企业专利申请战略的运用探讨

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2007-09-07 阅读数:

冯晓青

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）

原载《东南大学学报（社会科学版）》2007年第3期

[摘要] 企业专利申请是为实现企业的一定战略目标服务的，其本身也具有相当的战略色彩。企业专利申请战略主要涉及到申请决策、申请时机、申请种类、申请范围、申请国别等内容。在具体的申请实务中则存在相应的策略。企业运用好专利申请战略有利于更好地实施专利战略和开展市场经营活动，提高在国内外市场的竞争力。

[关键词] 企业；专利申请；战略

企业的一项技术创新成果或者说研究、开发成果诞生后该如何处理；如果申请专利，应在何时申请、申请什么专利、是仅在本国申请还是同时向外国申请，甚至在具体的专利申请中应讲求什么策略等，都必须进行认真的考虑、调查分析，其战略性因素很强。总体上，企业专利申请战略都是为实现企业的一定战略目标服务的，因而可以从不同的目的作为标准对企业专利申请战略加以分类。如以转让为目的的申请战略、以自己使用从而获得竞争优势为目的的申请战略、以对竞争对手采取专利对策的申请战略，以及以迷惑竞争对手为目的的申请战略等。不过，无论企业专利申请战略出于何种目的，申请决策、申请时机、申请种类、申请范围、申请国别等却是专利申请战略需要解决的基本问题。本文对这些问题进行研究。?

一、是否申请专利的决策?

企业技术创新成果产生后，处理的途径有申请专利、作为技术秘密保密与公开成果三种形式。一般地讲，公开成果只是在特定的情况下作为一种战略手段才采用。通常面临的是申请专利与作为技术秘密保密的决策。应当说，在大多数情况下是采用前者。但即使是申请专利也同样存在技术秘密保密的问题，因为作为一种战略，企业通常只是将发明创造的基本内容公开在说明书中——其程度是只要不至于影响专利法上的“充分公开”要求即可，而将发明创造的关键部分作为技术秘密。从理论上讲，申请专利与作为技术秘密保密都有各自的优点和不足，对于一个具体的创新成果来说，究竟是申请专利还是作为企业技术秘密保护，要考虑到多种因素。下面就对上述三种方式的适用情况分别进行讨论。

?（一）申请专利

申请专利是企业技术创新获得专利权的唯一途径，也是企业实施专利战略的基础性工

作。很难想象，一个企业的专利特别是基本专利拥有量极少，但其专利战略的运用会很成功。专利申请量的多寡与一个企业的经济实力有内在联系，世界上财力雄厚的大企业大都是专利申请量和专利权拥有量的大户。通过专利申请获得专利权后，企业就可以利用专利权的高度独占性，开拓、控制和占领市场，最终赢得市场竞争优势。专利保护也是一种严格的法律保护。企业获得专利后，可以有效地防止他人擅自实施。可以说，一个企业专利战略的成功与失败，与其专利申请工作做得如何有很大关系。因此，原则上讲企业对其创新成果只要具备专利性，就应当考虑申请专利，从而获得专利法的保护。?

但是，申请专利并非在任何情况下都是合适的。撇开有些技术创新成果不在专利保护范围之内从而无法通过申请专利获得专利保护不说，申请专利本身也存在一些问题。例如，申请专利要缴纳费用，获得专利权后每年仍要缴纳专利年费，这对企业来说是一笔固定的开销；发明专利申请审批周期较长，如果发明的经济寿命不长，即使获得专利权，经济利用价值也不大；申请专利成功后所获得的专利还受时间性、地域性限制。再有专利的申请意味着技术方案的公开，这样容易导致竞争对手围绕该技术开发出更先进的技术去申请专利，反过来对自己的专利形成包围圈，从而使自己的专利丧失活力，甚至面临被淘汰的危险。特别是如果专利申请文件公布后最终未获得专利权，所受到的损失会更大。?

因此，企业是否申请专利需要结合自己的经营发展战略，从技术、经济、法律、市场等方面综合权衡后决策。一般地说，如果某项创新成果具有专利性，构成专利主题时，在下列情况下具有申请专利的必要性：?

1. 从竞争战略角度考虑应申请专利的情形?

这类情形主要有：?

