链接中均包含歌手姓名的情况完全不同。因此，被搜索到的图片即使在文件标题上与通知书中列出的作品名称相同，仍然很有可能并非权利人创作的作品。在这种情况下，通知书仅列出作品名称也不足以使网络服务商知晓所有含有该名称的图片是侵权的。因此，“雅虎案”对“红旗标准”的适用是有特定的事实作为依据的。对于网页、图片、资讯搜索并不适用。

　　总之，审理“百度案”和“雅虎案”的法院均能正确地认定提供链接并非“网络传播行为”。即链接提供者不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。与过去不区分“上传”与“设链”以及“直接侵权”与“间接侵权”的做法相比是一个巨大进步。而在“雅虎案”中，法院更是首次应用“红旗标准”和《信息网络传播权保护条例》第23条，认定链接提供者“应知”被链接的内容侵权。这一里程碑式的判决说明“间接侵权”规则在网络环境中已为法院所接受和正确适用。这也预示着在立法上正式引入“间接侵权”的概念并加以法定化的时机正在走向成熟。

[1] 载《知识产权》2006年第1期

[2] 两案判决书中将“上传”称为“上载”，本文根据业界习惯仍然使用“上传”一词

[3] 有些国家的立法对此做出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，见(Canada) Copyright Act Sec 27(1)

[4] 《最高人民法院关于审理著作权民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条

[5] 见Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman License Holdings, Ltd, [2005] FCA 1242, A&M Records,Inc.v.Napster, 239 F.3d 1004 at 1014 (2001 9th Cir)，New York Times Co. v. Tasini, 533 U.S. 483 at 504 (2001)

[6] 见北京市第一中级人民法院民事判决书（2004）一中民初字第400号，其他两起诉讼的一审判决在分析和判决理由部分与之完全相同

[7] 法院的判决依据还有《著作权法》第10条1款（12）项（规定著作权人的“信息网络传播权”）。但这显然是多余的，因为三起诉讼只涉及录音制品制作者的“信息网络传播权”，涉案录音制品中音乐作品的著作权人并未提起诉讼，判决书中也未认定三家唱片公司通过合同取得了相关音乐作品的著作财产权

[8] 负责审理的法官在事后撰写的文章中也清楚地指出“被告直接实施了侵权的行为”，见刘勇：《网络链接中侵权行为的界定及法律适用——正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权案》http://www.bjd.com.cn/fghd/fghd-8.htm

[9] 北京市高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第714号

[10] Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, § 12B.05 [A][2], Matthew Bender & Company, Inc, (2003)

[11] (Australia) Copyright Act (2005), S.10, 及Andrew Christie, The New Right of Communication in Australia, The Sydney Law Review, Vol.27, p.237, 252 (2005)

[12] Universal Music Australia Pty Ltd v Cooper [2005] FCA 972, Para 63, 65, 66, 67