试论知识产权的专有性*

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-10-13 阅读数:

冯晓青**

原载《知识产权》2006年第5期

摘要：知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利。知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的。知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种表现，将专利权和著作权等知识产权视为垄断的一种类型。但是，这种在专有意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也不能被反垄断法所调整。

关键词：知识产权；专有性；垄断性；市场力

知识产权的专有性与私权性是相辅相成的关系。离开私权性，知识产权的专有性没有存在的理由；而离开专有性，知识产权的私权性也将无法得到保障。本文将在阐述知识产权专有性基本内涵的基础之上，主要从“垄断”层面探讨知识产权的专有性问题，希望对知识产权之基本理论研究有所增益。

一、知识产权专有性的内涵

知识产权是知识产权人对知识产品特别是智力成果享有的专有权利。知识产权是社会发展到一定的阶段后，在法律上作为一种财产权出现的，是人类文明和社会生产力发展的结果。知识产权作为一种私权，除了具有时间性、地域性的特征外，还具有专有性的特征。知识产权的专有性是由知识产权的私权性质所决定的。它有时也被称为知识产权的独占性、排它性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人同意，任何人不得占有、使用和处分。知识产品的商品属性和社会属性决定了它总是要进入市场流通的，而知识产品本身没有形体，占有它不是具体的控制，而是认识和利用，故而容易脱离所有人的占有而被不同的主体同时占有和利用；加之知识产品的传播又十分容易，知识产品所有人很难进行直接控制，因而不能用传统有形财产保护制度保护，而必须采取特殊的法律制度。

这种特殊的法律制度表现为知识产权保护制度。知识产权的专有性具体表现为：第一，权利人依法可以独占其知识产权。这体现了知识产权分享的专有性，即知识产权人对其知识产权享有独占权利。第二，知识产权的使用必须置于知识产权人的控制之下，任何人未经其许可或者法律特别规定不得行使其知识产权，否则将构成侵犯知识产权的行为。第三，每一项知识产品只能授予一项所有权，对同一项知识产品不能允许同时存在两项以上的不相容的权利，以确保知识产权的权利主体具有惟一性。这体现了知识产权授予的专有性。不过，知识产权的专有性并不排除知识产权共有的存在。

知识产权的专有性直接来自于法律的规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提。专有的重心来自于对知识产品利用的控制。这种对知识产权的控制与有形财产完全不同。在有形财产制度中，财产所有人遵循的原则是“得物获权，物去权失”，财产所有人可以凭借对有形财产的占有而实际控制和利用，法律没有必要加以专门授予。对有形财产的利用在很大程度上也遵循了意思自治原则。知识产权则不同，由于知识产权的无形性，对知识产权的客体知识产品的利用需要借助于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围。这种行使权利的特定范围就是知识产权的“专有领域”。通过界定和确保知识产权人的“势力范围”，知识产权法律制度激励了知识产权人从事知识创造的积极性，丰富了人类的知识宝藏，促进了社会进步。

上面从对“物”的控制方面阐述了知识产权的专有性与有形财产的专有性的不同之处。“一个人获得的知识产权是对另外一个人的限制”。[1] 知识产权的专有性，与一个所有者排除他人使用其有形物不同，它集中于确认一个排除他人使用其智力成果不予补偿的财产者的权利。知识产权的专有性这一概念涉及到为什么以及在什么样的程度上知识产权法律应该赋予特定的知识产品中的财产权，并且也要对传统的自由政治理论所涉及的维持和鼓励对信息的广泛生产、思想的接近以及在政策的公共领域有足够的信息流动作出适当的安排。在理论上，著作权和专利权的专有范围不包括思想、事实和基本的自然法则，授予的专有权仅限于这种思想的新颖的、非显而易见的和独创性的表达。授予知识产权客体知识产品的专有权在某种程度上与传统的洛克劳动理论关于有形财产的所有权的正当性，以及社会效用的结果主义理论是一致的。

