技术措施与著作权保护探讨

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2007-07-27 阅读数:

冯晓青

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）

原载《法学杂志》2007年第4期

[摘要] 技术措施是权利人为了防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术手段，实质上是在网络环境下对著作权进行权利管理的内涵之一。技术措施对合理使用和公共领域具有冲击作用。如技术措施限制与阻断接近著作权法保护的作品不受保护的一些方面，是其对著作权法确立的公共领域侵蚀的重要表现。从平衡著作权人的利益与社会公众自由获取知识和信息的宪法性权利以及合理使用作品的权利角度看，技术措施需要受到一定的限制。我国《信息网络传播权保护条例》对此进行了立法完善。

[关键词] 技术保护措施；著作权保护；权利限制；利益平衡

在信息网络时代，技术保护手段对著作权保护[①] 具有重要作用，如技术措施和权利管理信息。技术措施是指诸如利用加密技术以制止未经许可或者未由法律准许而采取的解密行为等有效的技术性方法和手段，而权利管理电子信息是识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或者有关作品使用条款和条件的信息，以及代表此种信息的任何数字或者代码。技术措施是权利人为了防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术手段，显然是网络空间著作权保护的重要手段之一。我国2006年5月通过的《信息网络传播权保护条例》就规定了对技术措施的保护。但是，由于技术措施保护也会对使用者使用作品产生严重影响，因此很有必要全面评估技术措施保护的状况。本文即拟对技术保护措施与著作权保护问题进行初步探讨，希翼对网络空间著作权保护制度的完善有所裨益。

一、技术措施对作品著作权的保护

按照技术措施的基本功能，可以将其分为控制接触作品的技术措施、控制使用作品的技术措施、控制传播作品的技术措施、识别非授权作品的技术等类型。这些技术保护手段也是针对日益猖狂的网络著作权侵权现实而出现的，是回应信息网络技术的迅猛发展而纳入著作权保护体系中的。从在网络空间合理分配权利和义务的角度来说，技术措施的出现是著作权人利益与用户、网络传播者和社会公众之间利益平衡的产物。

著作权保护的技术措施实质上是在网络环境下对著作权进行权利管理的内涵之一。技术措施确保了著作权人对在线作品内容的控制，有利于改善在网络环境下著作权人对其著作权的保护所处的劣势地位，并有效地保护其作品著作权。因而，近些年来随着信息网络技术的急速发展，技术措施保护制度逐渐被各国著作权法所接受并被有关国际公约所肯定。《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）第11条规定，缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条则规定，缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。欧盟委员会2000年6月通过的《著作权指令》第6条也规定了成员对技术措施的保护：成员应根据适当的法律保护，制止对任何有效的技术措施规避的行为，制止制造、进口、发行、出租、从事广告以销售或出租或以商业目的拥有设备、产品或者提供服务。

以技术措施保护网络空间作品著作权受到很多国家著作权立法的重视。以美国数字千年著作权法（DMCA）为例，该法鼓励著作权作品的私人性质的技术保护。DMCA第1201条规定：任何人不得规避有效控制受保护作品之访问的技术措施；任何人不得制造、进口、向公众推销提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件：（1）其设计、生产的主要目的是规避有效控制受保护作品之访问的技术措施；（2）或者规避有效控制受保护作品之访问的技术措施，只有有限的商业意义或用途；（3）由某人或在某人授意下上市并且知道可以用于受保护之作品访问的技术措施。根据这一规定，用户不得非法妨碍、破解控制接近著作权作品的技术措施，任何人均被禁止提供上述手段或者提供这一服务。也就是说，DMCA不但规定了WCT、WPPT反规避技术措施的行为，而且对实施这种行为的设备也做了禁止性规定。例如，当著作权人对其数字化作品的接近设置了密码，而用户在履行付费等手续从而获得密码后才能接近该作品时，某人破解该密码或者有意出售旨在破解该密码的软件，应承担著作权侵权责任。有学者认为，DMCA对著作权保护的扩张远远超过直接限制接近的复制权。[②] 禁止通过未获得许可的手段接近作品为著作权人创造了一种新的权利——虽然DMCA没有明确地表达，它也没有一般地解释为著作权人对其创造性作品的所有的接近享有权利。DMCA提供了这种基于复制之上的控制能够潜在地允许著作权人控制与被保护作品相关的数字技术的使用。[③]

