商标法第三次修改若干问题

冯晓青

 

原载《中华商标》2007年第4期

人大复印资料（民商法学）2007年第8期全文转载

 

我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来，在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转，进而促进我国经济和社会发展方面，发挥了巨大作用。为了适应经济、社会的发展，商标法分别在1993年和2001年历经两次修订，进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际国内形势有了很大变化，商标法的一些条款（包括两次修订中涉及的条款）已不再适应新形势的发展需要。因此，商标法的第三次修改已提上议事日程。从2006年开始，国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。笔者拟结合对商标法的认识，立足于商标法的基本原理和商标实践，对该法的第三次修改问题提出一些初步看法。

 

一、商标法的价值定位问题与立法宗旨

 

1．商标法的价值定位

认识商标法的立法宗旨，首先需要明确商标法的价值定位。在我国过去的商标立法与实践中，对商标权保护从“管理”角度考虑较多。1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中，“管理观念”有很大的变化，特别是2001年的修改，一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。^[1]

这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）等国际公约的需要，因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。但是，也应看到，在具体制度设计中，商标法这一修改尚不够充分，强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。^[2] 此次修改商标法，在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质，并且在商标法宗旨条款中做出反映。

2．商标法的立法宗旨

商标法的目的具体体现在一国的商标法中。但在立法体例上有不同的特点。例如，在1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（1）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（2）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。基于这两个目的，法律重申了对涉及到商品最初来源混淆的禁止。美国国会报告还指出：商标的法律保护具有双重方面，即阻止其他人复制具有区别功能的商标，并维护通过广告等创造的商标的商业价值中的专有权。这是既保护公众也保护商标权人的确定规则。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。^[3]

从理论上讲，商标法的宗旨应体现为以下三个方面：（1）保护商标权人的专有权。商标被赋予一个专有权的内容，它需要通过防止消费者对商品来源的混淆以确保厂商利益，同时作为有效竞争的自由表达手段。商标法保护商标专用权的目的，具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。（2）保护消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。（3）保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。从竞争的角度看，商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了手段，商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。

我国商标法也明确规定了商标的立法目的——“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商标法适应新形势需要而调整的内容和实现的宗旨。对照前面的分析，该条款仍然未突出商标保护的核心价值定位，而是在整体上强化商标法的管理职能。一种可能的修改模式可以是：“为了保护商标专用权，加强商标管理，促进生产、经营者保障商品和服务质量，维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。

 

二、与商标注册有关的实体问题的完善

 

1．自然人注册商标问题

商标法第4条规定了自然注册商标问题，这是对以前我国不允许中国的自然人注册商标的一个重要突破，也是强化商标权的私权性的体现。但是，在商标注册实践中，自然人基于并非从事生产、制造、加工、拣选、经销商品或提供服务的商业性目的而申请注册的情形并非少见。如果大量自然人申请注册的商标获准注册而没有实际被利用，就会造成商标资源的浪费。实际上，国家工商行政管理总局已意识到了这一问题，发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》。商标法在修订时，可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，如规定不符合商标法第4条规定的商标注册申请，商标局不得受理该申请。并且在办理商标转让申请时也应参照自然人注册条件办理。

2．集体商标、证明商标、地理标志的注册和使用

商标法明确规定了集体商标、证明商标、地理标志保护问题，这对于完善我国商标保护体系、拓宽商标保护范围具有重要意义。但是，商标法缺乏对集体商标、证明商标、地理标志注册和使用的详细规定，特别是在使用方面，商标法没有对注册人、使用人之间的法律关系进行清晰的界定，以致在实践中对这类标记的使用出现混乱现象。建议在总结实践经验的基础上对有关集体商标、证明商标等部门规章进行研究，将相关内容经修改后纳入修改后的商标法中。

3．未注册商标的法律地位

包括我国在内的许多国家商标法并不排除未注册商标的使用。事实上，未注册商标在有的情况下使用是必要的，例如企业未定型的试销产品或季节性商品就是如此。商标法实行自愿注册原则，这使得在实践中必然存在大量的未注册商标。商标法除了在第31条涉及到对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册，在第48条规定了未注册商标管理问题，以及在第13条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。建议针对大量的未注册商标使用实践中出现的问题，在商标法中至少做出一些原则性的规定。例如，一种模式是统一规范未注册商标，将上述三个内容整合，集中规定未注册商标问题，并且应对第31条涉及的已使用并具有一定影响的未注册商标如何界定作出原则性规定，使其既区别于一般的未注册商标、也区别于驰名的未注册商标。

4．商标国际注册

随着我国的入世，我国企业实行跨国性质的国际化经营战略也变得越来越重要。国际化经营战略目标的实现需要有强大的国际竞争力作支撑。在获得国际竞争力的过程中，知识产权具有特别重要的作用。在国际竞争日益激烈的今天，利用商标这一知识产权开拓国际市场具有特别重要的意义。^[4] 我国已经在1989年10月加入《商标国际注册马德里协定》，1995年12月加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，我国企业完全可以充分利用该协定和议定书的规定申请商标的国际注册。根据该协定和议定书的规定，任何一个缔约国的国民都可以通过本国的商标主管当局向世界知识产权组织国际局提出注册申请要求。申请人可就在本国已经获得商标注册的商标或已在本国申请注册的商标通过本国注册当局向国际局申请。

商标法没有对商标的国际注册问题做出规定，不利于鼓励我国企业“走出去”开展商标国际化经营。因此，建议在修改中增加有关商标国际注册的原则性规定。

 

三、与商标注册申请及核准注册后有关程序问题的完善

 