（1）技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果，如企业的基本发明。

（2）通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果，如日本企业向我国大量申请稀土制品技术专利就是从遏制我国企业竞争的角度考虑的。

（3）通过专利申请和确权能有效地防止竞争对手控制自己。例如，为了防止竞争对手对自己研究、开发的技术成果申请专利，企业对自己打算不实施的发明创造申请专利。这是企业的一种设置障碍保护自己的做法，可以预防竞争对手利用专利权攻击自己。

上述从竞争战略的角度考虑应申请专利的情形，也体现了企业专利申请的“垄断性原则”——尽管从目前来看申请专利在经济上不能带来直接的利益，如难以实现工业化，但从企业的长远利益考虑需要掌握未来技术市场的控制权，故仍有必要申请专利。从国际上看，越来越多的企业为了保持未来的竞争优势，不断加强了专利申请活动。大量的专利在保护期限内没有被实施有多方面原因，而为了获得对技术的长期控制权、获得未来的竞争优势，应当说也是相当一部分专利在保护期限内没有得到实施的原因之一。

对于上述为了实现竞争战略目的而申请专利的情形，国外学者也有认同。如美国学者Stephen C. Glazier认为：在很多情况下，申请专利是为了达到一定的商业目的——使竞争对手无法进入某产品或业务的市场。许多专利的产生并不是需要有某种技术，也不是因为有了了不起的新技术，而是因为要保护某产品。当计划将某新产品或新业务供应给市场时，供应者总是试图禁止竞争的发生。为此，供应者采取某种策略打击将来可能出现的竞争对手。在可能的情况下，这种策略将包括知识产权策略，而知识产权策略又将包括专利策略。然后，申请并获得专利，以保护已投入市场的产品或业务。[①]

还值得特别警惕的是，近几年来，国外跨国公司在我国的专利申请特别是发明专利申请有不断上升趋势，而且在很多关键领域占据了主导地位。从其申请已经获得专利的发明看，其权利要求和技术说明往往很宽泛，能最终付诸实施的实际上只是一部分。其在我国申请专利的目的，很多是出于“圈地”考虑，也就是为了排挤我国竞争对手，确立自己的技术在中国市场的垄断地位。国外企业这种专利申请的竞争战略值得我国企业借鉴和警惕。

（4）为迷惑竞争对手而制造假象申请专利。例如，在特定情况下，企业为了避免使自己的技术开发战略被竞争对手获悉，在将认为符合专利条件的项目申请专利的同时，也有意将认为不具备专利条件的项目申请专利，旨在迷惑竞争对手，给其产生错误信息，

还如企业技术创新成果是对竞争对手的主要优势，那么有必要通过申请专利维持这一优势。

2. 从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形?

这类情形主要有：?

（1）竞争对手容易通过反向工程获得该发明创造成果技术要点的；?

（2）属于那些市场潜力较大但创造性较低的发明创造成果。这类成果由于创造性较低，能比较容易地由他人开发出来，应及时申请专利，否则容易坐失商业机遇。?

3. 从法律保护与利用角度考虑应申请专利的情况?

企业申请专利的目的不在于自己利用，而主要是实施专利有偿转让战略时，有必要申请专利。另外，考虑专利产品容易被他人仿制，也有必要申请专利。像药品一类的产品研究、开发时间长，耗资巨大，从法律保护角度看显然也应申请专利。西方一些药品制造商在选择生产药品的方案时，不仅仅考虑药品的临床效果，而且要考虑哪种方案能够获得最有力的专利保护。

4. 从市场的角度考虑应申请专利的情形?

专利权的获得与维持需要承担一系列费用，如申请费、审查费、专利年费等。如果一项专利申请获得专利权后没有多大市场需求，不能为企业创造一定的经济效益与社会效益，那么这项专利申请在经济上就是不合算的，在一般情况下不值得申请。对那些市场应用前景好、经济价值大的创新成果，一般应申请专利。企业在专利申请前对该技术实施的市场前景、潜在消费者、国内外市场动态等做出比较全面的了解，有助于正确决策是否申请专利。市场因素还涉及到企业对新开发的产品抢先占领市场的问题，因为一旦市场被竞争对手抢了先机，将给企业造成极大的被动，而抢占市场先机的重要手段是将新技术“披上专利的铠甲”。[②]

