民法总则“知识产权条款”评析与展望

                  

            冯晓青

(中国政法大学知识产权法研究所，北京，100088)

原载《法学评论》2017年第4期

 

摘要：我国《民法总则》已于2017年3月15日通过。该法涉及知识产权制度方面的规定仅一条。由于知识产权属于民事权利和无形财产权，并且随着经济社会发展其地位日益重要，未来在《民法总则》修订中需要对知识产权制度设立专节规定。针对知识产权制度的规定，需要在知识产权的定义、知识产权的范围和内容，知识产权取得和行使原则、知识产权限制等方面进行补充与完善。

关键词：民法总则；民法典；知识产权条款；立法建议

 

引 言

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），这是我国社会主义法制建设中的一个重大事情，标志着我国民事法律制度又向前推进了一大步。事实上，制定一部既具有现代化特点又具有中国特色的民法典，不仅是我国广大民法学者毕生追求的目标，也是建立和完善具有中国特色社会主义法律体系的必然要求。党的十八届四中全会更是明确了制定民法典的重要使命。由于民法典调整的民事关系内容十分丰富，我国在民法典制定之立法规划中，确立了先制定总则再制定分则的两步走方式，而不是一次性制定和通过民法总和分则。《民法总则》的先行通过，就是执行这一立法规划的体现，与我国广大民法学者研究进程也相吻合。

《民法总则》的公布，无疑为我国完整意义上的民法典制定与实施奠定了基础。回顾近几年《民法总则》草案制定和修改的立法进程，人们在为制定这样一部调整民事关系基本法的民法总则感到欢欣鼓舞的同时，也深感来自不同领域部门专家学者分歧之存在。还值得注意的是，本着开放立法、民主立法的精神，《民法总则》草案在制定和修改过程中高度重视社会公众的参与。例如，立法机关曾就《民法总则》草案三次向全社会征求意见。其中，2016年6月，《中华人民共和国民法总则（草案）》（下称草案）被提交到第十二届全国人大常委会第二十一次会议进行初次审议。同年7月5日，草案在全国人民代表大会官方网站发布，并同时向社会各界征求修改意见与建议。该草案又先后进行了两次征求意见，形成了三次审议稿。《民法总则》就是在上述审议稿基础上最终得以通过的。

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作者简介：冯晓青（1966-），男，湖南长沙人，中国政法大学教授、博士生导师、法学博士。主要研究方向：知识产权法。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（项目编号：11AZD047）阶段性成果。

基于本文研究目的，笔者仅对《民法总则》第123条关于知识产权制度的规定做出介绍、分析和评论，并提出今后如何完善知识产权制度的立法建议。由于知识产权作为一种私权、作为一种具体的民事权利在当代经济社会发展中日益重要，文章认为关于知识产权的规定在内容结构上不应限于一个条文。因此，文章认为未来我国对《民法总则》的修改、完善，涉及对知识产权条款规定的完善也不限于对上述一个条款规定，还包括在立法之结构安排和具体内容上的重大修改。不仅如此，由于关于知识产权在民法典中的地位和处置方式目前民法学界和知识产权学界存在不小分歧，甚至知识产权学界本身也有不同认识，为较好理解本文的主张和建议，也需要先就知识产权在我国民法典中的地位进行探讨。基于以上考虑，本文拟从知识产权与民法典的关系出发，结合本次立法进程中《民法总则》草案的几次修改情况，立足于《民法总则》的具体规定，探讨未来其在修改中在第五章设立专节（包括知识产权）的必要性，并提出关于知识产权规定的系统立法建议。

 

一、知识产权在民法典中地位的理论思考

知识产权属于私权、属于民事权利，相应地，知识产权法属于私法范畴。这一点无论是在我国民法学界还是知识产权学界，自然无任何分歧。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第1条也明确规定：知识产权是私权。然而，由于知识产权在权利获取与保护方面具有一些不同于传统有形财产权的特点，尤其是存在较多的行政性规范，并承载较多的维护公共利益的制度秉性，使得人们对于知识产权这一民事权利难免“另眼相看”，甚至认为我国一般民事立法不需要对知识产权这一较为特殊的民事权利进行任何规范。这特别地体现于在本次民法典制定中如何对待知识产权“入典”问题。大致说来，存在知识产权入典和不入典两种对立的观点。其中对于前者，也存在所谓链接式、糅合式和接入式等观点。当然，无论采用哪种立法模式，这些观点毕竟都是主张知识产权“入典”。因此，以下有必要重点探讨的是不主张知识产权入典的观点有何不妥，或者主张“入典”的必要性何在。笔者认为，只有深刻地认识到知识产权“入典”的必要性和重要性，才能深刻地理解知识产权与民法典的关系。

在近年由主流民法学者制定的民法典总则草案中，尽管对知识产权方面的规定非常简约，甚至只有一个条文，但毕竟仍然在民事基本法中凸显了知识产权的民事权利地位，为知识产权专门立法提供基本的财产权保护制度的依据。不过，也有部分版本缺乏对知识产权的任何规定。[①] 提出这些版本的民法学者甚至主张在未来的民法典分则中也不必规定知识产权制度，其主要理由是：知识产权具有较强的特殊性，不用在民法典中专门规定知识产权制度而是以知识产权单行立法的形式，即可实现对知识产权民事法律制度的系统规范。笔者则认为，强调知识产权的特殊性并不是否定知识产权“入典”的理由。无论是从知识产权作为一种知识形态的无形财产权利在财产权制度中的嬗变看，还是知识产权的属性与特征看，抑或从当代民事立法的法典化趋向或从我国现行民事法律对知识产权问题的规定及其效果看，在民法典中对知识产权问题作出规定具有很强的必要性。以下将从以下几方面进行论述。