商标法对有关程序问题的规定可以商标注册申请核准注册前和核准注册后为界限。在核准注册前的程序有关问题主要涉及到商标异议、异议复审、商标注册审查，在核准注册后则涉及到商标权的权利稳定性问题，包括撤消与争议等制度。从商标法的实施看，这些程序适用中出现了不少问题，其中反映比较强烈的如申请注册案件积压比较严重，直接影响了注册申请人的利益，也影响到商标法在公众中的声誉。

1．商标异议与异议复审

商标异议是商标法实施以来一直存在的制度。这一制度的优点是可以在一定程度上保障不符合商标法要求的商标注册申请不能获得注册。但是，该制度在实践中也暴露了一些问题。例如，一些异议人出于恶意竞争的目的，恶意利用异议程序多次阻饶注册。另外，异议复审程序的设立使异议程序适用的时间较长，特别是经过2001年修改后，不服商标评审委员会作出的裁定可以向人民法院起诉。国家工商行政管理总局的修改稿主张简化异议复审程序，异议人可以直接向商标评审委员会申请，无须经过商标局。笔者认为可以取消异议复审程序，而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定，对该裁定不服的可再向人民法院起诉。为了避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序，修改时似应对商标异议制度进行细化，明确规定可以异议的条件以及恶意异议可能导致的法律后果。

3．商标注册申请的审查问题

商标注册申请的审查是保障被核准的注册商标符合商标法规定的重要保障。近些年来，随着经济发展以及人们商标保护意识的增强，我国商标注册申请量持续上升。面对越来越多的申请案积压问题，一种主张建议取消实质审查制度。这种观点在修改稿中也得到了反映。笔者则不主张取消实质审查制度。原因是，取消的后果有可能非常严重。本来在实行实质制度的情况下，仍产生了诸多注册商标问题，如与在先权利冲突、存在注册不当问题，与他人字号（商号）相冲突等。取消实质审查可能会使大量不符合商标法要求的商标注册申请被核准注册，并产生更多的与字号（商号）冲突或侵犯在先权利现象。相应地，会对人民法院商标诉讼增加压力，因为可能导致大量的诉讼案件出现。如何改革既需要克服申请案件积压、又需要保证商标注册质量的审查湿度，确实是需要进一步研究的重要问题。

4．商标争议、撤消、终止规定的整合

现行商标争议制度仅针对在相同或类似商品上的在先注册的相同或近似商标。另外，商标法还规定了注册不当商标的撤消制度。这两个制度都是为了建立被核准注册不符合商标法规定的商标的“事后”处置机制。另外，商标法中还存在一些自然终止商标权的情形，如：商标权的放弃、商标权保护期届满未进行续展或申请续展被驳回等，这就是商标权的注销制度。商标权的撤消与注销其法律后果不同。是否有必要引进国外的商标权的无效制度，将商标权的争议、撤消、终止等纳入该制度，建立统一的商标权的终止与无效制度，值得考虑。

 

三、与商标权行使、保护有关的若干问题

 

1．商标权共有

商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定。笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如：商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意：（1）转让共有商标权的；（2）放弃商标权的；（3）以商标权出质的；（4）许可他人使用共有商标的。另外，共有权利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保护问题，也可以考虑进行规范。

2．驰名商标保护

驰名商标保护是商标法的重要内容，也是当前商标权保护的重点。商标法在第13条、第14条、第41条等条款从国外未注册驰名商标注册保护、中国驰名商标跨类扩大保护、驰名商标认定、注册商标争议裁定等方面进行了规范。在商标实践中，驰名商标保护则存在以下问题：（1）在驰名商标认定方面，行政认定与司法个案认定两条途径进行，一些地区为了使本地驰名商标数量实现“飞跃”，不惜动用政府行政资源和经费展开驰名商标认定攻势，有的地方对被认定为驰名商标的企业实行几百万元奖励的政策，导致在认定驰名商标方面存在一些不规范行为，或者变相地演变为一种政府行为，背离了商标法保护驰名商标的初宗。在司法个案认定方面，一些商标权人为了达到认定驰名商标的目的而不惜制造假被告，或者为了恶意制止竞争对手而先行制造这种“驰名商标被保护记录”的“侵权案件”，严重扭曲了驰名商标保护的本意，给竞争对手和公众造成了严重不公，也严重亵渎了国家司法制度。（2）获得驰名商标的企业将“中国驰名商标”作为一种广告或变相广告的行为进行商业宣传。这种现象可谓司空见惯，但笔者认为是不符合驰名商标保护制度的、对竞争对手极不公平的行为。驰名商标本身具有客观性，评判标准应交给消费者，却不能被其拥有人当成广告宣传手段。针对这些问题，笔者建议：（1）在商标法中原则性规定驰名商标行政认定条件和程序；（2）增加司法认定内容，并对司法认定严格限定适用范围和程序，以避免造假事件的蔓延；（3）规范驰名商标的使用，禁止以驰名商标做商业性广告。另外，针对驰名商标的扩大跨类（扩大）保护问题，补充规定界定扩大保护的认定标准和条件、需要考虑的因素，并原则性或列举性地规定扩大保护的例外情形，以避免驰名商标权人在特定情形下滥用权利损害其他竞争对手或非竞争对手的合法权益。例如，驰名商标与在先字号的冲突中即可能存在这种情况。

3．网络环境下商标权的保护

在网络环境下，通过在电子商务活动中有效地利用商标，既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控，又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间，从而可以进一步提升商标声誉和企业形象，全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容：商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。

网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容：（1）网络环境下商标的使用。在网络环境下，网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能；（2）预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标，或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中，常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。^[5] 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下，网络空间对商标权的保护也特别重要。因此，建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。

另外，网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯，将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时，增加相关规定，以协调网络空间商标与域名之间的关系，拓宽商标的保护范围。应当说，这也是商标法适应信息社会发展需要的体现。当然，在具体修订时，需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。

4．在先权利保护问题

商标法在第