二、“垄断”层面上知识产权的专有性

关于知识产权的专有性，我们还可以从“垄断”的角度加以分析——对知识产权的专有控制是垄断的另一种表达。法定垄断原则可以看成是知识产权法的一个重要原则，即知识产权是法定垄断的手段。但首先需要指出的是，知识产权专有性意义上的“垄断”不同于反垄断法中的“垄断”。反垄断法中的垄断是指，“企业利用自己的优势地位以排挤竞争对手，限制竞争者生产同种产品或者提供同种服务”。[2] 在人们的印象中，垄断是一个具有贬义的术语。垄断的贬义起源于几个世纪前，那时统治者授予特定的工业产权给特定的个人。在目前，垄断的贬义基本上来自于反垄断环境中。然而，反垄断法所规制的行为只是通过垄断行为所获得的垄断力，而该垄断力构成了对相关的竞争性市场的实质性控制。在知识产权环境中，也可以将知识产权的专有性作为垄断的一种表现，将专利权和著作权等知识产权视为垄断的一种类型。但是，这种在专有意义上的垄断和反垄断法中的垄断不能相提并论，也是不能被反垄断法所调整的，因为知识产权本身具有独占性和排他性的特征。在专有性层面上，知识产权的垄断性也就是知识产权人不允许他人使用其知识产品，但不是指知识产权人不允许他人创造同样的知识产品。不过，由于知识产权是一种由法律赋予的专有控制知识产品的权利，这种专有性毕竟是一种知识资源的自由流动和传播时的人为障碍，并且在一定的条件下知识产权这种法律意义上的垄断可能会成为构成经济垄断的重要因素，甚至是关键因素。[3] 当知识产权人行使权利的范围超过了法律许可的范围时，会构成对知识产权的滥用，此时即可适用反垄断法的规定。

从“专有”的含义上看待知识产权的“垄断”问题，人们可能会认为知识产权创制了“市场力”，限制了新的知识被尽量广泛地使用，限制了自然的竞争，抬高了价格并阻止了新思想的完全利用。知识产权这种垄断权利也经常被用于强化已经获得了的强力地位。在某种程度上，知识产权的垄断性使个人主义目标的这种形式变得更自然。从这一观点看，知识产权确实增加了政治、道德和经济方面的复杂问题。知识产权政策和立法必须在发明者、创造者与公司、消费者之间的竞争性利益之间达成公正的平衡。

关于著作权、专利权或商标权作为垄断问题，法学家和经济学家都可能会认为它们有值得挑战的地方。下面将逐个分析在“垄断”层面上，知识产权中的著作权、专利权和商标权中的专有性问题。

（一）著作权的专有性

1．著作权的专有性之内涵

著作权有时被视为有限垄断的一种形式。关于著作权的垄断特征，美国司法判例认为，“任何形式中的著作权，无论是制定法还是普通法，是一种垄断……立法者创制了垄断权，以作为贡献的对价，并且当垄断权届满时，这种奉献也将完成”。[4] 根据美国最高法院的观点，著作权是一种垄断。[5] 美国国会报告认为，著作权是垄断的形式。[6] 不过，由于著作权只保护思想的表达方式而不保护思想本身，在专利法中则不存在着这种限制。尽管著作权的保护期限比专利权要长，专利保护的强度却比著作权要大。与专利权相比，著作权有“弱垄断”之称。而且，著作权的期限、合理使用等著作权的限制等都没有完全解决著作权的垄断性问题。在司法实践中也没有很好地解决著作权的垄断性问题。

“著作权有必要涉及限制权以及垄断知识扩散的权利”。[7] 在美国，从19世纪建立起来的著作权原则之一就是著作权的法定垄断原则，即著作权是有限的法定垄断，而不是（相对于竞争性理论）作者的自然法权利。法院在Wheaton v. Peters案件中作出了这一选择。法院认为：在普通法的含义上，作者对其手稿拥有财产权，可以排除他人的剥夺，禁止他人不适当地占有复制品并通过出版来获得利润。但在作者已经将自己的作品问世后，对作品未来出版主张永久性和专有性权利是很不同的权利。作品基于其所包含的内容、其交流的思想和它提供娱乐而具有价值。该案件的重要性在于强调了法定垄断原则。[8] 这里所说的垄断仍然是“专有”意义上的含义。