从知识产权作为一种无形财产权的变迁看，知识产权属于现代财产权体系的范畴，作为规范财产权制度的基本法律，民法典中规定知识产权问题具有当然的合理性。财产是人们生存和发展的物质基础，也是社会发展不可缺少的资源。在很长时间内，人们对财产的认识主要限于有形财产，也就是传统物权法规范的有形财产。知识产权作为科学技术和商品经济发展的产物，在自由商品经济不够发达的时代，自然难有知识产权制度的生存土壤。虽然在古代无论是西方国家还是我国，曾实行过特许权保护制度，如我国11世纪、西方15世纪出现的对图书出版的特许令状保护制度，[②] 但真正意义上的具有现代知识产权制度特点的知识产权法律，出现于西方工业革命开始后。例如，世界上第一部具有现代意义的专利法《垄断法》制定于1623年、实施于1624，第一部著作权法《安娜女王法》制定于1709年、实施于1710年，均来自英国。这是因为，英国是工业革命的发源地。正是工业革命导致了西方自由资本主义商品经济的发展，为知识产权制度的诞生和发展提供了沃土。当然，知识产权制度产生于西方资本主义自由商品经济土壤，还有一个“经济基础决定上层建筑”的原因，因为商品经济土壤不仅为知识产权制度的产生和发展提供了客观的市场环境，而且萌发了私权保护意识，使得人们对自己的智力创造性劳动成果倍加重视，要求获得法律保护。

事实上，知识产权作为财产权制度纳入民事法律财产权制度体系，还可以从财产利益的差异化以及知识产权保护客体的非物质性方面加以理解。“财产利益表现形态的差异性，既是我们划分不同财产类型的标准，也是新的财产制度赖以建立的依据。概言之，财产是构建财产权制度一体化的基础。”[③] 如后面还将阐述的，知识产权是民事主体依法对智力创造性成果和工商业标记所享有的专有权利。知识产权制度规范的财产利益建立在非物质化的无形财产之上，也正是财产的非物质化革命导致了近现代社会调整无形财产利益关系的知识产权法律制度俨然以崭新的革命化的非物质财产形式在传统的财产权制度中逐渐占据了一定位置。国外学者也认为，承认财产种类之间的区别可以在法律中以不同方式来提供正当性。当确认新权利或扩大现行权利时，考虑了为知识产权提供正当性方面的一些特征。[④] 知识产权在传统财产权地位中的变迁，可谓使其地位日增。[⑤]

从知识产权作为一种私权、一种具体的民事权利的属性看，民法典纳入知识产权方面的规定也顺理成章。如前所述，知识产权是一种私权，是一种民事权利。知识产权作为民事权利的基本属性决定了民法典纳入知识产权规定的合理性与必要性。诚然，从知识产权制度的产生历史看，其最初并非起源于私权或财产权。不过，这并不妨碍在现代市场经济社会，承认知识产权私权属性的极端重要性。换言之，在现代市场经济社会，明确和界定知识产权私权属性更具有现实意义。这是因为，现代市场经济社会，要求财产能够有效地在市场中流转、产品能够在市场中自由流通。根据马克思政治经济学原理，产品在市场中流通离不开首先承认和确认被交换产品的所有权。承认知识产权的私权属性，是一个国家保护知识产权的基本立足点和出发点，也是在其民事立法中明确知识产权法律制度地位的根本保障。正因为如此，无论一个国家民事立法对于知识产权采取什么模式和方式，都需要强调知识产权的私权属性。在我国知识产权学术界，有一种观点认为，知识产权虽然是一种私权，但由于其在授权、权利行使和权利保护等方面具有相当多的公权色彩，其性质已蜕变为一种具有公权化因素的私权，存在私权公权化现象。对此笔者认为，所谓私权公权化现象不能理解为知识产权已经蜕变为一种公权，而是指与其他一般民事权利相比，知识产权这一私权在保护中存在较多的维护公共利益的秉性和使命。因此，知识产权私权保护制度中维护公共利益的价值取向并不是否认其纳入民法典的理由。

从当前有关国家民事立法法典化趋向看，我国民法典纳入知识产权方面的规定并非先例。从国外立法看，英美法系国家实行判例制度，没有制定民法典的法律传统和基础。有关知识产权专门立法，体现于制定单行法并通过判例制度不断完善。法、德等大陆法系国家则基于物权和债权重要性建立了以有形物财产权制度为核心的民事法律体系。但是，随着20世纪以来知识产权在一个国家经济社会生活中地位的日益提升，传统民法典不对知识产权做任何规定的立法模式已经发生变化，一些国家民法典制定中开始接纳知识产权方面的规定，甚至还出现了像俄罗斯那样在民法典中将知识产权制度全方位引入，使其与物权、债权、继承权成为并行的一类独立的民事权利。[⑥] 有的国家虽然没有采用全方位纳入式，但在民法典中对知识产权制度作了原则性规定，以体现知识产权的私权属性和知识产权立法的私法地位，建立统一的民事法律制度。[⑦] 还有的国家则采用所谓糅合式立法模式在民法典中引入知识产权制度。这种立法模式是将知识产权视为一种无形财产权规定于所有权制度之中，以整合物权制度。[⑧] 虽然上述不同立法模式存在各自的立法局限性和不足，但不可否认的是，民法典中制定与修改中纳入知识产权规定，已经是一种重要的立法趋势。

从我国既有民事立法及其实施效果来看，民法典纳入知识产权规定更具有必要性和可行性。众所周知，我国在1986年制定了《民法通则》。《民法通则》诞生于我国计划经济时代，在那个时候民法学者以远见卓识起草的这部民事基本法，对于我国法制建设的贡献不可谓不大。就知识产权制度规范而言，在《民法通则》中不仅得以纳入，而且是以专节的形式体现的，这不能不说是我国在民事基本立法中的重要特色，体现了立法者试图建立统一的民事法律制度的良好愿望和对知识产权制度在民事法律中的地位的高度认可。值得指出的是，那个时代我国的知识产权意识和知识产权立法远远不能和当今相提并论。从《民法通则》实施三十年来的效果看，其关于知识产权的专节形式的规定，不仅使得民事基本法保持了权利体系的完整，而且大大有利于推动我国知识产权法律制度的完善。