美国DMCA颁行后，已发生了一系列涉及通过技术措施保护著作权人的案例。例如，2000年8月17日University City Studios v. Shawn Reimerdes案即有代表性。在该案中，八大电影制片厂对网站运营商鼓励拷贝并启用一个叫DeCSS的信息程序提起诉讼，要求禁止该程序在屏幕上显示和以超文本形式链接到机器上阅读。该程序在技术上的特点是包含可以解开CSS密码系统的钥匙，而CSS密码系统可以防止拷贝DVD和DVD在不同型号的机器上阅读。法官认定CSS系统可以有效地通过阅读方式获得DVD上的作品，而DeCSS是一个规避CSS的系统，该系统主要是为此目的而设计的。法院没有接受被告合理使用的辩护，并给被告发出了诉前禁令，进而作出了有利于原告的判决。次年11月29日，上诉法院在第二轮审判中核准了该判决。上诉法院的理由是，软件代码受到言论自由（宪法第一修正案）的保护，但对这种自由作出合理限制的DMCA无疑是合适的。[④]

值得注意，尽管DMCA对合理使用作出了规定，该案件法官却拒绝适用合理使用作为抗辩理由。该案件显示“在数字时代合理使用往往在防止侵权的名义下被实质性禁止”。[⑤]

我国著作权法中也规定了技术措施保护制度。《信息网络传播权保护条例》进一步对该制度做了规定。如根据该条例第5条规定，未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：（1）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；（2）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。第18条、第19条规定，故意避开或者破坏技术措施故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，应承担相应的法律责任。

技术措施在保护著作权方面的作用是勿庸质疑的。下面需要着重探讨的是技术措施对合理使用原则在网络空间适用的消极影响、对著作权法需要保障的公共领域可能存在的阻碍，以及如何通过技术措施保护手段实现网络空间著作权保护的利益平衡。

二、技术措施保护对合理使用的冲击及对公共领域的侵蚀

在数字环境中，涉及信息的私人权利和公众权利之间正在发生微妙变化。随着电子媒体的广泛应用，著作权法有将信息的私有化不断增强的趋向。以技术措施为核心建立的著作权管理机制为因特网内容提供者（OSP）对在线信息的保护提供了充分保障。但过度保障的后果则是，技术措施可能被用于封锁信息，而该信息依照著作权法的规定是应当由公众自由接近的。技术措施有可能侵害社会公众的表达自由权，特别是其中的公众获得知识和信息的权利。原因是，那些控制访问作品的技术措施在控制他人对作品的非法接触的同时也妨碍了用户对该作品的合理使用。如果被采取技术措施的作品仅仅以数字化形式存在，而用户又没有其他合法途径获得该作品时，控制访问的技术措施会使得用户使用该作品存在严重障碍。其结果是，一些原本在模拟环境下可以合理使用的作品在网络空间无法再被合理使用。基于此，代表用户一方的人士提出公众应当享有打破权利管理制度而接近信息的权利。但是，这种建议又与技术措施权直接冲突。现实的一种常见的情况是用户为在网络空间合理使用著作权作品而不得不规避或破解技术措施，而这样又陷入了著作权侵权的困境。技术措施确实会对网络用户或者说消费者使用网络作品带来不利影响。根据美国2003年3月参议院的一个名为《数字消费者知情法》提案阐述的观点，数字技术给数字消费者带来的不利影响有多方面，如妨碍消费者出于合理的、个人的以及非商业性目的的使用和处理信息，阻止消费者以期望的方式使用和处理其合法获得的数字内容，使消费者受到不公平对待。新法案的目的即是为了消除技术措施给网络消费带来的负面影响。[⑥]

