“山寨”文化与知识产权保护

   

                               

一、山寨文化现象

近年来，“山寨”、“山寨文化”已成为中国社会生活的热门词语。这股在大江南北括起的“山寨风”，有愈演愈烈之势，对人们的社会生活产生了不小的影响，并引起了社会各界的广泛关注。据考证，“山寨”一词源于广东话，其本意是指绿林好汉聚义之地或土匪窝子，现在则不仅表现为产品（“山寨产品”），而且演变为一种文化现象，即所谓“山寨文化”。山寨产品首先出现于广东沿海地区，以模仿手机和数码产品起家，并逐步扩大到像服装、电脑、影视等领域，渗透到很多行业和领域。2009年春节之前一度被炒得沸沸扬扬的“山寨版春晚”就是大家耳熟能详的例子。山寨产品的特点是高仿造性、快速化和平民化。以广东山寨版手机发展为例，很多是通过小作坊起步，在快速模仿名牌手机的基础之上，以新潮、近似名牌、功能齐全、适用灵巧、价格便宜等特征迅速占领市场。时下山寨风的猛烈，使其不限于产品领域，还在服务、建筑、经营模式等方面“大显身手”，如南京甚至出现了“山寨一条街”。当然，山寨文化的核心仍然是山寨版产品。人们将以低成本模仿主流品牌产品的外观、嫁接其功能并加以适当变换与创新，并最终在功能、外观与价格方面全面超过主流品牌的现象称为山寨文化现象。

山寨文化现象的出现无疑不是偶然的，它从一个侧面折射了中国转型时期社会生活，其存在具有一定的缘由。但是，山寨文化现象是否值得肯定，具有正当性，则存在不同认识。其原因在于山寨版产品游走于行业政策的边缘，容易引起分歧。不过，大体上存在赞同与反对两种声音。赞同者主张，山寨文化打上了群众智慧、草根创新的烙印，并且是挑战普通老百姓消费不起的强势品牌产品的有力武器。山寨文化使精英化草根化、平民化，调动了广大群众的智慧，为普通群众提供价廉物美的产品，满足了广大人民群众的物质文化需求。反对者则主张，山寨文化实际上是文化的倒退，甚至是一种冒牌文化，其核心是剽窃。当然，鉴于山寨产品具有模仿与创新“打擦边球”的性质，也有人主张中国的山寨文化夹杂了草根精神、民间智慧与情怀，该现象既有漠视知识产权保护的因素，也有民间需求表达渠道长期被少数人把持、垄断和压抑的因素。这无疑反映了人们对山寨文化的复杂心理。不过，无论人们对待时下山寨文化处于何种态度，它在当今中国社会上流行、成为一种重要的文化现象是不可否认的。其实，上述关于山寨文化的不同认识，也在一定程度上反映了它与知识产权保护的关系。下面即拟从知识产权保护的角度对这种文化现象进行简要的考察。

二、山寨文化、模仿与知识产权

“山寨” 文化成为一种广泛的社会心理已是不争的事实。如前所述，关于其性质则存在不同认识。值得注意的是，山寨被作为模仿的代名词，山寨文化被当成一种模仿文化，则是很多人所认同的。如国家知识产权局局长田力普先生在谈到山寨文化时即指出，很多人可能有一个共同认识，山寨文化是一种模仿文化。这种文化指的是原来他人拥有一个比较有名的东西，可能是产品、文化活动或者品牌，通过开发所谓山寨产品而越过价格或者其他门槛，使消费者享受到所谓的原装产品的一些相关的功能。模仿则与知识产权保护直接挂上了钩。因此，关于山寨文化与知识产权保护的关系，首先可以从“模仿”的角度加以认识。

从知识产权的角度认识模仿，我们可以将其分为合法模仿与构成侵权的模仿两者类型。从人类获取、学习知识的角度说，模仿是一种重要的方式。通过模仿，人们能够对被模仿的东西作出比较透彻的了解或者从模仿本身中获得知识与信息。在纯粹个人学习、获取知识的意义上，模仿是不需要受到多大限制的，因为模仿是人类学习和进步所必须的。但是，就制造像“山寨版产品”一类的产品来说，由于生产目的具有商业性，通过模仿而生产产品并投入市场，在知识产权保护越来越严密的今天，不能越过知识产权的“红线”。也就是说，通过模仿他人在先产品而制造的“山寨版产品”，必须符合法律（包括知识产权法律）的规定，必须在知识产权等法律允许的条件下进行，而不能演变为下面还将谈到的具有侵权性质的、损害他人合法权益的假冒、仿冒行为。从知识产权保护角度看，山寨文化倡导的首先应当是合法，应当是在合理借鉴、参考他人已有成果的基础之上有所发展、有所创新，而不能单纯是仿制、复制。山寨文化的合法，还应当包括尊重他人知识产权的理念，而不应是一味强调与宣传模仿与仿制，因为这与我国提出的强化自主创新、建设创新型国家的创新文化是不大吻合的。事实上，从我国知识产权法律的诸多规定看，知识产权法律赋予的知识产权并不是一种绝对的专有权，而是受到限制的有限的垄断权，旨在为知识与信息的传播、为他人的创新提供条件，以实现知识产权立法的公共政策目标和公共利益。如著作权法中的合理使用制度、法定许可制度、专利法中的先用权制度、侵权例外制度、强制许可制度，商标法中的权利限制制度，以及商业秘密制度中的反向工程制度就是体现。从这个角度看，山寨产品的研制与生产当然可以利用这些权利限制在合法的范围内模仿与借鉴。