从以上几方面可以看出，基于知识产权的民事权利属性和知识产权法的私法秉性，以及知识产权的无形财产权特点和国内外已有关于民事立法中关于知识产权的制度规范，在我国民法典中接纳知识产权规范势所必然。在当代，随着知识产权经济的凸显和科学技术在国家经济社会生活中的作用和地位日益增强，知识产权这一私权需要在民事基本法中得以体现和强化。尤其在我国，正实施国家知识产权战略和创新驱动发展战略，强化知识产权的作用、实施强国知识产权政策，促使经济转型升级和经济发展方式改变，成为我国国家战略，更需要更加充分地发挥知识产权制度激励创新和促进成果转化与运用的作用。我国民事基本立法自当加强知识产权保护的地位。否则，我们的民法典将无法体现其现代化特色，无法构建自身完整的财产权保护体系和民事权利体系，无法凸显知识产权在我国经济社会生活中日益重要的地位。一句话，缺乏知识产权规定的我国民法典将是有缺陷的、不完整的，这不仅反映在《民法总则》规定中，也同样反映在未来的《民法分则》规定中。

 

二、《民法总则》关于知识产权规定的立法架构完善

如上所述，知识产权“入典”具有很强的必要性。《民法总则》明确规定了知识产权制度，无疑是值得肯定的：它在我国民事基本法中宣誓了知识产权的民事权利地位和私权本质，有利于构建内容完整的我国民事权利和财产权利制度，并且为我国知识产权法律制度建设和完善提供坚实的基本法律保障。然而，值得注意的是，现行《民法通则》第五章第三节关于知识产权制度的规定被削减为一个条文，并且该条文本身的规定也存在一些问题。[⑨] 笔者认为，未来《民法总则》修改时，应当保留《民法通则》第五章以专节的形式规定，其中也包括对知识产权专节形式的规定。具体理由如下：

首先，需要考虑民法典和现行《民法通则》之间应具有较好的延续性。《民法通则》第五章也是对“民事权利”的规定，下面用了几节分别规定（其中“知识产权”为第三节），这种延续性的优点应给予充分考虑。其实这也是基于法的稳定性方面的考量。《民法通则》已经实施三十年，事实证明其第五章关于民事权利规定的立法构架具有合理性。《民法总则》打破了这一立法格局，其立法模式是否更合适，需要认真加以研究。

其次，考虑到从民法立法架构的层次和布局看，有必要以节形式分别规定物权、债权、知识产权等问题。特别是就知识产权而言，考虑到在民法典总则中不可能采用类似俄罗斯的全方位引入的立法模式，而只能先做出概括性、原则性的规定，在集中规定“民事权利”的一章中，保留现行《民法通则》的立法格局，设立专节加以规范，能够将知识产权基本规范集中在该章中规定，体现立法的简约和凝练。相反，《民法总则》在第五章仅规定一条关于知识产权制度的内容，无法在民事基本法中展现知识产权作为民事权利保护的基本内容和不同于一般意义上的民事权利的特点。

再次，需要考虑“民事权利”这一章非常之重要，整个民法典无非是围绕民事权利之确认、内容、行使和保护（对侵权追究法律责任）。现行《民法通则》第五章设专节形式规定的是“民事权利”，这也是其关键性的内容，因为民事权利构成了民事立法的内核。但在《民法总则》中，第五章取消了以专节形式的规定，这不仅会使物权、债权、知识产权等重要民事权利的规定在本章中显得零散，更主要的是其可能会降低这些权利的重要性。因为在《民法总则》中，相当一部分章下设立了节，在前后一些章设立了节的情况下，如此重要的一章不设节，难以凸显本章“民事权利”之重要性。特别是,考虑到未来制定分则时,目前一种颇具影响的观点主张民法典分则不需要设专编规定知识产权制度。如果该观点被接受，那么未来整个民法典对知识产权制度的规定就只有一条，或者有限的几条，这样不利于在民法典中对知识产权制度进行基本的规范，不利于在民法典中构建知识产权民事法律制度。

最后，从未来民法典分则的角度看，总则和分则之间应具有很好的逻辑和内容之承接关系。分则将会有物权篇、合同（或债权篇）、知识产权篇[⑩]、侵权责任篇等。本章如果不设节，则不利于和分则逻辑自恰关系的顺畅。相反，如果保留现行《民法通则》第五章以专节的形式规定不同民事权利（包括知识产权）的格局，则势必能够在内容结构上和分则相应的专编形成对应关系和相互衔接的关系，有利于建立严密、完整的民事权利保护制度。

基于以上考虑，笔者主张，未来修改《民法总则》时，其第五章关于民事权利的规定在立法架构上采用专节的形式规定更为合理。其中，自然包括关于知识产权制度的规定。

 

三、对《民法总则》关于知识产权规定完善的建议

《民法总则》第五章第123条是对知识产权制度的规定，该规定共有两款。其中，第1款规定：“民事主体依法享有知识产权。”第2款规定：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专有的权利：  （一）作品；   （二）发明、实用新型、外观设计； （三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”[11] 无疑，上述第1款明确了知识产权是民事主体依法享有的一种民事权利，其意义重大，因为它直接肯定了民事主体对知识产权的合法享有，肯定了知识产权的私权属性和财产权属性。上述第2款则具有两方面的含义：一是明确了知识产权保护客体的范围，从概念的外延上明确了知识产权保护的边界，二是从客体范围的角度界定了知识产权的定义。不过，如前所述，《民法总则》对知识产权制度仅一条规定的做法，不大合理，应当恢复现行《民法通则》第五章的立法架构，采用以专节的形式对于知识产权制度作出原则性和概括性规定。对此，下文将继续进行探讨。这里先对其第123条规定的进一步完善提出修改建议。

笔者认为，上述第123条第1款规定只是明确了知识产权具有受民事权利保护的法律地位，第2款明确了知识产权客体的范围，但并未在立法中明确知识产权概念的内涵。同时，关于知识产权客体的界定在内容界定和列举顺序上也存在一定问题。对此，笔者提出如下修改建议：

第一，在第1款“民事主体依法享有知识产权”后，增加一款关于什么是知识产权的定义。

关于知识产权的定义，尽管我国学者的表述有一定差异，但总体上已形成了共识，即它是关于民事主体依法对智力创造成果和工商业标记所享有的专有权利。具体而言，可以增加以下关于知识产权定义的规定：