市场因素在决定是否申请专利方面的重要性，已经为国内外一些企业所充分认识。这里不妨以美国电话电报公司和日本日立公司的观点为例略加介绍：

美国电报电话公司知识产权部主张，公司各项发明是否申请专利，除了考虑发明的技术水平和先进性外，市场也是重要的考虑因素。因为企业组织技术开发和发明创造的目的就是为公司取得经济效益，为公司占领市场作出贡献。在该公司提出的衡量某一发明是否申请专利的因素中，市场因素就是重要因素之一，如该发明的市场潜力、市场对该发明的要求、该发明能占领市场的范围和程度等。该公司对每一项发明都要进行市场潜力的评价。通过全面考虑发明的市场需求、市场竞争力，公司为保障申请专利的发明具有较好的经济效益奠定了基础。

日本日立公司制定的专利申请政策的焦点即是开发领先市场的产品。公司重视在产品开发中让专利权占有一席之地，这样做除了避免侵权纠纷的目的外，主要是为了提供公司创造领先市场的产品的能力。日立知识产权研究室主任小川克男有关申请专利以占领和获得市场的观点反映了日立公司重视从市场角度考虑申请专利的立场。小川克男认为，市场变化极快，因此只有领先市场的产品才能创造更大的利润。他还指出，我们被告知在早期挑选一些将来可能带来巨大利益的技术，并且在全球范围内为这些技术申请专利权，而且还要建立广泛的战略性专利权网络。他以日立自动气流传感器专利为例说明技术不一定很复杂的产品也能成为市场领先的产品，关键是以专利权加以护卫。[③]

另外，在有的情况下，当市场前景不很明朗时，也有必要申请专利，这时因为，今天没有市场不等于明天没有市场。在有些情况下需要做出必要的市场储备。例如，有的企业申请专利的目的是为了进行“技术储备”，而不是尽快开发专利产品投入市场。当第一代专利产品发挥作用后再推出第二代产品，旨在延长第一代产品的寿命。也就是说，在侧重于“技术储备”策略时，潜在的市场而不是现实的市场才是企业申请专利着重考虑的。但是，如果企业因对潜在的巨大市场没有准确的预见而没有申请专利，有时就会造成战略性损失。美国施乐公司在1979年未对图形用户界面技术及时申请专利，就是一个典型例证。施乐公司的这项技术后来构成了苹果Macintosh和苹果Windows个人电脑操作系统的基础，但当时公司管理层根本没有料到PC具有现在这样巨大的市场机会。

以上几点实际上是关于企业专利申请在什么情况下具有必要性的问题。除此之外，还应当考虑拟申请专利在法律上的可行性。并不是所有的专利申请都能够获得专利权，申请专利的发明创造需要符合法律规定的条件。为此，在必要性基础之上还需要论证专利申请的可行性，其中最重要的是确定申请专利的发明创造是否在专利法的保护范围之内，以及是否符合我国《专利法》规定的授权条件。当然，这些工作可以由企业的专利代理人完成。

在上述必要性和可行性论证的基础之上，企业一旦对其技术创新成果作出了申请专利的决策，下一步就是组织好专利申请工作了。专利申请本身也具有一些策略性因素。例如，向国外申请专利应在外国优先权期间进行。对于在本国暂不保护而外国保护的技术创新成果，可以先在本国申请专利以取得申请日、申请号后再向国外申请，以借助外国优先权获得多国专利保护。我国1992年修改《专利法》之前有些国内的药品、食品企业就是采取这种策略到外国申请专利的。?

（二）作为技术秘密保护?

技术秘密属于秘密的一种。企业技术创新成果作为技术秘密保护，有一些优点。例如，企业不需要办理任何申请手续，也不需要支付任何费用。特别是竞争对手无法利用，只要企业采取的保密措施得当，可以长期在事实上获得对该技术的独占性利用，从而获得可观的经济效益，而不像专利保护有一定的时间限制。因此，在有些情况下，只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成果不被泄露，就可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。这些情况主要有：?

1. 明显不能适用专利保护的企业技术创新成果?

这类成果主要有：?

（1）技术创新成果不属于专利法保护的主题；?

（2）技术创新成果不具备专利性，尽管其商业价值可能较大。?