在著作权司法实践中，垄断被认为是著作权政策的合法实施。社会赋予作者一定时间的垄断利益，但要不是他，作品根本就没有。因而也不仅仅是奖酬他，也是鼓励其他人为了公众的效用而获得这种专有权。法院重复了这一哲学理念。[9] 法院还认为，著作权法授予的垄断权积极地服务于它意图实现的刺激新材料创造的目标。[10] 从著作权立法看，著作权法赋予作者等著作权人对作品的专有权意义上的“垄断权”，在较早的时候即有体现。如英国1842年《著作权法》将复制视为从事某种行为的惟一的和专有的自由。后来著作权立法有相似的定义。1956年英国《著作权法》将著作权定义为专有地从事或者授权某人从事某种行为的专有权。

从垄断的意义上考察著作权的性质，需要明确的问题是，作为垄断权意义上的著作权，它在适用到作品新的使用形式中，应注意不能不适当地增加公共领域的负担，否则正在改变的作品流转市场在被作者的专有权所重新定义之前，作为自由表达“引擎”的著作权将会因为缺乏足够的“燃料”而窒息。需要明确的另一个问题是，在什么程度上对作者赋予的专有权利构成了市场意义上的经济垄断，从而需要政府予以规制。值得注意的是，近些年来对著作权法经济学上的批评经常建立在著作权人的经济垄断基础之上。这些批评将著作权专有意义上的垄断看成是经济垄断，认为著作权垄断会对一个特定的著作权作品导致更少的数量和更高的价格（产生了社会利益的损失）。其实，著作权中“垄断”一般仍然应当理解为著作权人对其作品在市场上的专有控制权。但这种专有控制权本身不等于经济性垄断，因为它是有限的——著作权不能获得现实世界的真正垄断，除非作品这种著作权客体具有一个内在的垄断力。很多作品本身不能创造很大的垄断力，因为存在很相似的替代品。在很多情况下，要找到被著作权保护的替代性作品是可能的，特别是如果这种作品的保护期很长的话。并且，在著作权市场上存在与其他人的竞争。著作权的垄断性在客观上倾向于鼓励竞争性作品的创作，因为它阻止对原创性作品表达的复制。

2．著作权的专有性之经济分析：以“市场力”为视角

按照经济学的观点，如果有可以预见到的作品的需求市场，那么可以假定著作权人将会复制发行更多的作品。即使需求的全部数量不可预见，公众也可以通过再销售市场满足需要。从“市场力”的角度看，著作权的专有性与著作权避免不适当的垄断有很强的联系。由于著作权人具有阻止他人擅自利用其作品的权利，著作权人可以控制其作品在市场上的完全替代品的流通，这样就创制了著作权作品的市场力。因为市场力的增强，通过赋予作者对著作权作品的接近确定更高的价格，著作权保护减少了对现有著作权作品的接近。由于著作权法提供了作者以不断增加的市场力，这种市场力增加到了这样一个范围，即作者能够在完全竞争确定的价格之上获得利润，并且同时增加了作者从作品中获得的垄断利润，回过头来则产生了作者通过确立超竞争价格利用市场力时的负重损失。