知识产权是自然人、法人或其他组织等民事主体依法对智力创造成果和工商业标记所享有的直接支配并排除他人使用的专有权利。

笔者认为，增加上述定义的合理性在于：

一是，本章关于物权和债权的条款规定中，均有概括式定义。[12] 如上所述，《民法总则》中对知识产权的定义实际上不是定义，而是界定知识产权保护的范围（客体）。如果对知识产权的规定没有一个基本定义，则显得逻辑和结构上不统一，因为对物权和债权均有定义性规定，对在同一章中属于民事权利的知识产权却缺乏定义性规定，显然使人感觉不够完整。

二是，我国知识产权制度经过三十多年发展，迄今为止知识产权法学界对于知识产权的概念和内涵已经达成了共识，并且和国际上主流观点和规定也没有实质性差别，在《民法总则》中对知识产权作出概括性定义的时机已经成熟。

三是，上述知识产权的概括性质定义是学界普遍认可的。当然，上述定义还可以进一步精简，如表述为：知识产权是民事主体依法对智力创造成果和工商业标记所享有的直接支配并排除他人使用的专有权利。[13]

四是，规定这个定义，有利于知识产权司法实践。立法无疑是司法实践中解决纠纷的准绳，因此也有人认为民法典实际上是要制定民事裁判规则。这是因为，立法直接目的是通过建立以权利和义务为内容的法律规则建构社会秩序，从而实现法律的指引、评价、预测、教育等功能。知识产权制度的立法规范也不例外。在现实中，由于知识产权权利边界的模糊性以及大量新型客体的存在，在相关法律纠纷中如何判断是否属于侵犯知识产权的纠纷存在一定困难，以致出现“知识产权法官造法”的困惑。如果在民事基本法中对什么是知识产权作出最基本的定义，则无疑有利于司法裁判。

五是，规定这个定义，也非常有利于民众对知识产权的理解。在我国日益深入推进国家知识产权战略和知识产权强国政策背景下，如何更多地使民众了解什么是知识产权也具有不同寻常的意义。

第二，对《民法总则》第123条第2款关于知识产权客体的列举在内容和顺序方面做出一定修正，包括以下内容：（1）增加、整合相关知识产权客体的内容；（2）调整有关顺序；（3）修正个别术语表达。由于笔者主张增加关于什么是知识产权的定义，本款的表述方式就不再为“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专有的权利”，而是直接改为：

知识产权客体包括以下内容：

（一）文学、艺术、科学作品及其传播；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标、商号、地理标志及其他依法保护的商业标记；

（四）集成电路布图设计；

（五）植物新品种；

（六）商业秘密；

（七）法律规定的其他客体。

现对上述修改作出以下说明：

1.将《民法总则》第123条第2款列举的第（1）项“ 作品”改为“（一）文学、艺术、科学作品及其传播”。修改原因是：其一，我国已经加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，根据该公约的表述，作品涵盖的范围是“文学、艺术和科学”领域。因此，遵从上述国际公约的表述，作品前加上“文学、艺术、科学”，能够更加完整地体现作品所属的领域。其二，《民法总则》未将我国著作权法中相关权[14]的客体纳入保护范围，其结果会使得在国家民事基本法中排除对相关权的保护。因为在我国著作权立法模式是将对作品的著作权保护和相关权保护纳入统一的著作权法中，《民法总则》只规定作品这一保护客体，不利于对相关权的保护。当然，上述最后一项作为兜底性质的条款，可以弥补这一局限性。不过，作为民事基本法，在规范知识产权客体方面尽量全面、明确仍然具有必要性。

2. “发明、实用新型、外观设计”是二次审议稿针对一次审议稿中相应的“专利”所做的修改，三次审议稿及最终通过的《民法通则》保留了二次审议稿的做法，值得肯定。原因是：“专利”不是专利权的客体，而是权利。由于本款前后列举的都是“客体”（如作品、商标…）,第（2）项单独列举权利，无论从逻辑还是内容上看均存在问题。专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计，因此将本项改为“发明、实用新型、外观设计”具有合理性。这样就能涵盖当前我国专利法保护的三种客体类型。不仅如此，考虑到未来我国专利法的改革不排除将外观设计从专利法中移除而单独立法的可能性，甚至不排除实用新型从技术型专利中排除的可能性，在该项中不主张出现“专利”字样。[15]

3.将列举的第（3）项“商标”和第（4）项“地理标志”合并，并增加“商号”，以及“其他依法保护的商业标记”，即整合为第（3）项：“商标、商号、地理标志及其他依法保护的商业标记”。其修改原因是：其一，关于受知识产权保护的工商业标记，无论从《保护工业产权巴黎公约》关于工业产权保护客体的规定还是学术界公认的观点看，均不仅包括商标和地理标志，还包括商号和其他依法保护的工商业标志，如货源标志、原产地名称等。《民法总则》仅对商标和地理标志作出了规定，未延及其他工商业标志，不利于充分保护标识类知识产权。其二，由于商标、地理标志、商号等均属于性质相同的客体，并入一项有利于体现立法的简约、明晰。其三，鉴于与地理标志相比，商标与商号之间的联系更强，遂将“商号”置于“地理标志”之前、“商标”之后，而不是径行合并第（3）项和第（4）项，再补充“商号”和“其他依法保护的工商业标记”。

4.将“商业秘密”置于“集成电路布图设计”及“植物新品种”之后。商业秘密是不为公众所知悉，具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不是一种典型的知识产权，即使接受为知识产权，也没有理由将其纳入典型的知识产权客体集成电路布图设计和植物新品种的前面。姑且不说商业秘密作为知识产权的范畴在理论界长期存在争议，只到20世纪60年代国际商会在一次国际会议中明确纳入知识产权范畴以来，在国际上逐渐被视为知识产权的范畴，其作为知识产权的客体范围存在诸多与传统、典型意义上的知识产权的不同特点。例如，商业秘密很难满足典型意义上的知识产权保护的专有性、地域性和时间性这“三性”。[16] 与“集成电路布图设计”及“植物新品种”这些典型的智力创造性成果相比，其也很难上升到权利的范畴，即所谓“商业秘密权”的表述是不够严谨和合理的。基于上述考虑，笔者认为在列举知识产权的客体内容时《民法总则》将“商业秘密”置于“集成电路布图设计”及“植物新品种”之前是不大合理的，而将其置于“集成电路布图设计”及“植物新品种”之后则更能体现商业秘密在知识产权保护客体中的实际地位。不仅如此，经过这一顺序调换，“商业秘密”这项也正好与最后一项兜底性质的条款衔接，从而使得关于客体列举的条款显得更加周延、符合知识产权保护客体的实际情况。