2. 虽然可以获得专利保护，但专利保护风险大，从技术、市场或经济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利，或对自己并无多大益处?

这类情况主要有：?

（1）竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术创新成果；?

（2）技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明创造内容，而对自己并无经济利益方面的好处；?

（3）技术创新成果经济寿命周期短，申请发明专利有可能出现等到授权时该技术成果已有更先进的替代技术出现的情况。?

3. 通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，而该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”?

这类情况以美国可口可乐公司的“可口可乐”饮料配方最具代表性。此外还如法国一公司在上个世纪初发明了一种玻璃纸生产方法，也是采用这种方式。美国杜邦公司曾耗资数百万美元，动用多年时间研制该生产方法却没有成功，只得通过非专利技术许可的形式使用该技术。

然而，企业技术创新成果作为技术秘密保护的风险也是很大的。风险因素主要有：

1. 企业无权阻止他人通过反向工程破译该技术，一旦破译该技术，企业可能会遭受巨大损失；?

2. 企业技术秘密转让或许可他人使用后，如果受让人或被许可人泄露给善意第三人，那么这种转让或许可合同对该第三人并无约束力；?

3. 技术秘密一旦被他人擅自泄露、披露，尽管权利人可以根据法律的规定向侵权人追偿，由于该技术信息已经被社会公众所知悉，权利人将无法在事实上再获得对该技术的垄断；

4. 完全不排除别人也在研制同一技术，在实行先申请原则 [④] 的国家，他人先申请专利取得专利权后，将对本企业构成威胁。?

因此，企业将技术创新成果作为技术秘密保护局限性也是明显的，在透明度越来越明显的今天，专利保护仍然是更主要的保护形式。企业选择技术秘密保护形式应当慎重，即使是在决定实施技术秘密方式保护后，也应注意与其他方法综合运用。

（三）公开技术创新成果?

公开技术创新成果适用于不适宜于申请专利、也不适宜于作为技术秘密保密的情况。它更多地是作为一种战略手段加以运用，即通过公开成果使竞争对手的专利申请丧失新颖性，阻止他人获得专利权。例如，据统计，欧美企业有78%的发明创造是由企业主动公开的，美国IBM公开的发明创造高达88%。但应注意，这里所说的公开决不是“和盘托出”，而是只要达到破坏竞争对手在后专利申请的目的就够了，至于技术创新中的关键内容是不能轻易公开的，而且企业公开的范围在符合法律对新颖性要求的前提下越窄越好。?

由于技术公开意味着不受任何法律保护，人人都可以自由利用，企业公开技术创新成果一定要慎之又慎。?

二、申请时机的决策?

申请时机之所以成为专利申请的一个战略因素，是因为世界上绝大多数国家在专利确权上都实行先申请原则或者说申请在先原则。该原则的基本内容是，两个或两个以上的人就同样的发明创造申请专利，专利权授予最先申请的人。因此，及时申请专利是十分重要的，否则可能会让竞争对手捷足先登，使自己反而受他人约束。这方面的教训在国内外是不少的，例如，英国专利局授予了德国克虏伯公司人造茜素以专利权。其实当时英国工业家威廉的申请仅比德国人的申请晚一天，就是这一天之差使德国克虏伯公司的专利技术占领英国市场达14年之久。我国有些企业在新产品上市几年后，发现市场上有仿造品严重影响本企业经营时才想到去申请专利，结果因为产品已被公开使用而丧失新颖性，无法获得专利。这些教训是值得吸取的。?

专利申请时机究竟以哪天为好，应当根据企业某项特定的技术创新成果而定，依据不同的发明创造选择不同的申请时间，并不存在一个统一的模式。但是，在确定适当的申请时机方面，以下原则是值得重视的:?

1. 充分考虑竞争对手目前的状况，特别是研究相同发明创造的可能

如果竞争对手目前还无力研究出同样的成果，那么不必急于申请，待竞争对手准备研制但尚未研制出来时再申请专利。特别是对于高新技术产品而言，首先考虑的不是申请专利，而是采取严格的保密措施。当竞争对手已完成该产品的研发，准备批量投入生产时，此时立即申请专利保护是非常合适的。对自己具有优势、竞争对手在短期内难以做出同样的发明创造的，可以推迟一点申请专利，一般可以等到竞争对手快要追上时再申请专利。这样做的好处是避免了技术被过早地公开而给竞争对手以可乘之机，同时也延长了技术的保护期限。但是，如果本企业的技术创新成果同时有多家企业或者其他主体在进行研制，那么应抢先申请。特别是当竞争对手多，而市场需求又很强或者技术容易被模仿时，企业应毫不忧郁地尽快申请专利。[⑤]?