促进信息公开也是著作权法隐含的价值目标。[⑦] 著作权法需要留存公众使用作品的合理使用权利。但在技术措施的保护之下，在网络空间作品著作权合理使用原则的适用在技术上被隔断了，因为技术措施这一权利管理技术控制了对在线信息的接近。“技术障碍对公共领域的合法性或阻止行使例外是当今版权发展最棘手的问题之一”。[⑧] 在很多情况下，在技术措施保护下，需要接近数字化作品的用户接近作品的重要条件被限定为支付费用。这种先支付费用后的接近和使用作品，没有考虑到用户的使用目的，特别是合理使用的目的，导致合理使用的适用变得十分困难，妨碍了社会公众合理使用作品的自由，并损害了合理使用本身具有的利益平衡作用。我们知道，社会公众对作品的合理使用，既不需要征得著作权人的许可，也不需要向著作权人支付任何报酬。在技术措施保护下，即使是为私人使用目的或者为教学科研目的合理使用著作权作品，也会存在障碍。例如，在采取控制使用作品技术措施的情况下，评论家为评论的目的不能复制数字化的电影作品或其他视听作品，除非该评论家借助于破解装置破解该技术措施。

再以在线许可协议为例。在线许可协议限制是网络空间著作权人管理与保护其权利的重要手段。通常，由著作权人一方单独提供的、具有格式合同特点的许可协议对潜在用户的接近规定一系列条件，除了限制下载、传输、复制等外，付费是最常见的条件之一。以许可协议形式利用著作权和保护著作权本身没有疑问，这和通常情况下著作权许可使用也有很大的相同之处。但是，在网络空间，被限制接近的资料如果是事实一类的材料或者协议“谈判”失败会阻碍合理使用，在线许可协议的限制则会偏离著作权法的宗旨。这种许可限制可能不被著作权法所允许。在线许可的付费条件无疑会限制相当一部分欠缺支付能力的用户。有学者对这种情况表示了担忧：在数字环境中，仅有那些具有支付能力的人才能够去学习和获得知识，这会进一步加剧知识群体和无知识群体之间的鸿沟。[⑨]

进一步说，技术保护手段的实施很容易导致对著作权的过度的、不合理的保护。技术保护手段连同启封许可证或在线许可协议的使用，可以用于全面地阻止用户对著作权作品的不符合著作权人意愿的使用。我们知道，思想和其他不受保护的因素能够被其他人接近，这是著作权法平衡机制中的基本内容之一。当作品中不被保护的因素能够通过技术手段或通过著作权的实施而不能为公众所接近时，著作权法的平衡将被打破。数字集体管理可能使技术措施所有人获得比著作权法提供的保护更大的保护，如在任何情况下要求对作品的数字使用付费。在技术措施保护下，著作权人有能力通过实施合同限制禁止使用包含在作品中的思想、事实，或者禁止重新使用已进入公有领域的、包含在以前的表达中的材料。这些技术手段，连同启封许可证，将会对属于公有领域的东西形成事实上的垄断。

技术措施限制与阻断接近著作权法保护的作品不受保护的一些方面，是其对著作权法确立的公共领域侵蚀的重要表现。特别是著作权作品中不受保护的思想，是公共领域的重要组成部分，并且为各国著作权立法和宪法政策所确认。由于无从接近著作权作品，用户对不受保护的思想也无从接近。这种人为的技术限制手段既不符合著作权立法的精神，也不符合著作权法的基本法理或者说哲学精神，因为在对公众本来可以自由接近的思想之类的不受保护的因素没有承担任何义务的情况下，著作权人却使它们仍然受其控制。从实际情况看，技术措施被越来越多地由权利人作为强化其对作品的控制与垄断的战略性手段，将在当代市场中成为有价值商品一部分的思想和信息的公开和传播纳入其控制范围，从而获得更大的个人利益。显然，在这里，著作权人作品用户的合理利益与著作权人意欲获得的额外利益之间发生了冲突，它在事实上导致著作权人获得了比著作权法赋予的权利大得多的权利。