值得指出的是，在本次民法总则制定过程中，一次审议稿中曾专门将“数据信息”纳入知识产权客体范围。笔者曾在中国法学会举办的关于我国民法总则制定的专家会议中明确提出取消这一客体。令人欣慰的是，二次及三次审议稿均不再保留数据信息这一知识产权客体形式。笔者认为，之所以在知识产权客体范畴中取消“数据信息”，主要理由是，数据信息涉及值得保护的民事利益很多，知识产权只是其中的一个方面或方式。不仅如此，很多数据信息还无法成为知识产权的客体，将其单列为一种独立的知识产权客体不具有合理性。具体理由如下：

首先，数据信息根据其存在的状况可以获得相应知识产权保护，或其他相关法律保护，如：公开前，完全可以获得商业秘密保护，因为商业秘密本身就是一种未公开的信息，当然包括未公开的数据信息；公开前后相关图纸、设计可以获得著作权保护，数据库也可以获得著作权保护，他人非法占有和使用，还可以获得反不正当竞争法保护。基于这些考虑，将数据信息单列为一种独立的知识产权客体会与商业秘密及其他以数据信息为基础的智力成果的保护发生交叉与重叠，造成司法实践中法律适用的困难。不仅如此，由于未公开的数据信息本身可以获得商业秘密的保护，[17] 而草案在本款中已经专门规定了商业秘密作为一类单独的保护客体，因此未公开的数据信息作为商业秘密保护是顺理成章的。至于已公开的数据信息，则其本身有些并非能够获得知识产权的保护，如进入公有领域的数据信息，一概将数据信息纳入知识产权客体显然也是欠妥的。

其次，数据信息涉及的值得保护的利益，很多并不是知识产权问题。主要问题是它与个人隐私、个人信息之间的关系，而这些与知识产权无关。例如，在当前发生的一些涉及个人信息集合被他人泄露或商业性地利用的案件或事件中，这些数据信息的保护事关公民个人的隐私及相关财产利益，但与知识产权之间并不存在某种联系。如果将数据信息直接列为一种独立的知识产权客体，则会无形中扩大数据信息的知识产权保护范围，与其应获得的知识产权保护范围不相称。

再次，数据信息纳入一类独立的知识产权客体意味着其可以获得具有独占权意义上的知识产权的保护。由于数据信息本身包含大量的不具有专有性的信息，这些不具有专有性的信息也不应当纳入知识产权保护范围，将其纳入知识产权保护会对我国公民和单位对数据信息的合法需求，乃至对我国大数据产业发展带来非常不利的影响。

复次，迄今为止，国际上似乎也没有找到将数据信息直接作为知识产权客体规定在民法或相关知识产权法中的先例。这一规定难以与国际上现有的公认的知识产权客体的规定相协调。尽管对于知识产权客体的规定我国国内立法在满足国际标准的前提下可以根据自身国情需要自主设立，[18] 数据信息纳入一类独立的知识产权客体则并不是我国的特色所在，将其纳入知识产权客体应当具有特别的理由。然而，当前我国对数据信息知识产权保护无论是理论研究还是相关立法均缺乏足够的积累，作为民事基本法律，民法总则将其作为知识产权客体规定确实应当相当慎重。

最后，数据信息本身也是一个不确定性的概念，[19] 在未对该概念的基本属性和特点，尤其是与知识产权其他客体和一般民事权利客体进行区分的前提下，将其直接定性为知识产权客体，会模糊知识产权保护与其他法律保护的界限，给法官处理涉及数据信息的案件在法律适用上带来困惑。而且，当前我国司法实践中，涉及数据信息的纠纷很多并不是知识产权纠纷。

此外，如果立法者认为毕竟数据信息在相当程度上涉及知识产权保护，就应当在客体范围上有所限制。根据中国法学会民法典专家研讨会专家提出的观点，如果要保留，则至少需要给予限定。例如，在“数据信息”后增加一个“但书”。即：……数据信息，但法律、行政法规另有规定除外。不过，笔者总体上仍主张删除“数据信息”这一客体。[20]

在关于知识产权客体规定方面，最后还有必要指出，最终通过的《民法总则》没有采用审议稿曾规定的“科学发现”这一客体。笔者认为，尽管现行《民法通则》在第五章第三节第97条规定了“发现权”，并且《成立世界知识产权组织条约》也将科学发现纳入知识产权保护范围，但实际上科学发现并不具有财产权的属性，也不符合知识产权一般特征，因此《民法总则》在列举知识产权客体的范围时，最终没有将科学发现纳入，是适合的。当然，科学发现没有被纳入知识产权范畴，并不意味着其不受《民法总则》的保护。

 

四、关于增设专节的具体制度安排

如前所述，笔者主张《民法总则》第五章以专节的形式加以规定。按照这一立法设计思路，不仅物权、债权等需要设计专节，知识产权也需要进行专节性质的规定。也就是因循现行《民法通则》第五章的立法体例和模式。就知识产权方面规定而言，需要在第五章设专节，针对知识产权最基本的法律制度作出概括性和原则性的规定。笔者认为，这些规定应涉及权利主体、客体、内容，以及权利产生的原则、权利利用与行使、权利限制等作出基本规定。这些规定是知识产权法律制度的一些共性问题，需要在现行知识产权专门法的基础上进行提炼、整合，以此对单行法中的知识产权法律提供指引和指导。至于知识产权法律制度中的一些具体的规则，则可以在民法分则中另行作出规定。这里仅就总则中知识产权专节中其他规定的完善提出建议和说明。