这样，由著作权法创造的人为稀缺最终会导致社会的负重损失，这种损失来自于著作权人对接近现有作品的垄断，而垄断减少了整体的经济福利。当垄断者为了获得垄断性利益而把价格抬高到竞争性水平之上时，消费者将会购买更少的作品，同时市场上也不会产生足够多的作品，进而作为一个整体的社会状况变得更糟。简单地说，垄断减少了社会的收益。这些试图对作品的接近所需要支出的费用将会比在自然的竞争市场中所支付的更多。那些本来愿意以竞争性成本接近作品的一些公众将会不愿意或者不能以高于垄断价格的价格接近著作权作品。那些确实以更高的、垄断价格购买了作品的人必须把收益转让给作者，而作者通过垄断利润或租金形式来获得。在某一点上，著作权保护减少了新作品的供应，因为有很多作者被接近著作权材料的高成本所阻碍，这些作者的数目超过了由著作权保护所带来的其创作受到经济上的激励的作者数目。[11] 为了避免出现不适当的负重损失，著作权法将市场力的范围限制到作品著作权能够正常实现的程度。确保后续作者能够复制早先的著作权作品中的一些因素以产生早先作品的合理替代品，著作权法能够实现这一点。通过确保合理替代品的效用，著作权法能够阻止作者在一个既定的市场获得不适当的市场力。

不过，我们应注意，著作权法为著作权人提供的市场力是基于著作权这一专有权，而著作权人获得对作品的专有权的利益却不是直接表现为物质报偿，而只是表现为一种期待权利。这种期待权利要转化为物质利益则依赖于市场以及该作品涉及的“大众口味”。不过，作品所实现的社会利益和价值则不能以市场来衡量，因为那些旨在向公众传播知识、信息以及创造性思想而又对公众有益的专业性作品，读者面可能相当小，但不能因此而否认这类作品的巨大价值。相比之下，那些适合大众口味而受到大众欢迎的通俗性作品因市场化程度高而获得的物质利益要高得多。

至于著作权法能为作者提供多大程度的市场力，这取决于后续作者对原创作品吸引力的程度。这种程度越高，那么与作品著作权相关市场力的限制就越多；这种程度越低，这种市场力就越具有实质性。作为一般性原则，当著作权法要求后续作者为避免侵权而创作作品需要与先前作品有很大程度不同，从而放弃作为原创作者能够享有的很大程度的专有性时，市场力和与一个特定作品相关的负重损失将增加。在某一点上，当著作权扩展保护范围导致他人接近（复制）作品而承担较高的费用，这种保护所产生的市场力将过度，因为该作品施加了一个负重损失和不适当地限制了对该作品传播的接近。为避免产生此种不适当的负重损失，著作权法的鼓励创作与保障公众接近作品的平衡机制主张，著作权法必须允许后续作者自由复制构成他们作品的一些因素，或者从早先作品的提取达到一定水平；在相关消费者认为是早先作品的合理替代品时，后续作者必须享有某种利益。[12] 由此可见，著作权专有性有其适当范围的限制。这种限制是防止著作权专有构成不适当垄断、创制不适当的市场力所需的。正如美国美国最高法院在Forgerty v. Fantasy, Inc.案件中所指出的一样：我们经常承认垄断…...在性质上是有限的。[13] 这种从防范著作权的不适当垄断的层面，也反映出著作权法的利益平衡机制的效用。

另外，在从垄断层面看待著作权的专有性问题时，一种解释认为著作作品实行“垄断价格”具有其特有的合理性：创作作品的最初成本相对来很高，而复制的成本相对很低。这样，原创作品在市场中就没有任何优势，从而会影响这种作品的创作，除非对这种原创的作品授予著作权保护。在有些情况下这种负面效用大到足以阻止这种作品根本就不会被创作出来的地步。[14] 当然，这一观点也不是没有问题。另一方面，如果原创作品的产出将会因为著作权的终止或者减少而减少，那么很明显地废弃著作权是不合乎需要的。笔者则认为，著作权作品的“垄断价格”没有现实基础，因为在市场经济中，作品和其他商品一样其价格的确定与市场供求规律具有相关性。为了实现对作者创作作品的激励和传播者传播作品的激励，试图通过建立垄断价格机制是不现实的。