2. 注意技术创新阶段的保密，以免技术被人公开而丧失新颖性

我国《专利法》在界定新颖性的时间标准方面，采用申请日标准。申请前的保密工作对确保新颖性具有重要意义。一般而言，企业在申请专利前不宜急于召开新闻发布会、成果鉴定会，也不宜在一般展览会、报刊杂志等领域披露发明创造的细节。如果他人对企业拟申请专利的技术感兴趣而需要许可使用该技术，则应当与其签订保密协议，明确约定违反协议的法律责任。这样即使他人擅自泄露了发明创造的内容的，根据我国《专利法》规定，该发明创造仍不丧失新颖性。

3．防止专利过早申请

专利先申请原则对专利的及时申请提出了要求，但是，申请专利的时间也并不是说越早越好。过早申请也会存在一些缺陷。例如，在企业技术创新成果尚未成熟时过早申请专利，由于不具备授予专利权的条件而会影响专利权的获得；过早申请由于申请文件准备匆忙，可能影响专利申请的成功；过早申请等于是向竞争对手过早地暴露了自己的技术秘密，有可能使其在短时期内赶上甚至超过自己，使自己的专利申请尚未授权就被淘汰。此外，过早申请也等于未来专利权的过早结束，因为包括我国在内的许多国家在对专利权的期限计算上都是以申请日为起算日的。

4. 对于企业的基本发明专利申请的时间，除考虑到基本发明本身的状况外，还要考虑其应用研究和周边研究的成熟度

原则上，为防止其他企业或其他竞争对手以基本发明为基础展开外围研究，或者抢先申请应用发明专利覆盖自己的基本发明，企业一般应等到在基本发明的应用研究或周边研究大体成熟后再申请基本发明专利。要考虑本企业基本发明与外围研究开发成果专利申请的协调，防止单纯申请基本专利公开技术方案后让竞争对手多头开发外围专利技术，反过来限制自己。企业也应对围绕基本专利的周边技术或者对基本专利所做的改进及时申请外围专利，在基本专利外再形成一层“技术壁垒”，使竞争对手无法攻破。否则，一旦被竞争对手所利用，申请基本发明专利的企业仍将处于被动地位。

对于方法专利申请而言，可在提出实施方案并进行小试成功后，即着手办理产品配方主要工艺专利申请。对于产品发明则应尽早提出专利申请。?

三、专利申请种类的选择?

在我国可以申请专利的种类有发明、实用新型和外观设计。其中发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新技术方案，外观设计则是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。这三种专利形式各有其特点，企业应根据自己发明创造的特点，结合这三种专利的不同要求选择适当的专利申请种类。? 就发明专利而言，各国一般将其分为产品发明、方法发明、物质发明、应用发明、改进发明等。我国《专利法》确认的发明种类则有产品发明、方法发明、产品或方法发明的改进发明。其中产品发明是经过人工制造的，以有形形式出现的发明，是人们通过创造性劳动创制出来的各种制品或者产品。产品发明又可具体分为制造品的发明、材料的发明、有新用途产品的发明。产品发明可以是一个独立的产品，也可以是产品的一个部件。方法发明是利用自然规律系统地作用于一个物品或者物质，使之发生新的质变或者成为另一种物品或者物质的方法的发明。方法发明通常包括制造方法的发明、化学方法的发明、生物方法的发明，将产品（主要是物质）用于新用途的方法的发明。方法发明可以涉及全部过程，也可只涉及其中某个步骤。改进发明则是指对已有产品发明和方法发明提出实质性革新的新技术方案，它是在保护已知对象独特性的前提下对已有产品或方法赋予新的特性或进行新的部分质变。发明专利保护的特点是，创造性程度要求高，保护期较长，审批周期较长，申请费用较高。

根据发明专利的这些特点，企业在下述情况下应考虑申请发明专利：?