笔者认为，未来《民法总则》修改时，知识产权专节中需要增加的条款有：

其一，增加一条，明确成为知识产权主体的本国人和外国人、无国籍人：

第**条  中华人民共和国自然人、法人和其他组织依据法律、行政法规在中华人民共和国取得的知识产权受本法保护。

外国人、无国籍人根据其所属国或者经常居住地国与中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者根据互惠原则取得的知识产权，受本法保护。

香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民根据法律取得中国大陆地区的知识产权，受本法保护。

知识产权主体是对知识产权客体享有专有权利的人，通常称为知识产权人。知识产权的主体可以分为本国人和外国人、无国籍人。《民法总则》在界定知识产权主体制度时，需要吸收我国现行知识产权专门法中关于主体确定制度的国籍原则、地域原则和互惠原则。同时，考虑到我国两岸四地的现实，对于港澳台居民知识产权主体的确认，也应明确基本的法律原则。

其二，增加一条，明确知识产权的权利内容：

第**条  知识产权的内容包括：（一）著作权与相关权；（二）专利权；（三）商标权；（四）商号权;（五）地理标志及其他商业标记权；（六）集成电路布图设计权；（七）植物新品种权；（八）商业秘密使用权；（九）法律规定的其他知识产权。

《民法总则》第123条第2款列举了知识产权的客体范围。为了在民事基本法中明确知识产权的权利内容，有必要专门进行以上规定。一般地说，上述内容与知识产权的客体范围具有对应性，如著作权与相关权对应于文学、艺术和科学作品及其传播，植物新品种权对应于植物新品种。不过，也应注意一些特殊情况：一是今后不排除实用新型和外观设计从现行《专利法》中分离出来而单独立法的可能性。如果这样，实用新型和外观设计并不对应“专利权”。不过，由于其仍属于知识产权的范畴，故而可以纳入“法律规定的其他知识产权”。二是针对商业秘密这一客体，没有使用“商业秘密权”的提法，而是使用“商业秘密使用权”的概念。这是因为，商业秘密持有人不像其他知识产权人一样可以独占性利用其知识产权，即商业秘密持有人对商业秘密的拥有不具有排他性，不能排除拥有同样商业秘密的人占有与行使权利。不过，即使商业秘密同时为不同民事主体占有，每个民事主体的使用权是存在的。因此，笔者使用“商业秘密使用权”的概念。

其三，增加一条，明确知识产权法定原则：

第**条  知识产权依据法律规定的条件产生，其类型和内容由法律规定。

知识产权作为民事主体对知识产权客体依法享有的一种独占权利，具有法定性。法定性甚至被上升为诠释知识产权法的一大理论，即所谓知识产权法定主义。法定主义认为：知识的公共性与知识产权的私权性具有矛盾性。为协调这一矛盾，需要采用知识产权法定主义原则。笔者认为，知识产权法定性要求是由其自身特点所决定的。知识产权法律保护的知识产品是私人产品和公共产品相结合的产物，由于知识产品非独占性、非竞争性和非排他性，为了促进知识创造，并促进知识产品的传播与利用，不得不以专门法律形式赋予知识产品创造者和相关主体赋予独占权利。用法律经济学的语言来说，知识产权法律是通过人为的拟制稀缺，使知识产权人获得对知识产权市场的控制权，进而达到鼓励知识产品创造和促进其利用的立法目的。

知识产权法定性不仅是一个理论概念，而且在知识产权司法实践中也具有十分重要的意义。由于知识产权保护客体的非物质性或者说无形性，对应的知识产权保护权利边界存在一定的模糊性，以致在司法实践中，法院对于涉案标的是否构成知识产权的保护客体的判断存在一定的困难。由于现行知识产权专门法律并未明确法定性原则，司法实践中对于是否可以存在“知识产权法官造法”存在争议。[21] 如果在民事基本法中明确规定知识产权法定性原则

则无疑有利于统一认识、减少分歧，为解决司法实践知识产权纠纷案件提供了基本指引，避免法官造法。同时，也有利于明确知识产权的保护界限，实现知识产权立法宗旨。[22]

其四，增加一条，明确知识产权人利用其知识产权的形式与要求：

第**条 知识产权人可以通过自行利用、许可、转让、以知识产权为标的设立质权、证券化、投资入股等形式利用其知识产权。

知识产权的利用应当遵循法律和行政法规的规定。

在过去，我国知识产权立法完全侧重于知识产权确权和保护，忽视知识产权的开发和利用，以致知识产权立法演变成知识产权保护法。立法观念问题也在一定程度上影响到人们对知识产权这一民事权利的认识。尤其是作为社会主义市场经济主体的企业，也没有深刻认识到知识产权的有效运用对于其生产经营发展的重要意义。[23] 随着近些年来我国国家知识产权战略和创新驱动发展战略的深入实施，尤其是党的十八届三中全会提出要“加强知识产权的运用和保护”，如何通过立法促进我国知识产权的有效运用，是当前我国知识产权法律制度相关的重大问题。民事基本法关于知识产权方面的规定，其对知识产权立法具有举足轻重的影响和作用。本次民法总则起草，无疑是丰富和发展我国知识产权法律制度的一个良好契机。规定知识产权人利用其知识产权的内容与要求，就能够在我国民事基本法中彰显知识产权运用的重要意义，有利于强化知识产权运用的意识，促进知识产权人充分运用自身条件与机会，及时实现知识产权的转化利用，实现知识产权的保值增值。知识产权利用的形式主要有自行实施、许可、转让、以知识产权为标的设立质权、证券化、投资入股等形式，这些基本形式有必要在规范知识产权利用的条款中予以体现。同时，这些知识产权利用形式均应是合法的行为，为此还需要规定“知识产权的利用应当遵循法律和行政法规的规定”。

其五，增加一条，明确知识产权取得与行使原则。

第**条 知识产权的取得和行使，应当遵循诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利，不得损害社会公共利益、经营者和他人合法权益。