（二）专利权的专有性

1．专利制度史之考察

与著作权相比，专利权人专有地使用其发明的权利，更被看成是一种“垄断”权。一些教科书也主张专利是一个古典的垄断。“虽然专利是财产权，法院和评论家都倾向于将其视为垄断。专利法中包含了很多的限制垄断利润的原则。”[15] 在“专有”的一般含义上看待专利的“垄断”特征，专利和其他形式的财产权没有本质区别——私人财产权因具有排他性而具有垄断因素，但为何专利不被认为是其他形式的专有财产权？专利被作为垄断可能存在历史渊源。在历史上，专利被赋予类似于由国王授予的具有专有性的特权。在早期的英国，专有权的授予是作为国王的一种特权，这种特权的授予源于作为一种地区经济发展的手段。特权与研究或者革新活动具有很少的联系。例如，在1326年，爱德华三世制定了鼓励有用技术进口的政策。1440年，制造盐的方法的专用权被授予发明者。只是在随后的一些年里，皇家许可带有政治味道，而不是旨在鼓励经济增长。这种不公平的垄断维持了一些年，逐渐导致了越来越多反对者对国王的抗议，最终导致了1624年《垄断法令》的诞生。该法被认为是世界上第一部现代意义的专利法。该法以“垄断法令”命名，表明了专利是在“专有”的含义上使用的。该法禁止皇家垄断，但发明者对自己发明的垄断却被作为例外保留下来。换言之，授予发明者的专利垄断不同于16-17世纪由国王授予的垄断——这种垄断被1624年的《垄断法令》宣布为违法。这种对发明的垄断如1600年詹姆士授予达西专有制造和销售牌的权利，或者像法国或澳大利亚烟草当局在19世纪授予的专有制造或者销售雪茄烟的权利。这些垄断权游离于公有领域。在授予专有权前，任何人都有权制造、销售它们。当授予专有权后，这些权利就离开了公众，而进入到个人手中。《垄断法令》的颁布实施使得专利权跳出了封建社会“特权”的籓篱而贴上了现代财产权的标签；正是基于此，它被认为是现代专利制度的开端。

从专利制度的历史看，在专利制度的发展过程中，对专利制度的批评甚至否定的观点一直存在。荷兰在19世纪的专利论战中甚至一度废除了专利制度。对专利制度的反对的原因很多，认为专利是一种垄断，而所有的垄断都是邪恶，则是反对的理由之一。

2．专利权的专有性之内涵

专利“垄断”权的授予和形成经济上的垄断没有必然联系，只是在很有限的领域如此。一个公司一年可能获得很多专利，但在市场上有时很难获得市场垄断力。在今天，在“专有权”的意义上，专利垄断权的效力，与专利的市场力直接相关。专利的市场力则取决于特定产品的需求弹性，而反过来来又依赖于可以获得的产品的替代品范围。在18-19世纪，专利权人控制市场和确定在先发明的价格的垄断权较强，因为那时在狭窄的市场领域中工业商品的范围较窄，非专利替代品难以生产。然而，现代工业发展的多样性使得很多专利产品都可以存在替代品的生产。更具体地说，至少有三个竞争性压力的显著形式对专利权人发挥着作用。一是，专利产品或者方法可能会面对很相似的替代品。二是，在专利经济寿命的起始阶段，陈旧的技术继续存在于市场，与新近的专利技术展开竞争。三是，在专利经济寿命的最后阶段，竞争性公司直接与专利权人展开竞争，迫使专利权人将价格确定在竞争性水平上，以获得在专利保护期限届满后的市场。[16] 因此，专利权人不宜不适当地使其产品价格高于公众不能获得的更廉价的替代品。为展开市场竞争，专利产品因一定价格利用程度须与以较低价格出现的替代品利用程度相同或更高一些。另外，除了替代性产品外，其他不在专利保护范围之内的竞争性技术的进入，对专利产品的市场力也有重要影响。在专利权的有效期内，专利权人可以试图开发必要的资源来服务于专利产品市场，以便在市场被其他竞争对手进入时，专利产品市场仍然存在，并且占领这一领域以便在专利期限届满后不会促使其他竞争性公司以利用在专利届满后较低的市场价格利用其专业化投资。