著作权法中公共领域涉及的内容很广，如被著作权保护的表达中附载的思想和信息、著作权保护期届满后作为公共财富的一部分而可以被自由利用的作品等都属于公共领域的范畴。但是，在网络空间，当作品被数字化并采取技术措施保护后，本来可以因为著作权保护期限届满而可以自由利用的作品不能被自由使用，这使得原来通过著作权法规定的有限保护来确保公众接近作品被无限制的技术保护打破了。这将使得作品著作权在保护期届满后能够变相地获得永久性保护，导致本已进入公共领域的、应当为全体公众自由使用的信息被技术措施的实施者不正当地占有。显然，这是不合理的，也与著作权法的根本宗旨背道而驰。同时，即使对于处在保护期限内的著作权作品，技术措施既使作品中受到保护的表达无法为不满足著作权人要求的用户接近，也使作品中附载的思想、信息等不受著作权保护的因素无从由用户自由获得。在这种情况下，对技术措施的保护也就间接达到了对作品中思想保护的目的。同时，技术措施保护制度也取消了权利穷竭原则的适用，原因是技术手段阻碍了这种转让，数字化作品的购买者难以通过后续的交易行为来便利于公众接近作品。

三、技术措施保护制度中利益平衡机制的建构

以上分析表明，技术措施一方面对保护网络空间著作权人的利益具有重要价值，另一方面又对传统的合理使用原则在网络空间的适用构成了严重障碍，对著作权法确立的传统的公共领域也构成了严重威胁。现实中存在的一个悖论是，缺乏对技术措施的保护，著作权在网络空间难以获得充分的保护，而技术措施的保护又很可能会损害公众合理使用作品的自由和权利——技术措施存在打破在模拟环境下著作权法建立的传统平衡的危险。[⑩] 换言之，在模拟环境下著作权法中的利益分配和权利安排被著作权人的技术措施所取代，权利人的专有权借助于技术措施得到了很大的扩张，而使用者的权利被缩小，模拟环境下平衡著作权人和社会公众利益的著作权限制制度面临新的挑战。为此，重构网络空间著作权保护的利益平衡机制变得十分重要。

从平衡著作权人的利益与社会公众自由获取知识和信息的宪法性权利以及合理使用作品的权利角度看，在一些特定情况下，技术措施需要受到一定的限制。在一定的情况下，应当允许用户破解技术措施。如为个人学习或者科学研究目的而开发的破解技术措施的装置，应当允许。实际上，美国DMCA在规定了对技术措施的充分保护之后，也特别规定了技术措施的若干限制与例外。具体地说，主要包括以下内容：

（1）非营利性图书馆、档案馆和教育机构可以善意决定是否收藏某作品而有必要取得访问作品的许可而破解访问该作品的技术措施；（2）对技术措施的保护，不得妨碍政府机关及其雇员从事的受合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动；（3）对合法获得计算机软件，可以破解其控制访问的技术措施，但其目的必须是发现或分析该软件与其他软件的兼容性；（4）为了提高加密技术水平或促进加密产品的开发，在法律规定的某些特定条件下，可以分析和研究加密技术中的弱点和薄弱之处；（5）检测、查明或纠正计算机系统或网络的缺点、薄弱之处，可以用有关的技术措施访问某计算机系统或网络；（6）技术措施能够搜集或散播某个自然人的网上活动的个人身份信息时，允许规避该技术措施。[11]