同时，模仿稍不慎，很容易掉进仿冒、仿制侵权的漩涡。从现实情况看，尽管山寨文化是一个比较复杂的社会现象，其存在有其合理的地方，我们不能从根本上否定这一现象，但从知识产权保护角度看，山寨产品涉及知识产权侵权的现象是不可忽视的。本文认为，存在的问题主要体现在以下方面：一是仿冒知名品牌的假冒商标、商号行为。例如，杭州民生集团副总裁裘自良曾指出，该药厂的龙头产品“21金维他”自品牌创立以来，不断发现有山寨版产品问世，花样甚多，像“新21金维他”、“21维他”、“21金维也”，这些显然具有仿冒嫌疑。还如南方某“山寨机市场”出现的专门仿冒品牌手机畅销机型的“高仿机”和购买“高仿”国内知名品牌手机外壳、套装旧手机芯片主板拼装而成的“翻新机”，也具有侵权的嫌疑。有人指出，一般高仿的山寨手机都会打上所模仿正品品牌手机的商标，但山寨手机厂商会在品牌名称上稍加改动，以达到鱼目混珠的目的。二是进行简单或复杂组合、高度仿制，生产出的产品涉嫌侵犯他人专利权。这种情况也比较普遍。如据记者报道，在某山寨版手机市场，一款山寨手机“iphone”与真正的“iphone”几乎一模一样，对真机的屏幕、配件、重量、接口、内存等均进行1：1模仿，若不是价格比真正的“iphone”低了好几倍，消费者很难发现是山寨产品。嫁接、组合、仿制行为很可能涉及到对他人专利权的利用，因此这类产品的侵权嫌疑也大。三是不正当地占有了被模仿的在先产品的声誉，构成不正当竞争。一些山寨版产品由于存在具有侵权性质的假冒、仿制与搭便车的行为，并利用低成本的价格优势，蚕食了正版产品的大片市场，实质上是一种不正当竞争行为。上述行为侵害了他人的知识产权，理应予以禁止。从知识产权保护的角度看，治理山寨产品，主要也是这些方面。

三、山寨文化、创新与知识产权

山寨文化在中国已成为一种相对普遍的社会心理。在一定意义上，它是中国文化传统在现代折射的一个界面。根据前面的分析，山寨文化在合法模仿的范围内是允许的。从知识产权的角度看，不仅是合法模仿的问题，山寨文化的生命力在于创新。创新是一个民族进步之灵魂，也是山寨文化获得正当性的实质基础。知识产权法律的重要宗旨也在于鼓励和激励创新，促进创新能力的提高。如我国第三次刚刚修订的专利法，在立法宗旨中就专门增加了“提高创新能力”。就山寨文化而言，我们需要反对的是没有创新的复制和模仿、没有价值的文化复制，反对单纯的仿制、模仿，而提倡在合理借鉴、参考、学习他人的基础之上形成自己的产品或文化的特色，形成自己的知识产权和创新优势，实现梁启超先生曾说过的所谓“重化合、创新变、扬个性”。这应当是山寨文化的归属和发展目标。客观地说，山寨文化尽管存在不少鱼目混珠现象，也有一些不乏创新的内涵，只是这些内涵可能被“山寨”这一术语所遮掩了。仍以山寨版手机为例，虽然总体上问题很多，但也不乏技术、工艺创新或外观创新的品牌。有人正是从山寨版从简单模仿到加入自己元素和群众智慧的创新而认可这一现象的。如何在合理借鉴、参考他人成果的同时实现创新，应是山寨版文化发展的关键所在。应当说，在这方面，知识产权保护仍然具有重要意义。原因是，知识产权保护一方面作为激励创新的重要动力，另一方面也为山寨文化创新成果提供保护，从而可以形成一种良性机制。

四、结论——从知识产权保护角度对待山寨文化的态度

山寨文化的出现在一定意义上具有必然性，作为一种非主流文化，我们对它的到来既不应感到害怕，也不应忽视其存在的很多问题，特别是其中涉嫌侵犯知识产权的问题。一方面，我们应当肯定其存在的一定的积极意义，不能完全否认其存在的价值。另一方面，我们也应重视和研究其存在的问题和负面影响，特别是不能将“山寨”作为漠视知识产权和仿冒、剽窃之类的侵权行为的挡箭牌、遮羞布。就政府和行业而言，目前亟需的是规范山寨产品市场行为，引导其规范发展，尊重他人的知识产权，及时制止和处理仿冒等严重侵害知识产权的行为。就山寨产品制造者来说，则应在定位平民化、低价格的同时，弘扬创新精神，树立尊重他人知识产权的意识。这样，山寨文化才能在中国社会生活中具有存在的现实基础和合理性。