(1) 涉及制造方法、化学方法、生物方法，将产品（主要是物质）用于新用途的方法方面的发明创造；?

(2) 重大的发明创造，特别是创造性程度很高的发明创造、开辟一个全新技术领域的发明创造、打破长期技术偏见的发明创造、取得意想不到效果的发明创造；?

(3) 无固定形状产品的发明创造；?

(4) 希望给予较长保护期的发明创造，如药品等。?

实用新型和发明相比，则有一些不同特点。实用新型专利不包括方法，因而凡是涉及生产方法、加工方法、配方等方法方面的发明创造，均不能申请实用新型专利。换言之，实用新型涉及的只是产品，而且这种产品必须是有一定固定形状的产品。如仪器、设备、日用品和其他器具。没有固定的形状结构的产品如气态、液态、颗粒状，不能成为实用新型专利保护对象。以非立体的平面形态表现出来的产品和不可移动的产品，尽管有一定的形状、构造，也不受实用新型专利保护。从专利实践中大量的实用新型申请案看，实用新型一般是具有具体的、确定的结构和构造的空间形体，而且往往是具有一定空间形体的可移动物。实用新型专利保护期比发明要短，创造性程度要求也低一些，并且审批程度比较简单，申请费用也低一些。?

外观设计实际上是对产品的外表所作的设计，它必须与产品有关并与使用该外观设计的产品结为一体。外观设计与实用新型有相似的地方，即都涉及产品的外部形状，但外观设计仅此而已，实用新型还涉及产品的内部构造，具有一定的功能目的。外观设计侧重于保护具有美感的设计，实用新型侧重于保护实用技术方案。可以说，外观设计是物的美化上的创作，实用新型是物的功能上的创作。根据外观设计专利这种特点，如果企业准备申请专利的发明创造是一项有固定形状的产品的新设计，应考虑申请外观设计专利。但当该产品也构成实用新型时，也可以同时申请实用新型专利。?

还应当说明的是，在具体的申请实践中，企业可以同时申请两种或两种以上专利保护形式，以使各种专利申请形式取长补短。例如，一种发明创造可以同时申请发明专利与实用新型专利。一般地说，实用新型专利申请将首先获得授权，因为发明专利申请的审批周期较长。当发明专利申请授权后则可以视情况放弃实用新型专利权。这样做的优点在于利用实用新型专利审批周期较短的特点，尽快获得专利保护。另外，企业还可以利用我国《专利法》中国内优先权的规定，实行申请专利种类的转换。也就是说，在专利优先权期间内，作为申请人的企业可就已申请发明专利提出相同主题的实用新型专利申请，或者就已申请的实用新型专利申请发明专利。

四、专利申请保护范围的选择

企业专利申请的保护范围选择对于提高专利申请的质量、取得实实在在的专有垄断权具有重要意义。专利申请的保护范围是由专利申请的权利要求书确定的。根据专利法原理，专利权利要求书是用技术特征的总和表示发明或实用新型的技术实质内容的。权利要求书起着界定专利申请请求保护的范围以及专利保护范围的作用。在专利申请被授予专利权后，权利要求书就是确认发明或实用新型专利保护范围的根据，也是判断他人是否侵权的依据。在企业专利申请战略实践中，有的因为权利要求保护的范围确定不当，以致一项高质量的发明创造获得的专利保护力度很低，如将本来可以获得保护的技术要点没有覆盖在权利要求中，从而失去专利保护，这是值得吸取的教训。

此外，企业在确定专利申请保护范围的问题上，为防止竞争对手实施“绕过策略”，可以实施相应的“反饶过策略”。基本思路是，将专利技术人员以外的技术人员假定为专利权人的竞争对手，从两种相反的角度评估专利申请，对竞争对手可能采取的饶过策略加以考虑，然后对专利申请的权利要求书进行适当修改，以使权利要求书确定的保护范围尽可能扩大，将专利保护范围扩大到竞争对手可能想得到的技术范围。“反饶过策略”的目的在于阻止竞争对手运用“饶过策略”对付自己的专利，实施的基本要点是抢在竞争对手之前“饶过”自己的专利并就此再申请专利，防止竞争对手通过采用与自己首先发现的方法相同的方法饶过自己的专利。