增加上述规定是基于以下考虑：

首先，知识产权的取得和行使，不得违背诚实信用原则。诚实信用原则是民事基本法对民事行为的基本要求，也是其确立的基本原则，有所谓“帝王条款”之说，可见其重要性。从我国知识产权司法实践的角度看，在涉及知识产权确权和相关问题的纠纷案件中，很多案件就是因为存在知识产权的取得或行使中出现违背诚实信用原则的行为，尤其表现为恶意注册、恶意抢注等。从民法典为解决民事纠纷提供民事司法裁判规则的角度看，在民事基本法中确立知识产权取得和行使遵循诚实信用原则，凸显了该原则在确保知识产权取得和行使中的重要性。不仅如此，在我国民事基本法律仅对知识产权制度做出非常原则性规定的情况下，上述规定能够为我国知识产权专门法律有效贯彻诚实信用原则提供重要的立法依据和指引。

其次，在先权利保护始终是我国知识产权法律制度之重要原则。根据保护在先权利的要求，知识产权的取得与行使不得损害在先权利。我国相关知识产权专门法律也规定了部分知识产权取得或行使中对在先权利的保护。[24] 在我国制定民法总则的大好形势下，如此重要的原则自然很有必要在民事基本法关于知识产权的总括性规定中予以体现。规定知识产权的取得与行使，不得损害在先权利，既有利于理顺知识产权取得与行使中与在先权利的关系，也有利于在司法实践中为解决涉及知识产权取得与行使中侵犯在先权利纠纷提供基本法依据。因此，做出这一规定的意义是值得充分肯定的。

再次，公共利益是知识产权法需要确保的一项重要利益。知识产权是一种私权。但是，私权保护也存在着重要的公共利益。[25] 同时，知识产权法是一种利益平衡机制，[26] 除了确保公共利益，知识产权保护还需要兼顾市场经济中的经营者和他人的合法权益，使其各得其所。因此，知识产权取得和行使不得损害社会公共利益、经营者和他人合法权益，也应当成为知识产权法律制度中的一项基本原则。

总的来说，明确知识产权获得和行使的上述基本准则，也就同时明确了作为私权的知识产权的保护与公共利益之间的关系，以及知识产权与在先权利之间的关系，而这些正是司法实践中知识产权纠纷一直需要高度关注和解决的问题。通过对这些基本问题的规定，无疑将为知识产权这一私权的确认、行使和保护提供最基本的准则和规范。其实，这些也是我国近30年来知识产权理论和司法实务工作的很好总结。乘修法之际，在民法总则知识产权规定部分予以增加，也非常重要。

其六，增加一条，明确知识产权权利限制原则：

法律、行政法规基于公共利益或者其他正当目的，可以对知识产权人行使权利予以适当限制。

知识产权的限制，应当由法律作出明确规定。

增加以上规定是基于以下考虑：

在知识产权法利益平衡机制中，权利限制与权利保护是一对基本矛盾，只有对知识产权行使予以合理、适当的限制，才能真正实现知识产权立法宗旨。权利限制在实现知识产权法立法宗旨方面具有重要的保障作用。这是因为，知识产权立法宗旨要求既要保护知识产权人的利益，也要为社会公众利用知识产品提供机会和便利，这就需要在一定条件下允许社会公众利用知识产权。为此，在知识产权立法制度层面应当针对知识产权人的权利行使做出一定限制。基于权利限制在知识产权法律制度中的独特地位和作用，民事基本法关于知识产权总括性规定也有必要专门规定上述知识产权权利限制的基本原则。同时，基于知识产权毕竟是一种具有独占性的专有权利，对其限制“应当由法律作出明确规定”，以避免在司法实践中任意扩大对知识产权人的权利限制，损害知识产权人的利益，以实现知识产权人与社会公众真正的利益平衡。

 

五、结语

经过我国民法学界及社会各界的努力，我国《民法总则》终于在令人期待中出台。制定民法总则不仅是我国法学界的一件大事，而且是我国法制建设和法律体系完善的重要事件。随着知识产权在当代社会中地位日益提升，知识产权作为一种知识形态的无形财产权利的重要性也愈发彰显。无论如何，知识产权的私权秉性决定了知识产权立法属于民事立法范畴。在我国民法典制定中，如何在总则中科学合理地规范知识产权问题，值得深入研究。《民法总则》仅以第123条对知识产权问题做了简略规定，存在较多问题，亟待加以修改、完善。希望本文提出的相关观点和立法建议（完整建议附后）对于2017年10月1日《民法总则》实施以后的进一步完善有所裨益。

 

 

附：关于《民法总则》知识产权条款规定修改的立法建议：

 

                                 第五章 民事权利

 

第*节 知识产权

 

第**条  民事主体依法享有知识产权。

知识产权是自然人、法人或其他组织等民事主体依法对智力创造成果和工商业标记所享有的直接支配并排除他人使用的专有权利。

第**条  知识产权客体包括以下类型：

（一）文学、艺术、科学作品及其传播；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标、商号、地理标志及其他商业标记；

（四）集成电路布图设计；

（五）植物新品种；

（六）商业秘密；

（七）法律规定的其他客体。

第**条  中华人民共和国自然人、法人和其他组织依据法律、行政法规在中华人民共和国取得的知识产权受本法保护。

外国人、无国籍人根据其所属国或者经常居住地国与中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者根据互惠原则取得的知识产权，受本法保护。

香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民根据法律取得中国大陆地区的知识产权，受本法保护。

第**条  知识产权的内容包括：

（一）著作权与相关权；

（二）专利权；

（三）商标权;

（四）商号权;

（五）地理标志及其他商业标记权；

（六）集成电路布图设计权；

（七）植物新品种权；

（八）商业秘密使用权；

（九）法律规定的其他知识产权。

第**条  知识产权依据法律规定的条件产生，其类型和内容由法律规定。

第**条  知识产权人可以通过自行利用、许可、转让、以知识产权为标的设立质权、证券化、投资入股等形式利用其知识产权。

知识产权的利用应当遵循法律和行政法规的规定。

第**条  知识产权的取得和行使，应当遵循诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利，不得损害社会公共利益、经营者和他人合法权益。

第**条  法律、行政法规基于公共利益或者其他正当目的，可以对知识产权人行使权利予以适当限制。

知识产权的限制，应当由法律做出明确规定。

 

 

Comments and Prospect on “Intellectual Property Clauses” in the General Rules of Civil Law of China

 

FENG Xiaoqing

(Institute of Intellectual Property Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

 

Abstract: The General Rules of Civil Law of China has been promulgated on March 15, 2017, of which the provisions concerning the intellectual property system are embodied in Article 123. Because intellectual property belongs to civil rights and intangible property rights, and with the economic and social development of its status is increasingly important, in the General Rules of Civil Law, it needs to set up special provisions of the intellectual property system. With regard to the provisions on the intellectual property system, it needs to replenish and upgrade in respect of the definition of intellectual property rights, the scope and content of intellectual property rights, the principle of the obtaining and exercise of intellectual property, as well as restrictions and the like.