由此可见，DMCA确立的对技术措施的限制涉及到非营利性机构、政府部门公务活动、反向工程、加密研究、安全测试以及个人隐私保护等方面的内容。这些限制和例外，旨在平衡和协调著作权人和与作品有关的不同利益主体的利益关系。例如，为平衡相关制造业和研究开发部门与著作权人之间的利益，DMCA对技术措施的保护设置了诸如反向工程例外、善意加密例外、安全测试例外，并规定规避措施侵权限于商业目的和用途，在销售者侵权方面实行过错责任原则。还如，为平衡著作权人和网络作品用户之间的利益，DMCA规定使用经非营利性图书馆解密的作品不构成侵犯技术措施，为保护网上个人隐私而可以规避技术措施等。[12] 在平衡著作权人的利益和社会公共利益方面，DMCA对非营利性的图书馆、档案馆和教育机构规定了规避技术措施的例外；确立了技术措施合法性原则——如禁止使用病毒一类的带有攻击性和破坏性的技术措施；对家庭为防止未成年人上网接受不健康的内容而使用过滤软件也规定了规避技术措施的例外。

欧盟《著作权指令》第10条也规定了对技术措施的限制性措施——成员国有义务采取适当措施，使例外受益人能有效地享有下列行为带来的利益：图书馆和文化机构、临时录制、社会机构的广播、教育和研究、残疾人、公共安全和立法程序等。[13] 该规定旨在避免技术措施产生对作品不合法垄断的后果，通过这样的适当限制和例外的措施确保公众能够受益。该规定还表明，法律保障技术措施不能限制正常的合理使用。为了实现合理使用而规避相关技术措施的，应以侵权例外对待。[14] 还如澳大利亚在将1996年WCT引进国内法后，在《数字议程法》规定了禁止破坏技术措施的例外，包括计算机程序的反编译、安全测试和图书馆拷贝等。

就我国著作权立法而言，2001年修改的《著作权法》规定了对技术措施和权利管理信息的保护，但和DMCA相比在内容方面仍不够全面，如没有涉及到控制作品访问的技术措施，没有对规避技术措施的设备、装置的生产、使用和销售问题作出规定。另一方面，也没有对技术措施的保护作任何限制性规定。在进一步完善我国《著作权法》的过程中，应注意对技术措施保护内容进行拓展，同时增加对技术措施的限制性内容。就增加限制性内容来说，可以补充以下几方面的内容：一是确立对技术措施限制的原则，如明确规定著作权法对著作权限制的规定也适用于对技术措施的保护，但也应注意在立法中对著作权限制与技术措施保护的衔接。一种可行的办法是借鉴美国DMCA的做法，以列举的形式规定技术措施限制与例外的类型、表现与条件，如加密测试、反向工程、非营利性机构的使用等。

具体地说，应针对不同的技术措施设置不同的限制。以控制作品使用的技术措施而论，在作品发表后著作权人设置控制作品使用的技术措施会使合理使用作品变得困难。如果用户需要使用该作品，则很可能不得不以破解技术措施的手段来实现。为了协调合理使用和控制接触作品的技术措施的关系，《著作权法》可规定，技术措施权利人应为合理使用者提供合法破解控制使用作品的技术措施的技术。作为对价，合理使用者在合法地破解该技术措施后不得超越合理使用著作权作品的范围，并且对破解该技术措施的技术承担保密义务。以保障技术措施的权利管理信息而论，如果合理使用的用户在复制网络上的公共信息时删除附带的权利管理信息不应构成侵权。二是明确技术措施保护的条件，防止滥用技术措施而构成权利滥用，并明确规定技术措施保护仅限于权利人阻止他人非法接触和使用著作权作品的行为。

值得注意的是，我国2006年5月通过、7月实施的《信息网络传播权保护条例》第12条已规定了技术措施的合理限制制度。根据该条规定，属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（2）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。笔者认为，这是建构著作权技术措施保护制度利益平衡机制的重要体现。当然，该条例规定的范围仍较窄，有待于进一步完善。