从发明的社会效用看，发明是生产智力财富的重要途径，发明的产生是对公众需要的新的满足和人类知识宝库的累积。发明是从无到有的东西，发明者所从事的发明在以前从来没有出现过。在发明被授予专利之前，专利垄断权并不阻碍公众中的任何成员继续生产或者销售他们的产品。专利垄断保护的只是以前的产品市场所没有的。专利权人与现有的企业进行竞争——如果他要竞争的话，他不是提供与现有的制造商一样的产品，而是提供一个实现相同或者类似目的的或者满足同样需要的、更富有效率的不同产品。这种提供，自然增加了公众选择商品的机会。从这个意义上讲，有学者认为，对专利垄断权而言，即使它赋予发明者的是一个垄断权，它增加了社会福利而不是从社会福利中抽走了一部分。[17]

不过，专利作为一种垄断权而掌握在专利权人手中，并不一定能够获得最佳的利用，例如专利权人利用发明的条件比其他的竞争对手差。更实质性的是，由于专利权人有一定程度的垄断权，他们可能不会在确保对社会有益的环境下使用发明，或者要求过度地补偿其成本。通过垄断者的生产可能比起竞争性生产会使生产水平低而价格偏高。此外，垄断者的政策可能是有意不利用一些机会，较少利用其他一些生产性资源，或者用较差的技术。也就是说，专利由专利权人完全垄断，并非意味着最佳社会效用。正是基于此，专利制度创设了一系列的制度特别是专利的许可与转让制度以促进发明的最佳利用。此外，由于专利法限制了其他人实施其发明，也可能产生经济上的垄断，导致超竞争价格、生产的限制和经济学家所称的负重损失。专利法需要使这种潜在的扭曲或者没有效率达到最小化。

关于作为专有权的专利“垄断”，还有一个相关概念需要明确，即所谓“经济租金”——垄断利润问题。很多专利，特别是那些在市场上成功的专利，确实导致了专利权人获得经济租金。减少制造成本的专利可能会允许专利权人获得经济租金。这是假定其他厂商不能利用革新来减少生产成本，而这正是从赋予专利的“制造、使用、销售的专有权”而需要实现的目的。专利权人获得的经济租金是由专利权人的单个成本和竞争者的单个成本之间的差别来实现的。经济租金在经济学中很普遍。当经济行为人比竞争者具有成本优势时，无论是基于法律的原因还是其他原因，他们能够获得经济租金。法律上的原因可能是实施规则限制。有学者指出，“经济租金”的概念比“垄断”的概念更适合于分析专利。由于发明者对被专利保护的发明具有成本优势，允许比竞争者获得更多利润——经济租金。[18] 笔者则认为，在为避免将专利垄断混同于经济垄断的层面上，经济租金的概念确实有其独特之处。一般而言，所提及的专利垄断不是经济垄断含义上的垄断，它相当于“经济租金”。

（三）商标权的专有性

商标权作为一种“专用权”，也具有垄断特色，但也不是经济性垄断意义上的垄断。将经济性垄断意义适用到商标制度中是有问题的。美国最高法院曾经指出，商标法没有赋予垄断，无论在什么适当的意义上看。如果在某种层面上商标权是垄断权，那么这种垄断只是一定程度，即商标权人能够阻止在混淆、误解或者是欺骗可能发生的场景下禁止对相同或近似商标的使用。这种垄断实际上是我们这里探讨的“专有”的同义词。