Keywords: General Rules of Civil Law; Civil code; intellectual property clauses; suggestions for legislation

 

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[①] 如本人所在的中国政法大学民法总则建议版本。

[②] 参见冯晓青著：《著作权法》，法律出版社2010年版，第17页。

[③] 吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期。

    [④] 参见David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).

[⑤] 按照郑成思教授的观点，未来知识产权很可能在一切财产权中处于最重要的财产权地位；而按照刘春田教授的观点，知识产权甚至是第一财产权利。参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年第3版，第37-42页；刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》2016年第10期。

[⑥] 俄罗斯《民法典》在1994年规定的物权、债权和继承权编生效后，于2006年新设立了“智力活动成果和个性化标识权”专编。此种立法模式是将知识产权立法全部纳入民法典。详见张建文译：《俄罗斯知识产权法》，知识产权出版社2012年版。实际上，采取此种全方位纳入民法典的国家还有1993年越南制定的《民法典》。

[⑦] 例如，早在1942年意大利颁布实施的民法典中，就将知识产权分为“智力作品权和工业发明权”两部分，确认了知识产权的私权地位。又如，2003年的乌克兰民法典也采用链接式对知识产权制度作了概括性和原则性规定，如在知识产权的一般规定中即有知识产权的概念、知识产权与财产权的关系、知识产权的主体、客体、权利取得、转让及侵权责任条款。

[⑧] 例如，1995年实施的蒙古《民法典》用传统财产权制度吸收了知识产权制度，在其总则、所有权、债的总则等编中均将知识产权制度作了规定，并赋予传统财产权制度的新的内涵。详见海棠、吴振平译：《蒙古民法典》，中国法制出版社2002年版。

[⑨] 下一部分将重点对该条文的完善提出修改建议。

[⑩] 尽管有争议，但笔者认为很有必要。

[11] 第2款在三个不同版本的征求意见稿中，表述略有差异。其中，《草案》（一次审议稿）第108条相应规定是：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：（一）作品； （二）专利；（三）商标；（四）地理标记；（五）商业秘密； （六）集成电路布图设计； （七）植物新品种；（八）数据信息； （九）法律、行政法规规定的其他内容。”《草案》（二次审议稿）第120条第2款则将上述“专利”修改为“发明、实用新型、外观设计”，其他基本没有变化。《草案》（三次审议稿）第123条第2款则规定：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利：  （一）作品；   （二）发明、实用新型、外观设计； （三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”

[12] 草案第114条第2款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”；第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

[13] 对照《民法总则》和此前三个草案关于知识产权制度规定，应当说在知识产权界定方面每次均有一定的改进。例如，草案（三次送审稿）在界定知识产权概念方面较之于一、二次审议稿有所进步，因为其在第123条第2款在明确知识产权客体的范围时，增加了“专属的和支配的权利”这一限定。最后通过的《民法总则》第123条第2款则将“专属的和支配的权利”改为“专有的权利”。笔者认为，基于上述考虑，仍然有必要在知识产权条款中对知识产权进行专门的定义。而且，使用“专有的权利”的表述不如将该权利内涵进一步明晰为：“直接支配并排除他人使用的专有权利”。

[14] 现行《著作权法》使用的是“与著作权有关权益”的概念。正在修订之中的《著作权法》修改草案则采取了国际上通行的“相关权”的概念。

[15] 国际上，将发明、实用新型、外观设计均纳入专利权的保护客体的国家并不多。在我国，将外观设计从专利法中移除的呼声早已出现。包括《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协定》等在内的主要的知识产权国际公约中，“专利”也仅指发明专利。因此，笔者不完全赞同吴汉东教授在《中国法学》2016年第4期发表文章列举的知识产权客体“发明、实用新型、外观设计专利”的表述，而是建议将其中的“专利”两个字删除。

[16] 《民法总则》第123条第2款在三次送审稿基础上，就知识产权之概念强调了是一种“专有的权利”。在强调知识产权专有性的前提下，商业秘密纳入到知识产权范畴，应当让位于“集成电路布图设计”及“植物新品种”这些典型的知识产权客体。

[17] 《与贸易有关的知识产权协定》本身并未出现“商业秘密”的概念，但其在列举知识产权保护客体范围时使用的“未公开的信息”的保护，一般认为指的就是商业秘密保护。

[18] 如我国《著作权法》对曲艺和杂技艺术作品的规定就是一例。

[19] 通常数据和信息两个概念是分开的，很少放在一起。就两者的关系而言，数据的外延小于信息，它只是信息表达的一种方式，而数据则具有信息本体与信息媒介双重属性。参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，《中国社会科学》2016 年第9期。

[20] 值得注意的是，《民法总则》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”

[21] 参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。

[22] 值得注意的是，从本次《民法总则》的制定过程看，与一次审议稿相比，三次审议稿及最终通过的《民法总则》在关于知识产权客体的规定中，将原来的“法律、行政法规规定的其他客体”修改为“法律规定的其他客体”，实际上隐含了对知识产权法定性的肯定。不过，对知识产权法定性这样的重要原则，还是直接、明确地予以规定为宜。

[23] 参见冯晓青著：《企业知识产权管理》，中国政法大学出版社2012年版，第61页；冯晓青著：《企业知识产权战略》（第4版），知识产权出版社2015年版，第123页；

[24] 例如，《专利法》第23条第3款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”；《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

[25] 参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社20106年版，第304页。

[26] 参见冯晓青：《知识产权法的价值构造——知识产权法的利益平衡机制研究》，《中国法学》2007年第1期。