五、专利申请具体策略的选择

企业在专利申请时，从竞争战略的角度考虑，为防止竞争对手洞悉自己的战略意图，或者为防止被竞争对手实施反控制手段，需要讲究一些策略。例如集中申请策略和分散申请策略就是两种值得考虑的方式。就集中申请策略而言，企业在面对竞争对手基本专利包围时，为给对手实施反包围或为有效保护自己的专利范围，可以根据情况集中申请大量专利。就分散专利申请策略而言，企业在出现开拓性的发明创造或者有重大改进性发明创造时，可以先在总方向上申请基本专利，然后将基本专利派生出的不同分支的发明创造以隐蔽形式申请专利，使竞争对手难以收集到自己的情报。如实施申请人变换策略、申请撰写的隐蔽策略，如在专利申请的整体写法上避免将其与作为源头的基本专利申请联系在一起，从而起到分散隐蔽的作用。这两种专利申请策略互相补充，前者适合于包围对手的基本专利申请，以及短线产品的专利申请，后者适合于对企业未来发展关系重大的基本专利或者重大改进性专利申请，以及长线产品专利申请。[⑥]

“收费门策略”也是申请专利的一种策略。根据国外学者Stephen C. Glazier的介绍，这一策略的具体做法是：先对包含竞争对手技术在内的技术作一综合分析研究，从中发现以后的研究方向。然后再具体研究、预测以后的发展趋势。最后，“跳过”目前的研究阶段，抢先提交专利申请，将下一研究阶段可能出现的新技术以非常宽的权利要求加以覆盖——即使对采用这些新技术的产品结构只是一个模糊的概念。一旦专利申请获得批准，对与自己获得的专利相关的工业领域来说就可以像是高速公路收费门一样，当实际的产品发展到自己的专利水平时，要求“路过”自己的专利时交纳“过路费”。[⑦]

另外，在专利申请策略中，如果是涉及到对竞争对手专利的反控制，则可以采取绕开对方专利的策略。根据专利侵权理论，如果被告使用了原告独立权利要求的全部必要技术特征，则构成专利侵权。如果被告没有使用原告专利独立权利要求的全部，而只是使用了其中一部分，或者被告使用的某一技术特征与原告独立权利要求的对应特征存在本质区别，那么被告行为不构成专利侵权。从这一原理出发，企业在研究竞争对手专利的基础之上，可以改变或者放弃竞争对手专利的独立权利要求中的某一个或者某一些必要技术特征。例如，如果对方专利是产品专利，则改变其产品结构或组成；如果对方专利是方法专利，则改变工艺条件或者简化工艺步骤,目的是为了避免侵权。[⑧] 实施饶过策略通常包含略部件法、使用新材料法、改进技术原理等手段，实施这一策略可以有效地抗制竞争对手。

六、专利申请国别的选择?

专利的地域性特征决定了企业只有在其他国家申请专利才能在该国获得专利保护。企业到国外去申请专利是实施专利技术输出战略的重要前提，也是企业开拓和占领国际市场的重要手段。一般地说，企业到国外申请专利取决于占领国际市场的需要。为正确地确定专利申请国，企业应制定在国外专利确权的战略。

* 本文获国家自然科学基金重点项目“促进我国自主创新的知识产权管理研究”（项目批准号70633003）资助。

[①] 参看Stephen C. Glazier著，李德山译：《商务专利战略》，北京大学出版社2001年版，第10页。

[②] 凯文•G·里维特、戴维·克兰提出创造市场支配地位产品的三种专利模式：一是保护好核心技术优势，手段是通过绘制专利图，并从中挑选出获得某项专利权支持的产品，而且这种专利权能够阻止竞争对手进入市场；二是强化产品的不同品质，手段是构筑保护专利权的城墙，以强化核心专利权的显著地位，体现这些专利权的独到之处，增强产品的品牌效用，打造核心技术绩效优势；三是控制程序制高点，手段是为关键方法和程序申请专利权。这些观点对于正确实施专利申请战略具有启发性。参看凯文•G·里维特、戴维·克兰著，陈斌、杨时超译：《尘封的商业宝藏：启用商战新的秘密武器——专利权》，中信出版社2002年版，第106页。