涉及商标的“垄断”问题，值得指出的是，在商标制度的发展中，有一种将商标定性为不合法的垄断形式的趋势。在18世纪的一个商标案件中，罗德 • 哈德威克开始关注商标的垄断性问题后，即存在这种趋势。[19] 到了20世纪，则有越来越多的学者主张商标是一种合法的垄断权。恰恩伯林即是这方面的代表。他的《垄断竞争的理论》反映了这一观点。根据他的论述，商标能够使他的所有人区分其商品，从而排除了其他人在同类商品上使用具有其特征的商标。因此，商标保护使商标权人能够有效地降低对独特的产品市场的控制成本，从而产生了商标权人作为垄断主义者的需求曲线的下降，相关的垄断租金和负重损失也随之降低。虽然恰恩伯林本人认同了产品区别的需要以及放弃虚构的完全竞争模式，他的作品成了将商标作为垄断讨论的一部有影响力的著作。在美国的立法争论中导致1946年《兰哈姆法》的诞生。他的作品成了美国司法部反对商标保护的基础。[20] 强化商标的垄断特色、将商标看成是垄断，并且这种垄断脱离了竞争，使社会价值最小化——这是商标强保护的反对者的一个重要理由。这与商标理论在传统上主张商标识别功能的重要性，而相应地主张对私人利益的保护形成了对照。

20世纪以来，关于商标垄断问题的讨论则还涉及到商标是不是财产的问题。垄断和财产基本上是不相关的。一种代表性的观点是，商标只是财产，而不是垄断。反对商标是垄断的人士是从类似于前述的商标作为商品的识别来源作为立论基础的。对消费者而言，商标为消费者选择在市场中的竞争性商品提供了实质性的区别手段。通过区别商品来源，商标提供了消费者所需要的信息，而在相反的情况下则难以获得。这样可以使消费者认购自己所需要的特定商品。即使商标保护将会使产品区别开来，从而排除完全竞争，商标保护仍然为“有效的”、“公正的”或者是“负责的”竞争提供了适当空间。[21] 虽然竞争不是完全的，这种不完全的竞争仍然被认为比起在超市上消费者仅仅凭对商品的物理特征来进行选购的效用要好得多。

在商标的专有、垄断、财产关系上，应当看到，在专有意义上，商标作为垄断不会必然产生损害作用。在商标作为财产和垄断的关系上，两者也不是冲突和对立的。有学者主张专利权和著作权不是合法的财产权，而是国家授予的垄断。[22] 如果将其扩大到商标，会扭曲知识产权作为财产权与法定垄断权之间的联系。

以上讨论的专利权、著作权和商标权的专有性、垄断性表明，在实现知识产权法中私人利益和公共利益的适当平衡过程中，授予在既定信息上的专有权是基本的解决办法。如果将这种专有权称为垄断，那么它和经济学上使用的经济性垄断的含义是不一样的。这里的专有或者说垄断的惟一结果是被授予权利的知识产权人对相关信息实施惟一的控制或者“占有”。但在知识产权的不同权利中，这种专有的内涵并不都一样。例如，在专利权中专有性的程度较高，第三者即使是对独立创造信息的公开使用也可能被认定为侵犯专利权人的专有权。著作权的专有性程度则不及专利权。从一定意义上讲，对著作权这种专有权的侵犯是建立在复制或演绎的观念上，即如果被告的作品是复制或者是以某种方式演绎原告的作品，将侵犯著作权人的专有权利。

最后，作为私权的知识产权的专有性与有形财产的专有性，也是有区别的。财产权也是一种专有权，因为其他人在未经许可的情况下被禁止使用或者利用该财产。在动产和不动产的场合，财产的所有人有被自然赋予的垄断权，这是法律缺乏对时间限制的结果。垄断特征从它的标的的自然性质中产生而来。作为有限资源特定的体现，财产的物理性质导致了特定的竞争性专有的效果。知识产权作为专有性的权利，则是人为地通过私法选择和创造的。

* 本文获教育部哲学社会科学重大课题攻关项目资助。项目编号：教育部哲学社会科学（2004年度）重大课题攻关项目第16号招标课题“知识产权制度的变革与发展”。

** 作者系中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所教授、博士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。

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[1]Cf. Hoffman, Limitations on the Right of Publicity, 28 BULL. COPYRIGHT SOC’Y 111.112 (1980).

[2] 梁慧星：《广播节目预告表的法律保护与利益衡量》，《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第340页。